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LVwG-AV-309/001-2024•LVwG N LVwG-AV-309/001-2024
LVwG-AV-309/001-2024Landesverwaltungsgericht29.06.2024
Umweltrecht; Wasserrecht; gewässerpolizeilicher Auftrag; Verfahrensrecht; Zurückverweisung; Ermittlungspflicht;
BESCHLUSS
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Hofrat Mag. Franz Kramer über die Beschwerde des B, vertreten durch A, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 06. Februar 2024, ***, betreffend Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nach dem Wasserrechtsgesetz 1959, beschlossen:
I.Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 06. Februar 2024, ***, wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau zurückverwiesen.
II.Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 32 Abs. 1, 38, 39, 40, 41, 138 Abs. 1 und 2 WRG 1959 (Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl. Nr. 215/1959 idgF)
§§ 37, 39 Abs. 2, 52 Abs. 1 AVG (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991,
BGBl. Nr. 51/1991 idgF)
§§ 24, 27, 28 Abs. 1 bis 3, 31 Abs. 1 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz,
BGBl. I Nr. 33/2013 idgF)
§ 25a Abs. 1 VwGG (Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl. Nr. 10/1985 idgF)
Art. 133 Abs. 4 B-VG (Bundesverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 idgF)
Begründung
Dem Akt der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau (in der Folge: die belangte Behörde) ist folgender Sachverhalt – soweit für den gegenständlichen Beschluss maßgeblich - zu entnehmen:
1.1. Mit Bescheid vom 06. Februar 2024, ***, verpflichtete die belangte Behörde den B (in der Folge: der Beschwerdeführer) folgende Maßnahmen durchzuführen:
„1.Die auf Teilflächen der Grundstücke Nr. ***, ***, *** und ***, alle KG *** in den Jahren 2017 – 2019 auf einer Fläche von ca. 4.000 m² durchgeführten Ablagerungen von Bodenaushub im Ausmaß von ca. 1.850 m³ (ca. 3.330 t) sind, nach vorheriger Entfernung der nach den konsenslosen Schüttungen aufgebrachten Humusschichte, bis zum gewachsenen Boden gänzlich zu entfernen und ist das konsenslos aufgebrachte Bodenaushubmaterial ordnungsgemäß zu entsorgen.
2. Nach Entfernung des abgelagerten Bodenaushubmaterials ist die natürliche Tiefenlinie bestmöglich wiederherzustellen, die im Zuge der Anschüttungen hergestellte Drainage und der aufgesetzte Einlaufschacht sind zu entfernen, um eine freie Vorflut zu ermöglichen. Zuletzt ist das zwischengelagerte Humusmaterial wieder aufzubringen und sind die Flächen umgehend zu begrünen.
3. Für die Überwachung der Rückbauarbeiten gemäß Punkt 1. ist der Behörde spätestens 2 Wochen vor Beginn der Arbeiten eine Bauaufsicht (Zivilingenieur aus dem Fachgebiet Bauwesen bzw. einschlägig gewerberechtlich Befugter) namhaft zu machen.
4. Die Rückbauarbeiten sind bis spätestens 30. September 2024 abzuschließen.
5. Nach Fertigstellung der Rückbau- bzw. Entfernungsarbeiten ist von der Bauaufsicht umgehend ein Bericht unter Anschluss sämtlicher Entsorgungsnachweise und einer nachvollziehbaren Fotodokumentation der Bezirkshauptmannschaft Krems vorzulegen.“
Als Rechtsgrundlagen führte die Behörde die §§ 32, 41, 98 Abs. 1 und 138 Abs. 1 WRG 1959 sowie § 59 Abs. 2 AVG an.
Die Begründung dieses Bescheides besteht nach der Überschrift „Wesentlicher Verfahrensgang und Feststellungen aus den bisher in der Sache ergangenen verwaltungsbehördlichen bzw. -gerichtlichen Entscheidungen“ in einer auszugsweisen Zitierung aus dem bisherigen Verwaltungsgeschehen und den Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (in anderen Rechtsmaterien als dem WRG 1959).
