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LVwG-VG-9/002-2024•LVwG N LVwG-VG-9/002-2024
LVwG-VG-9/002-2024Landesverwaltungsgericht02.08.2024
Vergabe; Nachprüfung; Ausscheidensentscheidung; Angebot; Mangel; finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit; Eignungskriterien;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seinen Vergabesenat 8 unter der Senatsvorsitzenden Mag. Strasser, LL.M., Mag. Warum als Berichterstatter und Mag. Röper als Beisitzer sowie DI Fröch und DI Fischer als fachkundige Laienrichter über den Antrag der A Gesellschaft m.b.H., in ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH in , , auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 17.6.2024 im Vergabeverfahren „“, Gewerk „ – Baumeisterarbeiten “ (öffentlicher Auftraggeber: Land Niederösterreich, vertreten durch das Amt der NÖ Landesregierung, Abteilung *** (), in ***, ; vergebende Stelle: Land Niederösterreich, vertreten durch das Amt der NÖ Landesregierung, Abteilung *** (), in ***, ***, beide vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH in ***, ***), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
1. Der Antrag der A Gesellschaft m.b.H., in ***, vom 27.6.2024 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 17.6.2024 wird abgewiesen.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 1 Abs. 1 und Abs. 3 Z 1, § 4 Abs. 1, Abs. 2 Z 2, Abs. 8, Abs. 9, und Abs. 15, § 6, § 8 Abs. 1, § 13 Abs. 2, § 16 Abs. 1 und § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 7200-3, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 54/2019 (NÖ VNG),
§ 20 Abs. 1, § 79 Z 1, § 80 Abs. 1 Z 3 und Abs. 5, § 141 Abs. 1 Z 2 und Z 7 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 (BVergG 2018),
§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm
Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)
Entscheidungsgründe:
1.1. Das Land Niederösterreich, vertreten durch das Amt der NÖ Landesregierung, Abteilung *** (***), in , *** (im Folgenden: öffentliche Auftraggeberin – AG), führt ein Vergabeverfahren in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich „ – *** – Baumeisterarbeiten ***“ durch.
Die AG bedient sich dabei dem Land Niederösterreich, Amt der NÖ Landesregierung Abteilung *** (***), in ***, ***, als vergebender Stelle (im Folgenden: Vergebende Stelle – VS)
1.2. Die A Gesellschaft m.b.H., in ***, *** (im Folgenden: Antragstellerin – ASt), legte im Verfahren ein Angebot.
1.3. Mit E-Mail vom 17.6.2024 teilte die VS der ASt mit, dass ihr Angebot für das Vergabeverfahren „LAKIS-Nummer/Aktenzeichen: ***, Objekt: *** - *** - Baumeisterarbeiten ***, *** - *** - Baumeisterarbeiten *** wird gemäß BVergG 2018 ausgeschieden“ werde, weil die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Mindestbonität von 300 Punkten („KSV 1870 Rating gesamt“) nicht erreicht werde.
1.4. Mit Schriftsatz vom 27.6.2024 stellte die ASt die Anträge, das erkennende Gericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung 1. die „Entscheidung des Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin in dem zu *** geführten Vergabeverfahren des Landes Niederösterreich (p.A. Amt der NÖ-Landesregierung, Abteilung *** (***), ***, ***) als öffentliche Auftraggeberin für nichtig erklären“, und 2. „die öffentliche Auftraggeberin zum Ersatz der Verfahrenskosten zu Handen des ausgewiesenen Antragstellers verpflichten.“ Unter einem wurde die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung, mit der der AG vorläufig untersagt werde, den Zuschlag zu erteilen, beantragt sowie beantragt, die AG zum Ersatz der Verfahrenskosten des Provisorialverfahrens zu verpflichten.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die AG das oben angeführte Vergabeverfahren, in dem die ASt ein Angebot gelegt habe, durchführe und mit EMail vom 17.6.2024 der ASt mitgeteilt habe, dass deren Angebot gemäß § 141 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) ausgeschieden werde. In Punkt 1.5.3. der Ausschreibungsunterlagen werde – zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit – unter anderem Folgendes gefordert: „Bonitäts- und Risikobewertung des Kreditschutzverband von 1870 (KSV) kleiner oder gleich dem Wert von maximal 300 Punkten (Gesamtbewertung) oder eine damit vergleichbare Bonitäts- oder Risikobewertung einer anderen renommierten Ratingagentur“. Damit sei aber zum einen unstrittig, dass dem KSV in der Frage der Bonitätsbeurteilung kein Verwerfungsmonopol zukomme, sondern Bonitätsbeurteilungen anderer Ratingagenturen ebenso zulässig seien. Dennoch sei die ASt ausgeschieden worden ohne, dass sie zuvor zur Mängelbehebung aufgefordert worden wäre. Dies, obwohl es sich um einen behebbaren Mangel gehandelt hätte, weshalb die ASt in ihrem Recht verletzt worden sei, behebbare Mängel im Rahmen eines Verbesserungsverfahrens zu verbessern. Zum Zweiten sei die Anforderung eines Ratings „von maximal 300 Punkten (Gesamtbewertung)“ unangemessen hoch, d.h. unverhältnismäßig und als solches materiell diskriminierend. Per 21.6.2024 habe das KSV-Rating der ASt denn 308 Punkte betragen, dies entspreche einer Ausfallswahrscheinlichkeit von lediglich 0,21 %. Der durchschnittliche Jahresumsatz der ASt liege stets bei zumindest € ***.
