Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-9/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.07.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.VG.9.001.2024

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin Mag. Strasser, LL.M. über den Antrag der A Gesellschaft m.b.H. in ***, ***, vertreten durch B in ***, , vom 27. Juni 2024 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergabesache „ – *** – ; *** – Baumeisterarbeiten H 18, H20-23)“ (Öffentliche Auftraggeberin: Land Niederösterreich, Abteilung *** [], ***, ; Vergebende Stelle: Land Niederösterreich, Abteilung *** [], ***, ***, beide vertreten durch C Rechtsanwälte in ***, ***), den

BESCHLUSS:

1. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben und dem Land Niederösterreich, Abteilung *** [] als öffentliche Auftraggeberin im Vergabeverfahren „ – *** – ***; *** – Baumeisterarbeiten H 18, H2023)“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens (zu LVwGVG09/0022024) untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 4 Abs. 2 Z 1 und § 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz – NÖ VNG

§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG

Hinweis: Die Entscheidungen über den Antrag auf Nichtigerklärung, hg. protokolliert zu LVwG-VG-9/002-2024, und den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergehen separat.

Begründung:

1. Zum maßgeblichen Verfahrensgang:

1.1. Mit Schriftsatz vom 27. Juni 2024 beantragte die AGesellschaft m.b.H (in der Folge: „Antragstellerin“) unter anderem die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung des Angebots der Antragstellerin in dem vom Land Niederösterreich, Abteilung *** [] (in der Folge: „Auftraggeberin“) geführten Vergabeverfahren „ – *** – ***; *** – Baumeisterarbeiten H 18, H20-23“ sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt werde.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass der Gegenstand der Ausschreibung – nach Durchführung eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG 2018 – die Ausschreibung von Bauleistungen im genannten Vergabeverfahren erfasst werden würden.

Angefochten werde die Ausscheidensentscheidung der vergebenden Stelle (Land Niederösterreich, Abteilung *** [***]) vom 17. Juni 2024, die der Antragstellerin am 17. Juni 2024 per E-Mail übermittelt worden sei und in der ihr mitgeteilt worden wäre, dass ihr Angebot nach § 141 BVerG 2018 ausgeschieden werde.

Bei dieser Entscheidung handle es sich nach § 2 Z 15 lit a sublit aa BVerG 2018 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Rechtlich führte die Antragstellerin – soweit für die Prüfung ihres Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung relevant – zur Begründung ihres Nachprüfungsantrags zusammengefasst aus, dass die Ausschreibungsunterlagen unter dem Punkt 1.5.3. vorsehen würden, dass dem Kreditschutzverband von 1870 (KSV) in der Frage der Bonitätsbeurteilung kein Verwerfungsmonopol zukomme, sondern Bonitätsbeurteilungen anderer Ratingagenturen ebenso zulässig seien. Dennoch sei die Antragstellerin nicht gesetzeskonform gemäß § 138 Abs. 1 BVergG 2018 zur Mängelbehebung aufgefordert, sondern das Angebot mit Verweis auf ein KSV-Rating kurzerhand ausgeschieden, obwohl hiermit ein Mangel angesprochen worden sei, der im Sinne des § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 behebbar gewesen sei. Die Antragstellerin sei sohin in ihrem Recht verletzt worden, behebbare Mängel im Rahmen eines Verbesserungsverfahrens gemäß §§ 138 – 141 BVergG zu verbessern.

Zudem sei die Anforderung eines Ratings „von maximal 300 Punkten (Gesamtbewertung) unangemessen hoch, d.h. unverhältnismäßig und als solche materiell diskriminierend. Per 21. Juni 2024 betrage das KSV-Rating der Antragstellerin ***. Das entspreche einer Ausfallswahrscheinlichkeit (Basel III) von lediglich ***. Der durchschnittliche Jahresumsatz der Antragstellerin liege stets bei zumindest EUR ***. Darüber hinaus habe die Auftraggeberin im Jahr 2023 einen ähnlichen Auftrag ausgeschrieben, in dem ein Bonitäts-Ranking des KSV überhaupt nicht gefordert worden sei; eine sachliche Rechtfertigung, warum nur ein Jahr später ergänzend zum durchschnittlichen Mindestjahresumsatz auch noch ein Bonitäts-Ranking notwendig sei, erschließe sich nicht.