Es folgt nach der Überschrift „Rechtslage“ die teilweise Wiedergabe der § 3, 30, 32, 39, 41, 98, 105 und 138 WRG 1959.
Unter der Überschrift „Erwägungen der Behörde“ heißt es zunächst, dass „gemäß dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 28. Dezember 2023, LVwG-AV-422/001-2021 „nicht vom AWG 2002 erfasste Ablagerungen nach § 138 iVm 32 AWG 1959 zu beurteilen“ seien.
„In der Sache“ folgen weitere Zitate aus Erkenntnissen des Landesverwaltungs-gerichtes Niederösterreich, im Wesentlichen beweiswürdigender Natur.
Anschließend wird wiederum § 32 Abs. 1 WRG 1959 zitiert; daraufhin heißt es demgegenüber, dass die „fallbezogenen Schüttungen sowie das Retentionsbecken am Fuße der Schüttung;“ wasserrechtlich bewilligungspflichtige Maßnahmen nach § 41 Abs. 2 WRG 1959 darstellten, da durch diese „wie bereits oben ausgeführt“ auf fremde Rechte und die Beschaffenheit und den Lauf in öffentlichen und fremden privaten Gewässern Einwirkungen entstanden seien. Auch läge es im öffentlichen Interesse, dass nicht durch eine mangelnde Standsicherheit der Straßenböschung nächst dem öffentlichen Gut der Gemeindestraße der Marktgemeinde *** Personen bzw. „die öffentliche Sicherheit“ gefährdet würden.
„Zu dem in der Tiefenlinie befindlichen wasserführenden verfüllten Zubringer zum *** (in der Österreichischen Gewässerkarte als ein ständig wasserführendes Gerinne ausgewiesen) sei festzuhalten, dass mit der WRG Novelle 2003 ein Verschlechterungsverbot und ein Verbesserungsgebot rechtlich verankert worden sei; die „fallbezogene“ Verfüllung widerspreche diesen Zielen und den im § 105 Abs. 1 lit. m WRG 1959 normierten öffentlichen Interesse. „Aus wasserbautechnischer Sicht“ sei daher die Wiederherstellung der freien Vorflut gefordert worden.
Auch, so die Behörde weiter, würde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im Erkenntnis vom 28. Dezember 2023 festgehalten, dass die durchgeführte Feldbewirtschaftung in Form der aufgebrachten Düngemittel sowie Pflanzenschutzmittel für eine Beeinträchtigung des von den Feldern abfließenden Wassers „sorgen“ könne; es käme dabei eben auf die Frage der konkreten Bewirtschaftung und Ausbringung von Dünge- und Pflanzenschutzmittel auf den genannten Feldern an. Diese Situation sei vor Änderung der Abflussverhältnisse bei sachgerechter Bewirtschaftung bzw. der Nichtbewirtschaftung des Spurweges deutlich besser gewesen.
„Zusammenfassend“ sei festzuhalten, dass die gegenständlichen Schüttungen sowie das Retentionsbecken am Fuße der Schüttung wasserrechtlich bewilligungspflichtig seien, eine solche Bewilligung nicht vorliege und aus öffentlichen Interessen bzw. zum Schutz fremder Rechte auch nicht erteilt werden könne. Es sei daher die Beseitigung dieser eigenmächtig vorgenommenen Neuerungen spruchgemäß anzuordnen.
Hinsichtlich des festgelegten Ausmaßes der vom Entfernungsauftrag betroffenen Fläche bzw. Kubatur beruft sich die belangte Behörde auf Ausführungen in Erkenntnissen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich.