Hinzu komme, dass im Jahr 2023 ein sehr ähnlicher Auftrag von der AG ausgeschrieben gewesen wäre, welcher ebenso das Bauvorhaben „***“ betroffen hätte. In diesem Verfahren sei zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit lediglich sein Jahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre von durchschnittlich mindestens netto € *** gefordert gewesen. Ein Bonitätsranking des KSV sei nicht gefordert worden. Eine sachliche Rechtfertigung, warum nur ein Jahr später ergänzend zum durchschnittlichen Mindestjahresumsatz auch noch ein Bonitätsranking notwendig sei, erschließe sich nicht, umso weniger, warum dieses nunmehr von 399 auf 300 herabgesenkt worden sei.
Zum Dritten sei anzumerken, dass die ASt im Verfahren erstgereiht gewesen sei, also das beste Angebot abgegeben habe, sodass ihr in weiterer Folge der Zuschlag zu erteilen wäre. Zweitgereihte Bieterin sei eine näher bezeichnete Gesellschaft m.b.H. (im Folgenden: zweitgereihte Bieterin), welche eine KSV-Bonitätsbewertung von 299 aufgewiesen hätte.
Bei einer materiellen Betrachtung und rechtsrichtiger Durchführung einer Gleichwertigkeitsprüfung in der Bonitätsfrage würde die ASt den Punkt 1.5.3. der Ausschreibungsunterlage vollumfänglich erfüllen.
Ferner ergäben sich Anhaltspunkte, wonach die Ausschreibung unsachlich, d.h. materiell diskriminierend an die zweitgereihte Bieterin angepasst worden wäre, die nun in weiterer Folge (absehbar) als neue Bestbieterin für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommen werde. Die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Ausscheidensentscheidung sei demnach für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss. Das rechtlich geschützte Interesse der ASt am Vertragsabschluss ergebe sich daraus, dass die ASt sämtliche Ausschreibungskriterien erfülle, diesbezüglich ein formgerechtes Angebot abgegeben habe, willens und in der Lage sei, den Auftrag zu erfüllen und ihr der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Der drohende bzw. bereits eingetretene Schaden ergebe sich daraus, dass infolge einer Bestandskraft der Ausscheidensentscheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit der zweitgereihten Bieterin der Zuschlag erteilt werden würde. Damit seien Kosten und Aufwendungen für das Vergabeverfahren frustriert.
Sowohl die Festlegung als auch die starre Auslegung des o.a. Ausschreibungskriteriums zur Bonität durch die AG würden die ASt in ihrem subjektiven Recht auf die (weitere) Teilnahme an einem Vergabeverfahren, das unionsrechts- und gesetzeskonform unter Wahrung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit geführt werden müsse, sowie auch in ihrem subjektiven Recht auf Nichtausscheiden ihres Angebots ohne einen hinreichenden materiellen Grund, an der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin mit überdurchschnittlicher Bonität zu zweifeln und ohne Einleitung und Durchführung eines vorherigen Verbesserungsverfahrens zur Behebung eines Mangels, der bei der gebotenen materiellen Betrachtung und ohne schlichten Fokus auf eine KSV-Zahl materiell verbesserungsfähig gewesen wäre, verletzen.