Schließlich sei die Antragstellerin – abgesehen von dem Bonitätskriterium, das zur Ausscheidungsentscheidung geführt habe – im Verfahren erstgereiht gewesen. Die zweitgereihte näher bezeichnete GmbH habe eine KSV-Bonitätsbewertung von ***. Eine KSV-Bonitätsbewertung von *** entspreche in gebotener wirtschaftlicher Betrachtung derselben Güte wie eine Bonitätsbewertung von ***, die Differenz von 24 Punkten biete keinen sachlichen Grund für den Ausschluss eines Bieters. Dies erst recht vor dem Hintergrund einer Ausfallswahrscheinlichkeit der Antragstellerin von lediglich *** und einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als EUR ***. Bei materieller Betrachtung und rechtsrichtiger Durchführung einer Gleichwertigkeitsprüfung in der Bonitätsfrage erfülle die Antragstellerin den Punkt 1.5.3. der Ausschreibungsunterlagen vollumfänglich.

Die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Ausscheidensentscheidung sei daher für den weiteren Fortgang und Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.

Zum rechtlich geschützten Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss führte sie aus, dass sich dieser daraus ergebe, dass sie sämtliche Ausschreibungskriterien erfülle, diesbezüglich ein formgerechtes Angebot abgegeben habe und sowohl willens als auch in der Lage sei, den Auftrag zu erfüllen und ihr in Ansehung ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der Qualität ihres Angebots – ohne die gegenständliche Ausscheidensentscheidung – in weiterer Folge auch in absehbar der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

Zum drohenden bzw. bereits eingetretenen wirtschaftlichen Schaden führte die Antragstellerin aus, dass infolge einer Bestandskraft der Ausscheidensentscheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit der zweitgereihten näher bezeichneten GmbH, die bereits zu Vorarbeiten hinzugezogen worden sei, der Zuschlag erteilt werde. Damit seien aber in weiterer Folge einerseits sämtliche Kosten und Aufwendungen des Vergabeverfahrens als frustrierte Aufwendungen zu verbuchen, andererseits gehe der Antragstellerin ein öffentlicher Auftrag im Umsatzvolumen im Ausmaß von mehreren Millionen Euro verloren, der stattdessen einem mitbewerbenden Unternehmen erteilt werde. Dieser Umsatzentfall werde mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit nicht bzw. nur teilweise durch anderweitige Aufträge zu kompensieren sein. Zur unmittelbaren Schädigung führte die Antragstellerin aus, dass diese in der vorläufigen Bestandskraft eines Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin bestehe, sodass in weiterer Folge die Auftragserfüllung die die zweitgereihte näher bezeichnete GmbH am Ende eines Nachprüfungsverfahren nicht mehr korrigiert werden könne, sodass der Antragstellerin unmittelbar und unwiederbringlich der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenen Nachteilen drohe.

Es seien keine überwiegenden berechtigten Interessen erkennbar, die eine sofortige Zuschlagsentscheidung und Vergabe des Auftrags erforderlich machen würden.

Zur wirksamen Sicherung dieser Ansprüche müsse daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem Stand gehalten werden, der eine den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende weitere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermögliche.

Der Nachprüfungsantrag sei rechtzeitig; die Auftraggeberin habe den gegenständlichen Auftrag als Bauauftrag im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei der Antragstellerin am 17. Juni 2024 mitgeteilt worden, weshalb der Antrag innerhalb der 10-tägigen Frist zur Stellung eines Nachprüfungsantrages gemäß § 12 Abs. 1 NÖ VNG rechtzeitig erfolgt sei.

1.2. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 27. Juni 2024 wurde der Auftraggeberin unter anderem die Möglichkeit eingeräumt bis längstens 1. Juli 2024 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 27. Juni 2024 (in der Folge: „Antrag auf Erlassung einer eV“) abzugeben.

1.3. Die Auftraggeberin und die vergebende Stelle haben gemeinschaftlich von der Möglichkeit, eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer eV abzugeben, fristgerecht Gebrauch gemacht und sprachen sich gegen die Erlassung einer eV aus.

Darin wandten sie zusammengefasst ein, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß § 14 Abs. 1 NÖ VNG zu prüfen habe, ob die Antragsvoraussetzungen der der Antragstellerin nach § 6 NÖ VNG nicht offensichtlich fehlen würden. Im Rahmen dieser Grobprüfung sei unter anderem zu untersuchen, ob der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Dies stelle eine zulässige Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache dar. Die offensichtliche Aussichtslosigkeit des Hauptantrages habe in weiterer Folge zur Abweisung bzw. Aufhebung des Antrages auf Erlassung einer eV zu führen.