1.2. Dem vorangegangen war eine naturschutzbehördliche Bewilligung, erteilt dem C vom 12. Jänner 2017 zur Durchführung von Abgrabungen bzw. Anschüttungen auf einer Fläche von ca. 4.500 m2 und einer Höhe von maximal 1,5 m auf den Grundstücken Nr. ***, ***, *** und ***, KG ***, wobei in der Beschreibung des Vorhabens davon die Rede ist, dass es durch die „Geländekorrektur“ zu einer Verbesserung der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung käme.
1.3. Auf den genannten Grundstücken nahm zunächst der Bewilligungsinhaber C und sodann sein Rechtsnachfolger, der nunmehrige Beschwerde-führer, teils in Abweichung von der naturschutzrechtlichen Genehmigung, Geländeveränderungen vor, in deren Gefolge es zu Beschwerden des Nachbarn D kam, der negative Auswirkungen auf seinen Hausbrunnen im Zusammenhang mit den vorgenommenen Maßnahmen behauptete.
1.4. Die belangte Behörde führte in der Folge Verfahren(sschritte) nach dem NÖ Naturschutzgesetz 2000, dem Abfallwirtschaftsgesetz 2002 und dem Wasserrechtsgesetz 1959 durch.
1.5. Einen dabei erlassenen abfallrechtlichen Beseitigungsauftrag vom 15. Jänner 2021, ***, dessen Spruch inhaltlich dem des gewässerpolizeilichen Auftrages vom 06. Februar 2024 entsprach, behob das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom 28. Dezember 2023, LVwG-AV-422/001-2021. Tragendes Argument für die Aufhebung war, dass die ursprüngliche Abfall-eigenschaft des verwendeten Schüttmaterials durch eine zulässige Verwertung geendet hatte. Die vorgenommene Ablagerung hätte die Bewirtschaftbarkeit der verfahrensgegenständlichen Grundstücke verbessert und hätte somit einem sinnvollen Zweck gedient. Die verwendeten Materialien hätten auch in qualitativer Hinsicht entsprochen. Während die Ablagerung des Bodenaushubmaterials als solche nicht zur Beeinträchtigung von abfallrechtlichen Schutzgütern führe, wäre zu erwarten, dass das Schutzgut Wasser durch die Düngung vor allem mit Wirtschafts-dünger oder durch die Anwendung von Pflanzenschutzmittel beeinträchtigt wird; es komme dabei auf die Frage der konkreten Bewirtschaftung und Ausbringung von Dünge- und Pflanzenschutzmittel auf den genannten Feldern an. Es sei zu differenzieren, ob die Schutzgüter des AWG 2002 durch den Einsatz des Abfalls selbst beeinträchtigt werden oder ob dies durch die konkrete Form der Bewirtschaftung, insbesondere durch die Düngung geschehe. Eine Beeinträchtigung der Schutzgüter Boden und Gewässer durch die Ablagerung selbst, dh die Qualität des Materials, sei aber nicht festgestellt worden, weshalb eine zulässige Verwertung des abgelagerten Bodenaushubmaterials vorliege und deshalb nicht nach § 73 AWG 2002 vorzugehen gewesen wäre. Weiters wies das Gericht - ausdrücklich unpräjudiziell – daraufhin, dass die Nichtanwendbarkeit des § 138 WRG 1959 vermöge des § 73 Abs. 6 AWG 2002 nun nicht mehr anzunehmen sei, wenn die Abfalleigenschaft ende, aber es dennoch zu einer Beeinträchtigung „wasserwirtschaftlicher Verhältnisse“ kommt. Es seien die nicht vom AWG 2002 erfassten Ablagerungen nach § 138 iVm § 32 WRG 1959 zu beurteilen. Wenn eine solche Beeinträchtigung oder eine nachteilige Änderung der Abflussverhältnisse vorliege, die ein Vorgehenden nach den Bestimmungen des WRG 1959 erforderlich mache, liege dies außerhalb der Sache des gegenständlichen, dh des abfallrechtlichen, Verfahrens.
1.6. Der nun mit Schriftsatz vom 12. März 2024 in Beschwerde gezogene Bescheid vom 06. Februar 2024 erging ohne jedes weitere Ermittlungsverfahren.