Ferner sei das in Punkt 1.5.3. der Ausschreibung genannte Kriterium eines Mindestgesamtjahresumsatzes von € *** (exkl. USt) in Relation zum geschätzten Auftragswert deutlich überzogen. Die Tatsache, dass dieses Kriterium überhaupt erst eingezogen worden sei, indiziere wiederum, dass die Ausschreibung auf die zweitgereihte Bieterin zugeschnitten worden sei und die AG bestrebt gewesen wäre, eine Angebotslegung durch andere Anbieter zu verhindern. Hinzu komme, dass die zweitgereihte Bieterin in Bezug auf die gegenständliche Ausschreibung auch bereits Vorarbeiten für die statischen Bemessungen geleistet habe. Daraus folge, dass die zweitgereihte Bieterin von Anfang an von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre.
1.5. Mit Schriftsätzen vom 1.7.2024, 8.7.2024 und 22.7.2024 trat die AG den Begehren der ASt entgegen und beantrage die zurück-, in eventu die Abweisung der von der ASt gestellten Anträge.
1.6. Mit Beschluss vom 5.7.2024, Zl. LVwG-VG-9/001-2024, gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Folge und untersagte „dem Land Niederösterreich, Abteilung *** [] als öffentliche Auftraggeberin im Vergabeverfahren „; *** – Baumeisterarbeiten ***)“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens (zu LVwG-VG-09/002-2024) […] den Zuschlag zu erteilen.“
2.1. Die AG führt ein Vergabeverfahren zur Vergabe eines Bauauftrages in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich durch. Die EU-weite Bekanntmachung des Verfahrens „*** – *** – Baumeisterarbeiten ***“ wurde von der AG am 8.5.2024 versendet. Sie bedient sich dabei der VS.
Schlusstermin für die Angebotsabgabe war der 11.6.2024, 10:00 Uhr.
2.2. Den Ausschreibungsunterlagen ist dazu unter anderem zu entnehmen wie folgt:
„[…]
Zur Auftragsvergabe zugelassen werden nur natürliche und juristische Personen, welche über die geforderte Eignung verfügen und keinen Ausschlussgrund erfüllen. Der Bieter muss das Nichtvorliegen der in § 78 BVergG 2018 angeführten Ausschlussgründe auf gesonderte Aufforderung durch den AG unverzüglich nachweisen können.
Irreführende Informationen bzw falsche Angaben des Bieters zu den Eignungskriterien führen gemäß § 78 Abs 1 Z 11 lit c BVergG 2018 zwingend zum Ausschluss des Bieters.
Die nachstehend geforderten Eignungsnachweise können auch durch eine aktuelle Eintragung in eine für den AG kostenlos zugängliche Datenbank iSd § 80 Abs 5 BVergG 2018 (zB Auftragnehmerkataster Österreich [ANKÖ]) erbracht werden. Darin nicht enthaltene Angaben sind gesondert beizubringen.
Sofern die auf einer kostenlos zugänglichen Datenbank verfügbaren Nachweise personenbezogene Daten enthalten, können diese zum Nachweis der Eignung nur herangezogen werden, wenn der Bieter im VEMAP-Formblatt 13 seine Zustimmung erteilt. Wird keine Zustimmung erteilt, sind diese Nachweise gesondert beizubringen.
Nur für Aufträge im Oberschwellenbereich
Der Bieter muss jene Nachweise für die Eignung nicht vorlegen, die dem AG bereits in einem früheren Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorgelegt wurden und geeignet sind, die Eignung nachzuweisen. Der Bieter hat die bereits vorgelegten (noch aktuellen) Nachweise im VEMAP-Formblatt 14 unter Bezeichnung des Vergabeverfahrens anzugeben.
Sofern die Nachweise personenbezogene Daten enthalten, können diese nur herangezogen werden, wenn der Bieter im VEMAP-Formblatt 13 seine Zustimmung erteilt. Wird keine Zustimmung erteilt, sind diese Nachweise gesondert beizubringen.
Im Oberschwellenbereich kann der Bieter seine Eignung (und diejenige seiner Subunternehmer) zusätzlich auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) belegen. Die EEE kann vom Bieter im VEMAP-Formblatt 3 ausgefüllt werden.
[…]
1.5. 3 Finanzielle und wirtschaftliche LeistungsfähigkeitEs wird darauf hingewiesen, dass der Bieter die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch Vorlage einer EEE (nur im Oberschwellenbereich) oder einer Erklärung belegen kann, dass er die verlangten Eignungskriterien spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung – VEMAP-Formblatt 3). Nach Aufforderung durch den AG sind die angeführten Nachweise unverzüglich binnen angemessener Frist vorzulegen bzw vorgelegte Bescheinigungen binnen angemessener Frist zu vervollständigen oder zu erläutern.