In Punkt 1.5.3. der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage („Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ sei festgehalten, dass die Bieter eine „Bonitäts- und Risikobewertung des Kreditschutzverbandes von 1870 (KSV) gleich oder kleiner dem Wert von maximal 300 Punkten (Gesamtbewertung) oder eine damit vergleichbare Bonitäts- und Risikobewertung einer anderen renommierten Ratingagentur“ vorzuweisen hätten. Die Ausschreibungsunterlagen seien nicht angefochten worden, weshalb sämtliche Festlegungen zu den Mindestanforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bestandsfest geworden seien. Es stehe unstrittig fest, dass die Antragstellerin im Rahmen der Angebotsabgabe ein KSV-Rating mit einem Wert von *** Punkten abgegeben habe. Im offenen Verfahren läge der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung des Vorliegens der Eignung im Zeitpunkt der Angebotsöffnung und sei die Antragstellerin aufgrund mangelnder finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht geeignet bzw. ihr Angebot mit einem unbehebbaren Mangel behaftet gewesen. Da das zu hohe KSV-Rating zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung auch von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag selbst zugestanden worden sei, stehe der relevante Sachverhalt, wonach das Angebot der Antragstellerin mangels Erfüllung der Mindestanforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht geeignet – und als Rechtsfolge daher zwingend auszuscheiden sei – unzweifelhaft fest. Es sei schlichtweg denkunmöglich, dass der Zuschlag im vorliegenden Verfahren – mangels Erfüllens der Eignungsanforderungen – an die Antragstellerin zu erteilen gewesen wäre bzw. zu erteilen sei. Aus diesem Grund sei der Antrag auf eV als unzulässig zurückzuweisen.

Sofern das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dem Antrag auf eV wider Erwarten dennoch stattgeben sollte, sei weiters zu beachten, dass gemäß § 14 Abs. 5 NÖ VNG die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Lediglich aus anwaltlicher Vorsicht werde daher vorgebracht, dass das gelindeste Mittel zweifelsohne nicht die Untersagung der Zuschlagserteilung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens sei, sondern lediglich für die gesetzliche Entscheidungsfrist von maximal acht Wochen gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG.

2. Feststellungen:

2.1. Die nach außen in Erscheinung getretene Ausscheidensentscheidung erging in einem offenen Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich und ist der Antragstellerin am 17. Juni 2024 per EMail zugegangen; der Antrag auf Erlassung einer eV wurde gemeinsam mit dem Hauptantrag auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung am 27. Juni 2024 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich per ERV eingebracht und ist dort am gleichen Tag eingelangt.

2.2. Im Antrag auf Erlassung einer eV werden das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, der öffentliche Auftraggeber, einschließlich seiner elektronischer Adresse, die behauptete Rechtswidrigkeit und die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet.

Im Antrag auf Erlassung einer eV ist der maßgebliche Sachverhalt und die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin dargestellt und enthält Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrags. Die Antragstellerin behauptet im Antrag auf Erlassung einer eV ihr Interesse am Abschluss eines Vertrages mit dem Auftraggeber.

2.3. Die Antragstellerin hat einen Betrag in der Höhe von € 7.500., bezeichnet als „LVwG-VG-9/001/2024 und LVwG-VG-9/002/2024“ entrichtet.

2.4. Die Auftraggeberin und die vergebende Stelle haben keine nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung oder eine besondere Dringlichkeit für die Erteilung des Zuschlags vorgebracht. Das Vergabeverfahren wird in einem offenen Verfahren und dort „nicht beschleunigt“ durchgeführt. Demgegenüber droht der Antragstellerin der Entgang des Auftrages und der damit einhergehende von Gewinn sowie die Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Die Feststellungen zu den Punkten 2.1. und 2.2. ergeben sich eindeutig aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 27. Juni 2024.

3.2. Die Feststellung zu Punkt 2.3. ergibt sich aus der von der Antragstellerin übermittelten Auftragsliste der D, der eindeutig die zwei betreffenden Einträge bzw. Kontoausgänge zu entnehmen sind.

3.3. Die Feststellung zu Punkt 2.4. folgt aus der dahingehenden Stellungnahme des Auftraggebers zum Antrag auf Erlassung einer eV. Die weiteren Feststellungen in Punkt 2.4. ergeben sich glaubhaft aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 27. Juni 2024:

Die Antragstellerin hat ihre möglicherweise unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen nachvollziehbar dargelegt. Es gab keinen Grund im Provisorialverfahren an deren Vorliegen zu zweifeln, zumal die Auftraggeberin und die vergebende Stelle demgegenüber das mögliche Bestehen von öffentlichen Interessen, die durch die Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer eV geschädigt werden könnten, in ihrer Stellungnahme nicht behauptet hat. Die Feststellung, wonach das Vergabeverfahren nicht beschleunigt durchgeführt wird, ergibt sich aus der Vergabebekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 10. Mai 2024 (Beilage ./1 zur Stellungnahme der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle vom 1. Juli 2024).