1.7. In der Beschwerde bemängelt der Einschreiter die unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen, die Nichtberücksichtigung vom Beschwerdeführer (gemeint: im abfallrechtlichen Verfahren) vorgelegten Beweismittel sowie die Verletzung des Parteiengehörs.
Die belangte Behörde hätte den Entfernungsauftrag auf Basis des Wasserrechtsgesetzes nicht erlassen dürfen, wobei insbesondere auf das Gutachten des Sachverständigen E im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren (gemeint: nach dem AWG 2002) verwiesen wird, welcher aus qualitativer Hinsicht die Entfernung des Materials als nicht erforderlich erachtet hätte. In diesem Lichte erscheine die getroffene Entscheidung der belangten Behörde geradezu willkürlich; weiters verweist der Beschwerdeführer auf ein von der Behörde nicht beachtetes von ihm beauftragtes Sachverständigengutachten sowie die Verfahrensergebnisse aus einem Zivilprozess.
Überdies wird vorgebracht, dass der Beschwerdeführer verschiedene Maßnahmen plane (Veränderung bei der Sickermulde, Schaffung einer Diversitätsfläche ohne Düngung), sowie dass auch erwartete Verbesserungen durch die geänderte Bewirtschaftungsweise zwischenzeitlich eingetreten wären.
Schließlich beruft sich der Beschwerdeführer auf die erteilte naturschutzrechtliche Bewilligung, die mit dem angefochtenen Bescheid nicht faktisch beseitigt werden dürfe. Die im Zuge der Bauausführung vorgenommene Abänderung sei nicht wesentlich im Sinne des § 13 Abs. 8 AVG.
Geltend gemacht wird auch, dass die – überdies nicht hinreichend bestimmt - angeordneten Maßnahmen unverhältnismäßig wären, die Schüttung an sich genehmigungsfähig wäre und der Beschwerdeführer die Absicht hätte, ein entsprechendes Projekt ausarbeiten zu lassen.
Endlich stellt der Beschwerdeführer die Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides, die allfällige Erteilung „geeigneter Auflagen“, in eventu die Aufhebung des Bescheides und die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde.
1.8. Die belangte Behörde hat, wie aus den noch folgenden rechtlichen Ausführungen noch deutlich werden wird, den für eine Beurteilung nach den im Fallzusammenhang in Frage kommenden maßgeblichen Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt; sie hat sich darauf beschränkt, aus anderen Verfahren zu zitieren, was eigene Feststellungen nicht zu ersetzen vermag; wenn zwar Beweisergebnisse aus anderen Verfahren verwendet werden können, ist zu beachten, dass diese nur dann tauglich sind, wenn sie es erlauben, die im konkreten Verfahren zu lösenden Rechtsfragen zu beantworten.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat sich bei seiner Entscheidung von folgenden Erwägungen leiten lassen:
2.1. Feststellungen und Beweiswürdigung
Die Feststellungen unter Punkt 1. zum Verfahrensablauf und Inhalt von Schriftstücken ergeben sich aus den vorgelegten Aktenunterlagen der belangten Behörde und sind insoweit unstrittig. Sie reichen allerdings als Grundlage für eine Sachentscheidung über die Beschwerde bei weitem nicht aus.
2.2. Anzuwendende Rechtsvorschriften
WRG 1959
§ 2. (1) Öffentliche Gewässer sind:
(…)
§ 3. (1) Außer den im § 2 Abs. 2 bezeichneten Gewässern sind folgende Gewässer Privatgewässer und gehören, wenn nicht von anderen erworbene Rechte vorliegen, dem Grundeigentümer:
(…)
§ 32. (1) Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit (§ 30 Abs. 3) beeinträchtigen, sind nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig. Bloß geringfügige Einwirkungen, insbesondere der Gemeingebrauch (§ 8) sowie die ordnungsgemäße land- und forstwirtschaftliche Bodennutzung (Abs. 8), gelten bis zum Beweis des Gegenteils nicht als Beeinträchtigung.