[…]
[…]
Die Öffnung der Angebote wird ohne Beteiligung der Bieter vorgenommen. Das Protokoll der Öffnung wird jedem Bieter übermittelt bzw über das Beschafferportal des AG bereitgestellt (§ 133 Abs 5 BVergG 2018).
1. 10 Ausscheiden von Angeboten
Angebote, die einen Ausscheidensgrund nach § 141 BVergG 2018 verwirklichen, werden vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden. Weiters können auch Angebote von Bietern ausgeschieden werden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt (§ 141 Abs 2 BVergG 2018).
[…]“
Festgestellt wird, dass die Ausschreibung weder von der ASt selbst noch von sonstigen am Vergabeverfahren Beteiligten angefochten wurde.
2.3. Die ASt gab am 7.6.2024 über die elektronische Plattform *** (***) in gegenständlichem Vergabeverfahren ein Angebot mit einer Angebotssumme von gesamt € *** (netto) ab.
Beigelegt wurde dem Angebot unter anderem eine Führungsbestätigung des Auftragnehmerkatasters Österreich (ANKÖ) betreffend die ASt, wonach diese im Kalenderjahr 2024 im ANKÖ geführt wird und unter dem Firmencode *** zur Eignungsprüfung abrufbar ist.
Die ASt übermittelte mit ihrem Angebot der AG einen Auszug aus ihrem im ANKÖ hinterlegten „Unternehmensprofil – Eignungsnachweise“, abgefragt am 7.6.2024. Dem dort hinterlegten Unternehmensprofil war am 7.6.2024, 9:40 Uhr, dem Abfragezeitpunkt der unten stehenden Daten, unter anderem zu entnehmen wie folgt:
[Abweichend vom Original:
…
Bild nicht wiedergegeben]
Die ASt erteilte ferner der AG folgende Zustimmung zur Verwendung personenbezogener Daten:
„Gemäß Punkt 1.5 der Ausschreibungsunterlagen können die Eignungsnachweise auch durch eine aktuelle Eintragung in eine für den AG kostenlos zugängliche Datenbank iSd § 80 Abs 5 BVergG 2018 (zB Auftragnehmerkataster Österreich [ANKÖ]) erbracht werden.
Ich erteile hiermit meine Zustimmung, dass alle in einer Datenbank gemäß § 80 Abs 5 BVergG 2018 enthaltene personenbezogene Daten vom AG für das gegenständliche Projekt verwendet werden dürfen.“
2.4. Die Angebotsöffnung durch die AG erfolgte am 11.6.2024, 10:15 Uhr.
Am 13.6.2024, 9:28 Uhr, führte die AG betreffend die ASt eine Abfrage bei der „KSV1870 Auskunft“ durch. Diese Abfrage ergab ein KSVRating der ASt von 323 Punkten. Am 25.6.2024 betrug das KSVRating der ASt 308 Punkte.
Festgestellt wird, dass die ASt im Zeitpunkt der Angebotsöffnung über ein KSVRating von 323 Punkten verfügte. Die ASt legte ferner ihrem Angebot keine mit dem KSVRating vergleichbare Bonitäts- oder Risikobewertung einer anderen Ratingagentur bei. Ebenso legte die ASt zu diesem Punkt (Punkt 1.5.3. der Ausschreibungsunterlagen) keine Eigenerklärung vor. Die ASt legte auch in früheren Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich keine Nachweise bei, der ein KSV-Rating von maximal 300 Punkten (Gesamtbewertung) zu entnehmen gewesen wäre. Im gerichtlichen Nachprüfungsverfahren legte die ASt je ein Rating der „Creditreform Wirtschaftsauskunft“ und der „akv Business Auskunft“ vor. Beide Nachweise stammen vom 27.6.2024.
2.5. Mit E-Mail vom 17.6.2024, der nach außen in Erscheinung getretenen Ausscheidensentscheidung, teilte die VS der ASt mit wie folgt:
„Sehr geehrte Damen und Herren!
Ihr Angebot für das Vergabeverfahren LAKIS-Nummer/Aktenzeichen: ***, Objekt: *** - *** - Baumeisterarbeiten *** *** - *** - Baumeisterarbeiten *** wird gemäß BVergG 2018 ausgeschieden.
Begründung:
In den Ausschreibungsunterlagen wird ein Mindestbonität von 300 (KSV rating gesamt) gefordert. Ihr rating beträgt nach eigener Angabe und nach nochmaliger Überprüfung durch uns 323. Ihr Angebot muss daher gem. BvergG 2018 § 141 ausgeschieden werden.