4. Zur maßgeblichen Rechtslage:

4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG), LGBl. 7200-0 idF LGBl. Nr. 54/2019, lauten auszugsweise wie folgt:

㤠4

Zuständigkeiten des Landesverwaltungsgerichtes, Bestellung und Ausschluss fachkundiger Laienrichter

[…]

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

§ 6

Einleitung des Nachprüfungsverfahrens

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

[…]

§ 12

Fristen für Nachprüfungs- und Feststellungsanträge

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

[…]

§ 14

Einstweilige Verfügungen

(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 6 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

[…]

(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.

(9) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

§ 15

Mündliche Verhandlung

[…]

(3) Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung muss keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.

[…]

§ 21

Gebühren und Gebührenersatz

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

-den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1),

-den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 7 Abs. 1) sowie

-den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 14).

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

[…]“

4.2. § 1 der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV), LGBl. Nr. 66/2018, lautet auszugsweise wie folgt:

Gebührensätze

(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei

[…]

14.

Bau- und Dienstleistungskonzessionen im Oberschwellenbereich

€ 5.000,--“

4.3. § 2 Z 15 lit. a sublit. aa des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018, lautet wie folgt:

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[…]

[…]

4.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 109/2021, lauten auszugsweise wie folgt:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, 2a, 2b, 4 und 5, § 30, § 38a Abs. 3 und § 50 Abs. 3 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“

5. Zur rechtlichen Beurteilung:

5.1. Zu den formellen Voraussetzungen

Die im NÖ VNG geforderten formellen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich:

Die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers, die im Rahmen eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Bauauftrags erging und nach außen in Erscheinung trat, ist eine gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. aa BVergG 2018 gesondert anfechtbare Entscheidung.

Diese ist der Antragstellerin am 17. Juni 2024 per E-Mail zugegangen. Vor diesem Hintergrund und unter Zugrundelegung der Feststellungen in Punkt 2.1. war der am 27. Juni 2024 und sohin innerhalb der zehntägigen Stillhalte- und Anfechtungsfrist des § 12 Abs. 1 NÖ VNG eingebrachte Schriftsatz jedenfalls rechtzeitig.

Unter Zugrundelegung der Feststellungen in Punkt 2.2. und Punkt 2.3. hat die Antragstellerin in ihrem Antrag auf Erlassung einer eV die Formalerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG erfüllt. Die Pauschal- und Eingabegebühr wurde dem Grunde und der Höhe nach (insb. gemäß § 21 Abs. 3 NÖ VNG) ordnungsgemäß entrichtet.

5.2. Zur Interessenabwägung

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer (möglicherweise rechtswidrigen) Zuschlagsentscheidung zu beurteilen. Im Rahmen des (Provisorial-)Verfahrens auf Erlassung einer eV ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend auf die Frage eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, da dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist.

Zur von der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle vorgebrachten Denkunmöglichkeit der von der Antragstellerin vorgebrachten Begründung ihres Nachprüfungsantrags ist vorausschickend festzuhalten:

Das Verwaltungsgericht kann auch die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags berücksichtigen (Holoubek/Fuchs, ÖZW 2003, 66; kritisch zur Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags: Thienel, RPA 2003, 7), wobei jedoch das Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes bewirkt, dass nur bei annähender offenkundiger Chancenlosigkeit des Nachprüfungsantrags, bei der die angefochtene Entscheidung offenkundig nicht rechtswidrig sein kann oder der Nachprüfungsantrag aus formalen Gründen wie etwa Verspätung unzulässig ist, ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und zwar entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle nicht zurück- sondern abzuweisen wäre (vgl. etwa BVwG 25.4.2016, W131 2122826-1/24E). Ist die Beurteilung der Chancenlosigkeit des Nachprüfungsverfahrens nur anhand der zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag der einstweiligen Verfügung noch nicht vorliegenden Unterlagen möglich, kann sie nicht berücksichtigt werden (BVwG 14.3.2019, W187 2215690-1/4E). Die behauptete Rechtswidrigkeit muss zwar denkmöglich sein, ist aber Gegenstand des Hauptverfahrens und dort zu prüfen (BVwG 6.8.2018, W123 2201798-1/3E; BVwG 12.6.2020, W139 2231303-1/12E; Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 351 Rz 4).