(…)
§ 38. (1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verringerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaftliches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.
(2) Bei den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Gewässerstrecken bedürfen einer Bewilligung nach Abs. 1 nicht:
(3) Als Hochwasserabflußgebiet (Abs. 1) gilt das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflußgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen.
§ 39. (1) Der Eigentümer eines Grundstückes darf den natürlichen Abfluß der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern.
(2) Dagegen ist auch der Eigentümer des unteren Grundstückes nicht befugt, den natürlichen Ablauf solcher Gewässer zum Nachteile des oberen Grundstückes zu hindern.
(3) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht für eine Änderung der Ablaufverhältnisse, die durch die ordnungsmäßige Bearbeitung eines landwirtschaftlichen Grundstückes notwendigerweise bewirkt wird.
§ 40. (1) Entwässerungsanlagen bedürfen der wasserrechtlichen Bewilligung, sofern es sich um eine zusammenhängende Fläche von mehr als 3 ha handelt oder eine nachteilige Beeinflussung der Grundwasserverhältnisse des Vorfluters oder fremder Rechte zu befürchten ist.
(2) Die zeitweilige oder ständige Entwässerung von Flächen bei Tunnelanlagen oder Stollenbauten in einem Karst- oder Kluftgrundwasserkörper bedarf einer wasserrechtlichen Bewilligung, wenn die maximale hydraulische Leistungsfähigkeit der zu installierenden Einrichtungen für die Förderung oder Ableitung des Wassers größer ist als 20 l/s oder wenn die über diese Einrichtungen jährlich maximal ableitbare Wassermenge größer ist als 10% der mittleren Grundwasserneubildung des von der Maßnahme betroffenen Teiles des Karst- oder Kluftgrundwasserkörpers.
(3) Bei der Bewilligung finden die Vorschriften des § 12 Abs. 3 und 4, bei der Auflassung jene des § 29 sinngemäß Anwendung.
(4) Abs. 2 findet auf Vorhaben, für die vor dem in § 145a Abs. 1 bezeichneten Zeitpunkt ein nach den Verwaltungsvorschriften erforderliches Genehmigungsverfahren eingeleitet wurde, keine Anwendung. Dies gilt auch für zum in § 145a Abs. 1 bezeichneten Zeitpunkt bereits bestehende Anlagen.
§ 41. (1) Zu allen Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern einschließlich der Vorkehrungen zur unschädlichen Ableitung von Gebirgswässern nach dem Gesetze vom 30. Juni 1884, RGBl. Nr. 117, muß, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, vor ihrer Ausführung die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde eingeholt werden.
(2) Bei Privatgewässern ist die Bewilligung zu derartigen Bauten, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, dann erforderlich, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers in öffentlichen oder fremden privaten Gewässern eine Einwirkung entstehen kann.
(3) Der Eigentümer des Ufers an den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Strecken der fließenden Gewässer ist jedoch befugt, Stein-, Holz- oder andere Verkleidungen zum Schutz und zur Sicherung seines Ufers sowie die Räumung des Bettes und Ufers auch ohne Bewilligung auszuführen. Er muß aber über Auftrag und nach Weisung der Wasserrechtsbehörde auf seine Kosten binnen einer bestimmten Frist solche Vorkehrungen, falls sie öffentlichen Interessen oder Rechten Dritter nachteilig sind, umgestalten oder den früheren Zustand wiederherstellen.
(4) Schutz- und Regulierungswasserbauten einschließlich größerer Räumungsarbeiten sind so auszuführen, daß öffentliche Interessen nicht verletzt werden und eine Beeinträchtigung fremder Rechte vermieden wird. Die Bestimmungen des § 12 Abs. 3 und 4 finden sinngemäß Anwendung.