[…]
Die Stillhaltefrist beträgt 10 Tage. Sie endet am 2024-06-27 um 24:00 Uhr.“
2.6. Im Nachprüfungsantrag hat die ASt das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, die AG, einschließlich ihrer elektronischer Adresse, den maßgeblichen Sachverhalt einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und dieser enthält Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrags. Die ASt hat im Nachprüfungsantrag ihr Interesse am Vertragsabschluss dargelegt und die Pauschalgebühr für den gegenständlichen Antrag gemäß § 21 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-PauschGebV iHv EUR 7.500,-- (EUR 5.000,-- für den Nachprüfungsantrag und EUR 2.500,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) ordnungsgemäß entrichtet.
Das erkennende Gericht hat am 1.8.2024 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Verlesen des von der AG vorgelegten Vergabeakts sowie der Gerichtsakten, durch Befragung der Verfahrensparteien sowie durch Einvernahme des beantragten Zeugen Franz Forster. Die Feststellungen waren anhand des insoweit unbedenklichen Akteninhaltes zu treffen, welcher von den Verfahrensparteien auch nicht bestritten wurde. So wurde insbesondere nicht bestritten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde. Dass die ASt bei der Angebotsabgabe der AG ihre Zustimmung zur Abfrage ihrer im ANKÖ gespeicherten Daten erteilte, war ebenso anhand der im Vergabeakt aufliegenden Zustimmungserklärung erwiesen. Weitere Nachweise über die finanzielle Leistungsfähigkeit der ASt waren dem Vergabeakt nicht zu entnehmen. Dass die ASt der AG solche mit ihrem Angebot vorgelegt hätte, welche in Folge von jener nicht berücksichtigt worden wären, wurde nicht vorgebracht. Auch gab die ASt glaubhaft über Befragung in der mündlichen Verhandlung an, dass sie bei der Angebotslegung keine weiteren Nachweise über die Bonität beigelegt habe, zumal die ASt selbst davon ausging, solche Nachweise bei Angebotslegung nicht vorlegen zu müssen.
Im Wesentlichen waren im gegenständlichen Verfahren Rechtsfragen zu lösen, insbesondere dahingehend, wie die maßgeblichen Ausschreibungsunterlagen rechtlich zu werten sind. Aus der rechtlichen Beurteilung folgt weiters, dass es auf den von der ASt beantragten Beweis in Form eines „Sachverständigengutachten aus dem Bereich Betriebswirtschaft“ nicht ankommt, sohin die Einholung dieses beantragten Gutachtens für das gegenständliche Verfahren nicht erforderlich war (vgl. VwGH 17.12.2013, 2012/09/0104). Vor diesem Hintergrund erwies sich ebenfalls die Einvernahme des von der ASt beantragten Zeugen D lediglich zum Beweis, „die […] [Zweitgereihte Gesellschaft] in Bezug auf die gegenständliche Ausschreibung bereits Vorarbeiten für die statischen Bemessungen geleistet hat. Diese Arbeiten betrafen Stiegenläufe, Träger, Stützen, Aufbauten etc. Bei verständiger Betrachtung wäre die E Gesellschaft m.b.H. daher von Anfang an von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen gewesen.“ als unzulässigen Erkundungsbeweis, zu dessen Aufnahme das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet ist (vgl. VwGH 30.9.1999, 98/02/0114; VwGH 30.3.2001, 2000/02/0255; VwGH 15.10.2013, 2009/02/0377).
4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) lauten auszugsweise:
(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
[…]
(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.
[…]
(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn
[…]“
4.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG) lauten auszugsweise:
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:
[…]
§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
[…]
§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens
[…]
§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine
(2) Der Bewerber oder Bieter kann seine Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ABl. Nr. L 3 vom 06.01.2016 S. 16, belegen. Im Unterschwellenbereich ist stattdessen auch die Vorlage einer Erklärung darüber, dass der Bewerber oder Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung), zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.
(3) – (4) […]
(5) Der Unternehmer muss jene Nachweise nicht vorlegen, die der öffentliche Auftraggeber direkt über eine für den öffentlichen Auftraggeber kostenlos zugängliche Datenbank erhalten kann. Enthält ein auf diese Weise verfügbarer Nachweis personenbezogene Daten, muss der Unternehmer der Verwendung seiner Daten zugestimmt haben.
[…]
§ 84. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 3 kann der öffentliche Auftraggeber insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.
(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen.
[…]
§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.
(2) – (7) […]
§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.
[…]
§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.