Einerseits ist festzuhalten, dass dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die eV noch nicht der gesamte Vergabeakt vorgelegt wurde. Andererseits erscheinen die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten im Hinblick auf das unter Punkt 1.1. skizzierte Vorbringen zumindest nicht denkunmöglich und so kann es im Provisorialverfahren nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nicht zumindest teilweise zutreffen. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen, diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein (vgl. diesbezüglich etwa auch BVwG 21.11.2019, W139 2225216-1/6E). Nicht zuletzt ist auch festzuhalten, dass selbst bei zum Teil unstrittigen Sachverhaltselementen – wie vorliegend die Bestandsfestigkeit der Ausschreibung selbst – auch (komplexe) Rechtsfragen, insbesondere wenn diese beantragt wurde, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Rahmen einer Verhandlung zu erörtern sind (vgl. etwa für viele VwGH 26.4.2023, Ra 2022/09/0050).

Da seitens der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle beabsichtigt wird, den Zuschlag zu erteilen, könnte dies aber beim Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein. Folglich könnte nicht von vornherein denkunmöglich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen könnte.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, wie diese unter Punkt 2.4. dargestellt wurden, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des Vertragsabschlusses mit dem tatsächlichen Bestbieter war nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahren nicht gegeben.

Die Auftraggeberin und die vergebende Stelle haben zudem auch nicht ansatzweise dargelegt, worin die besondere Dringlichkeit liegen soll – insbesondere in Hinblick auf die ohnedies besonders kurzen Entscheidungsfristen nach § 19 Abs. 3 NÖ VNG. Hat die Auftraggeberin noch ausreichend, zB mehr als zwei Jahre, Zeit, ihr Vorhaben zu realisieren, liegt keine besondere Dringlichkeit vor (vgl. etwa BVwG 21.11.2019, W139 2225216-1/6E oder BVwG 28.1.2015, W134 2017434-1/3E). Zumal das gesamte Projekt nach den Ausschreibungsunterlagen 2026 realisiert werden soll, ist auch vorliegend davon auszugehen, dass noch keine besondere Dringlichkeit vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung vorliegt und wurde das von der Auftraggeberin durchgeführte Vergabeverfahren selbst ohnehin auch nicht in einem beschleunigten Verfahren durchgeführt. Im Lichte dessen liegt auch keine besondere Dringlichkeit vor.

5.3. Zur Dauer der einstweiligen Verfügung

Gemäß § 14 Abs. 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahren begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinne des § 14 Abs. 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 20). Soweit die Auftraggeberin und die vergebende Stelle beantragten, die Sicherungsmaßnahme möge auf die gesetzliche Entscheidungsfrist von acht Wochen befristet werden und nicht auf die Dauer des beim Verwaltungsgericht durchzuführenden Nachprüfungsverfahren, ist ihr zu entgegnen, dass – abgesehen davon, dass für die allfällige Nichteinhaltung gesetzlicher Entscheidungsfristen ein Rechtschutz vorgesehen ist – eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens hinreichend befristet ist (siehe etwa auch BVwG 22.11.2019, W139 2225291-1/7E mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Im Übrigen sieht auch der § 14 Abs. 5 NÖ VNG explizit vor, dass mit einer einstweiligen Verfügung „das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt“ (arg. und nicht: für die gesetzliche Entscheidungsfrist) werden können.

Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: Aus diesem ergibt sich nämlich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann.

Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zur Zahl LVwG-VG-9/002-2024, die potentiell auch vor der gesetzlichen Entscheidungsfrist ergehen kann, ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R.Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2225 und Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 21).

5.4. Zur verfahrensgegenständlich gewählten Maßnahme

Der unter Punkt 5.2. und Punkt 2.4. dargestellte und mit der Zuschlagserteilung möglicherweise einhergehende Entgang des Auftrags und Schaden der Antragstellerin kann vorläufig nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem Stand gehalten wird, der eine Erteilung des Zuschlags an die Antragstellerin ermöglicht. Demnach erweist sich die Untersagung der Zuschlagerteilung auch als das gelindeste zum Ziel führende vorläufige Mittel (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 18, in der die Untersagung der Zuschlagserteilung und die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung ebenfalls als gelindestes zum Ziel führende Mittel aufgezählt wird).

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit mangels substantiiert vorgebrachter und mangels sonst erkennbarer gegenteiliger Interessen ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegen anzusehen, weshalb die im Spruch bezeichnete Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme auszusprechen war, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

5.5. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.

5.6. Zum Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG vorliegend erst nach Erlassung der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

6. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Vielmehr stützt sich die Entscheidung auf die klare und eindeutige Rechtslage und die jeweils zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, von dieser der gegenständliche Beschluss auch nicht abweicht (vgl. dazu VwGH 6.11.2002, 2002/04/0127; VwGH 30.6.2004, 2004/04/0028; VwGH 29.9.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2008/004/0054).