(5) Bei der Ausführung von Schutz- und Regulierungswasserbauten haben die §§ 14 und 15 Abs. 1, ferner, wenn mit solchen Bauten Stauanlagen in Verbindung sind, auch die §§ 23 und 24 bei Auflassung von derlei Bauten § 29 sinngemäße Anwendung zu finden.
(Anm.: Abs. 6 aufgehoben durch Art. I Z 34, BGBl. Nr. 252/1990)
§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten
(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.
(…)
(…)
AVG
§ 37. Zweck des Ermittlungsverfahrens ist, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Nach einer Antragsänderung (§ 13 Abs. 8) hat die Behörde das Ermittlungsverfahren insoweit zu ergänzen, als dies im Hinblick auf seinen Zweck notwendig ist.
§ 39. (…)
(2) Soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten, hat die Behörde von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der in diesem Teil enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen. Sie kann insbesondere von Amts wegen oder auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchführen und mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Die Behörde hat sich bei allen diesen Verfahrensanordnungen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.
(…)
§ 52. (1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.
(…)
VwGVG
§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist;
3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.
(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.
(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(…)
§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.
(…)
VwGG
§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
(…)
B-VG
Art. 133. (…)
(4) Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.
(…)
2.3.1. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde einen gewässerpolizeilichen Auftrag nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 erlassen, wobei die Überprüfung dieses Bescheides dadurch wesentlich erschwert wird, dass sich die belangte Behörde anstelle einer dem § 60 AVG entsprechenden Begründung darauf beschränkt hat, im Wesentlichen Versatzstücke aus anderen Verwaltungsverfahren bzw. darin bzw. über Beschwerden ergangenen Entscheidungen aneinanderzureihen; dementsprechend fehlt es nicht nur an tragfähigen Sachverhaltsfeststellungen samt Beweiswürdigung, sondern auch an einer konsistenten, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren rechtlichen Beurteilung.
2.3.2. Zweck jedes Ermittlungsverfahrens ist es in erster Linie, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen (§ 37 AVG); welcher Sachverhalt „maßgebend“ im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung ist, hängt von den für die zu treffende Entscheidung relevanten Rechtsvorschriften ab. Das heißt, die Behörde hat sich im Zuge des Ermittlungsverfahrens im Klaren zu sein, unter dem Gesichtspunkt welcher Rechtsvorschriften eine Verwaltungs-angelegenheit zu prüfen ist, und danach ihre Ermittlungstätigkeit auszurichten. Dies hat aber die belangte Behörde, wie im Folgenden näher darzulegen sein wird, nicht (hinreichend) getan und deshalb wesentliche Ermittlungsschritte unterlassen. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der ihm vorliegenden Sache in seiner rechtlichen Beurteilung nicht an das Beschwerdevorbringen gebunden ist und seiner Entscheidung auch Sachverhaltselemente, die bei der Prüfung aufgrund der Beschwerde hervorkommen, seiner Entscheidung zugrunde legen darf (z.B. VwGH 17.12.2014, Ro 2014/03/0066; 28.05.2019, Ra 2019/22/0036).
2.3.3. Gemäß dem insoweit wenigstens eindeutigen Spruch des angefochtenen Bescheides erblickt die belangte Behörde in der Ablagerung von Bodenaushub auf den angeführten Grundstücken in der Katastralgemeinde *** eine „konsenslose“ (also bewilligungspflichtige, aber bewilligungslos durchgeführte) Maßnahme nach dem Wasserrechtgesetz 1959. Die belangte Behörde meint offensichtlich, dass es sich eben bei dieser Ablagerung um eine eigenmächtige Neuerung iSd § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 handelt, welche beseitigt werden müsse.
2.3.4. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist als eigenmächtige Neuerung die Errichtung von Anlagen oder Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (zB VwGH 30.03.2017, Ra 2015/07/0114; 25.06.2015, Ro 2015/07/0007).