(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.“
5.1. Zu den Formalvoraussetzungen (Zulässigkeit des Antrages):
Zur Antragslegitimation der ASt bezogen auf den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ist auszuführen, dass nach § 6 Abs. 1 NÖ VNG ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen kann.
Vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellung hat die Antragstellerin sowohl das Interesse am Vertragsabschluss hinreichend dargestellt, als auch den Antrag rechtzeitig eingebracht und die notwendigen Antragsbestandteile benannt und ordnungsgemäß entsprechend § 21 Abs. 4 NÖ VNG vergebührt.
Gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. aa BVergG 2018 ist ferner das Ausscheiden eines Angebotes eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers und somit eigens durch den tatsächlich ausgeschiedenen Bieter zu bekämpfen. In einem solchen Fall ist daher Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung alleine die Frage, ob der Antragsteller vom Auftraggeber zu Recht ausgeschieden worden ist. Im Hinblick auf die Ausscheidensentscheidung vom 17.6.2024 kommt der ASt daher die Antragslegitimation zu (vgl. VwGH 25.1.2011, 2009/04/0302).
5.2. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ist jedoch aus den nachstehenden Überlegungen nicht begründet:
5.2.1. Festzuhalten ist zunächst, dass die Ausschreibung im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht angefochten wurde und daher bestandsfest ist (VwGH 17.6.2014, 2013/04/0029). Hat die Ausschreibung mangels rechtzeitiger Anfechtung Bestandskraft erlangt, ist es der Vergabenachprüfungsbehörde verwehrt, derart bestandskräftige Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (vgl. VwGH 27.6.2007, 2005/04/0234; 16.12.2015, Ra 2015/04/0071).
5.2.2. Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 15.3.2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1.2.2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (z.B. VwGH 9.9.2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (stRspr. zB VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; 27.10.2014, 2012/04/0066).
Gemäß § 20 Abs. 1 BVergG 2018 dürfen Aufträge nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer vergeben werden. Im offenen Verfahren muss die Eignung gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorhanden sein und darf auch in weiterer Folge ab dem relevanten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt – vor der Zuschlagserteilung – wieder auflebt (VwGH 9.9.2015, Ro 2014/04/0062 mwN; VwGH 17.6.2014, 2013/04/0033 mwN).
Punkt 1.5. der Ausschreibungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die „nachstehend geforderten Eignungsnachweise […] auch durch eine aktuelle Eintragung in eine für den AG kostenlos zugängliche Datenbank iSd § 80 Abs 5 BVergG 2018 (zB Auftragnehmerkataster Österreich [ANKÖ]) erbracht werden [können]. Darin nicht enthaltene Angaben sind gesondert beizubringen.“ Von dieser Möglichkeit hat die ASt fallbezogen Gebrauch gemacht und der AG die Zustimmung zur Verwendung ihrer personenbezogenen Daten dahingehend erteilt, dass diese eine ANKÖ-Abfrage für das gegenständliche Vergabeverfahren durchführen durfte. Parallel dazu übermittelte die ASt mit ihrem Angebot der AG einen Auszug aus ihrem im ANKÖ hinterlegten „Unternehmensprofil – Eignungsnachweise“, abgefragt am 7.6.2024. Diese Eignungsdaten wiesen nun zum Abfragezeitpunkt betreffend finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ein KSV-Rating von 323 Punkten auf, wobei die letzte Änderung des Ratings am 22.12.2023 erfolgt ist und der Import dieser Daten vom KSV 1870 vom 7.6.2024 stammt. Die AG nahm in der Folge am 13.6.2024, sohin zwei Tage nach der Angebotsöffnung, eine Abfrage im ANKÖ vor und stellte hierbei ein KSV-Rating von 308 Punkten fest.
Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass im Zeitpunkt der Angebotsöffnung bei der ASt ein KSV-Rating von maximal 300 Punkten nicht vorhanden war. Sowohl aus den von der ASt selbst vorgelegten Unterlagen, als auch aus der von der AG durchgeführten Abfrage ergab sich jeweils ein KSV-Rating von mehr als 300 Punkten.
5.2.3. Fraglich ist, ob die AG berechtigt war, dies als alleinige Grundlage für ihre Ausscheidensentscheidung heranzuziehen, und ob sie verpflichtet gewesen wäre, vor einem Ausscheiden des Angebots der ASt von dieser darüber eine verbindliche Aufklärung zu verlangen.
Mängel sind als unbehebbar zu qualifizieren, wenn sie nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können (vgl. VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030). Bei der Unterlassung der Vorlage einer – in der bestandfesten Ausschreibung geforderten – KSV-Auskunft handelt es sich zwar um einen behebbaren, beim Vorliegen eines nicht entsprechenden KSV-Ratings im gem. § 69 Z 1 BVergG 2006 (jetzt: § 79 Z 1 BVergG 2018) maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung jedoch um einen unbehebbaren Mangel (VwGH 27.5.2009, 2008/04/0041).
Die Ausschreibungsunterlagen legen im hier maßgeblichen Punkt 1.5.3. die Vorlage einer „Bonitäts- und Risikobewertung des Kreditschutzverband[s] von 1870 (KSV) gleich oder kleiner dem Wert von maximal 300 Punkten (Gesamtbewertung) oder eine damit vergleichbare Bonitäts- oder Risikobewertung einer anderen renommierten Ratingagentur“ fest. Diese Festlegung ist für das erkennende Gericht ihrem objektiven Erklärungswert nach nicht missverständlich: So steht es Bietern offen, deren finanzielle Leistungsfähigkeit anhand einer Bonitäts- und Risikobewertung des KSV von maximal 300 Punkten in der Gesamtwertung nachzuweisen. So sie nicht über ein solches Rating verfügen (wollen), steht es Bietern auch frei, eine damit vergleichbare Bonitätsbewertung eines vergleichbaren Instituts vorzulegen. Ob nun eine Bonitäts- und Risikobewertung von maximal 300 Punkten nach der Skala des KSV für das gegenständliche Vergabeverfahren inhaltlich erforderlich oder sachgerecht ist, wie die ASt vermeint, war jedenfalls angesichts der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht zu prüfen und war vor diesem Hintergrund auf das diesbezügliche Vorbringen der ASt nicht weiter einzugehen. Im Übrigen ist die Forderung einer Bonitätsauskunft des KSV oder einer vergleichbaren Ratingagentur über ein näher bezeichnetes Rating (z.B. Wert 350) als Eignungsnachweis für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gerechtfertigt (VwGH 17.6.2014, 2013/04/0033).
Die ASt hat ihrem Angebot lediglich einen Auszug aus dem ANKÖ-Portal, aus dem ein KSV-Rating zu entnehmen war, beigelegt und zusätzlich ihre Zustimmung zur Einsichtnahme in das ANKÖ durch die AG erteilt. Andere Dokumente zum Nachweis ihrer Bonität, welche mit dem KSV-Rating vergleichbar gewesen wären, hat die ASt der AG gerade nicht übermittelt bzw. ihrem Angebot beigelegt. Daraus folgt, dass bei der AG keine berechtigten Zweifel hätten entstehen müssen, dass die von der ASt vorgelegten Informationen unklar und nicht eindeutig gewesen wären. Eine solche Aufklärungspflicht hätte allenfalls dann bestanden, wenn von der ASt kein KSVRating, sondern eine Bonitätsbewertung einer anderen Ratingagentur vorgelegt worden wäre, aus welcher sich eine Gleichwertigkeit nicht eindeutig hätte ableiten lassen. Gleiches hätte gegolten für den Fall, dass die ASt eine Zustimmung nach § 80 Abs. 5 BVergG 2018 zum Abruf der ANKÖ-Daten durch die AG (s. dem Angebot der ASt beiliegendes ausgefüllte Formblatt 14) nicht erteilt hätte. In diesem Fall wäre die AG verpflichtet gewesen, diese Unklarheit aufzuklären. Eine Unklarheit bei einem KSV-Rating von 323 Punkten, wenn wie vorliegend explizit und unmissverständlich ein Rating von maximal 300 Punkten im Falle eines KSV-Ratings gefordert war, bestand hingegen gerade nicht.
Es konnte auch nicht erkannt werden, wonach das von der AG abgefragte KSVRating der ASt unklar gewesen wäre. Würde man dem Argument der ASt folgen, hätte das zur Folge, dass dann, wenn das Rating „schlechter“ wäre als in der Ausschreibung gefordert, zwingend ein Verbesserungsauftrag zu ergehen hätte. Damit würde aber wiederum die Möglichkeit zur Verbesserung der Wettbewerbsstellung gewährt, wodurch die AG dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung zuwidergehandelt hätte.
Schließlich hätte eine Aufforderung der AG an die ASt, trotz Vorliegens eines KSVRatings von mehr als 300 Punkten ergänzende oder andere Belege zum Nachweis des Vorliegens der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit darzutun, dazu geführt, dass die ASt eine weitere Möglichkeit bekommt, das Bestehen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Dabei wäre es auch nicht darum gegangen, bereits bestehende Nachweise vorzulegen, sondern die ASt hätte eine weitere Möglichkeit bekommen, sich diese zu beschaffen. Damit wäre aber eine Verbesserung ihrer Wettbewerbsposition verbunden gewesen.
Daraus folgt, dass die ASt im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht über die erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, und damit nicht über die erforderliche Eignung, verfügte. Dies stellt nach der Rechtsprechung einen unbehebbaren Mangel dar, sodass die AG nicht verpflichtet war, diesen aufzuklären.
Fallbezogen war auch nicht zu erkennen, dass die AG die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der ASt durch Unterlagen aus dem ANKÖ nicht ordnungsgemäß geprüft hätte. Sie hat vielmehr nach der Angebotsöffnung selbst mittels ANKÖ-Abfrage einen Auszug über das KSV-Rating der ASt eingeholt, dem wiederum ein Wert zu entnehmen war, der höher war als jener, der in der bestandsfesten und für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindenden Ausschreibungsunterlagen gefordert war. Darüber hinaus wäre die AG auch nicht verpflichtet gewesen, bei der Eignungsprüfung auf ein nach Angebotsöffnung ergangenes KSVRating Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 25.1.2011, 2006/04/0200). Daran vermochten auch die von der ASt im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Eignungsnachweise nichts zu ändern: Beide Nachweise (der „Creditreform Auskunft“ und der „akv Business Auskunft“) stammen vom 27.6.2024, sohin von einem Zeitpunkt nach der Angebotsöffnung am 11.6.2024. Demnach waren sie zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung noch nicht vorhanden, wodurch diese Urkunden fallbezogen nicht geeignet waren, die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Sinne von Punkt 1.5.3. der Ausschreibungsunterlagen nachzuweisen (vgl. VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0077, mHa VwGH 27.10.2014, 2012/04/0065).
Schließlich kommt es bei der Frage des Vorliegens der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit alleine auf die Einhaltung des in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriteriums (z.B. KSV-Rating von 350) und nicht auf eine andere Beurteilung wie etwa die „Klasse“ (zwischen 300 und 399) eines Unternehmens an (vgl. erneut VwGH 17.6.2014, 2013/04/0033). Dass bei der ASt lediglich ein „geringes Ausfallrisiko“ bestand, war demnach nicht maßgeblich.
5.3. Im Ergebnis war die AG somit berechtigt, das Angebot der ASt gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 vom Vergabeverfahren auszuscheiden, weil im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung die Eignung der ASt nicht gegeben war.
Ferner sind den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote ohne vorherige (versuchte) Mängelbehebung auszuscheiden (VwGH 4.9.2002, 2000/04/0181). Es steht nicht in der Disposition des Auftraggebers von den Ausscheidungstatbeständen nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen (VwGH 10.12.2009, 2005/04/0201).
Dadurch, dass die ASt keinen den Ausschreibungsunterlagen (vgl. Punkt 1.5.3.) entsprechenden Nachweis über ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vorgelegt hat, entsprach ihr Angebot nicht den Ausschreibungsbestimmungen, weshalb auch der Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 verwirklicht wurde, zumal es sich um einen nicht behebbaren Mangel gehandelt hat (vgl. erneut VwGH 27.5.2009, 2008/04/0041, wonach bei einem nicht entsprechenden KSV-Rating ein unbehebbarer Mangel vorliegt).
5.4. Bei der Anfechtung der Ausscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung ist allein die Rechtmäßigkeit der bekämpften Ausscheidensentscheidung Sache des Nachprüfungsverfahrens und nicht die allfällige Pflicht zur Ausscheidung des Angebotes eines verbliebenen anderen Bieters (VwGH 25.3.2014, Ra 2014/04/0001). Bereits daraus folgt, dass fallbezogen nicht zu prüfen war, ob ein anderer, im Verfahren verbliebener Bieter aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden wäre. Auf das diesbezügliche Vorbringen der ASt war sohin nicht weiter einzugehen.
5.5. Im Hinblick auf die oben dargelegte Sach- und Rechtslage war der Antrag der ASt auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 17.6.2024 als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.
6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Zudem stützt sich die Entscheidung auf die klare und eindeutige Rechtslage und die jeweils zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Abschließend ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes wie im zugrundeliegenden Verfahren eine Einzelfallbeurteilung darstellt (VwGH 18.9.2019, Ra 2018/04/0096).
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