2.3.5. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde in gegenständlicher Angelegenheit von Amts wegen vorgegangen ist, wobei in einem solchen Fall ein Beseitigungsauftrag, wie er erlassen wurde, nur dann zulässig ist, wenn das öffentliche Interesse es erfordert. Wegen Verletzung fremder Rechte durch eine konsenslose Maßnahme kommt ein Beseitigungsauftrag nur auf Verlangen eines Betroffenen, das heißt bei Vorliegen eines Antrags eines dazu Legitimierten iSd § 138 Abs. 6 WRG 1959 in Betracht. Im Fall des Vorliegens einer wasserrechtlichen bewilligungspflichtigen Maßnahme, die nicht mit den öffentlichen Interessen im Widerspruch steht (bzw. wenn dieser Widerspruch durch Vorschreibung von Auflagen behoben werden kann), jedoch wasserrechtlich geschützte fremde Rechte verletzt, kann die Wasserrechtsbehörde im amtswegigen Verfahren lediglich einen Alternativauftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 erteilen.
2.3.6. Es kann im gegenständlichen Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob der im Verfahrensverlauf auftretende Nachbar D einen Antrag als Betroffener iSd § 138 Abs. 6 leg. cit. gestellt hat, da im angefochtenen Bescheid jedenfalls nicht über einen solchen Antrag abgesprochen wurde (dementsprechende wurde insoweit konsequent ein Antrag auf Einräumung der Parteistellung und Bescheidzustellung mit Bescheid vom 5. März 2024 „zurückgewiesen“; richtig: abgewiesen). Freilich ist darauf hinzuweisen, dass das amtswegige Tätigwerden der Wasserrechtsbehörde einen Betroffenen nicht hindert, davon unabhängig die Entscheidung der Wasserrechtsbehörde zu begehren. Soweit die belangte Behörde nach Vorlage der Beschwerde einlangende Eingaben des Nachbarn D dem Landesverwaltungs-gericht „zuständigkeitshalber“ vorgelegt hat, war dies verfehlt, da im konkreten Zusammenhang eine Zuständigkeit des Gerichtes hinsichtlich eines Begehrens dieses Einschreiters nicht vorliegt, da über dessen allfällige Anträge mit dem angefochtenen Bescheid nicht entschieden worden war; vielmehr wäre – und ist es noch immer – Sache der belangten Behörde zu prüfen, ob im gegenständlichen Zusammenhang ein Antrag eines Betroffenen vorliegt, über den bescheidmäßig zu erkennen ist. Eine entsprechende Klarstellung für das weitere Verfahren ist schon im Hinblick auf die Kostenfolgen, nicht nur jene nach dem AVG, sondern für allfällige Kostenersätze nach § 123 WRG 1959, angezeigt.
2.3.7. In der beschwerdegegenständlichen Angelegenheit ist zu prüfen, ob es sich bei den Anlagen bzw. Maßnahmen, welche Gegenstand des angefochtenen Bescheides sind, um wasserrechtlich bewilligungspflichtige handelt, gegebenenfalls ob ein Widerspruch zu den im Wasserrechtsverfahren zu schützenden öffentlichen Interessen vorliegt, und welche Maßnahmen dann erforderlich sind, um den gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Die mögliche Beeinträchtigung fremder Rechte spielt in diesem amtswegigen Verfahren nur insofern eine Rolle, als es sich dabei um eine Voraussetzung für die Bewilligungspflicht handelt (vgl. etwa § 40 Abs. 1 und § 41 Abs. 2 leg. cit.). Die Argumentation hinsichtlich des Beseitigungsauftrags mit dem „Schutz fremder Rechte“ (Seite 20 des angefochtenen Bescheides) ist daher verfehlt.
2.3.8. Ausgangspunkt für die Prüfung des Vorliegens einer konsenslosen Neuerung haben in erster Linie die Bewilligungstatbestände des WRG 1959 zu sein, dh es ist zu prüfen, welcher Tatbestand bzw. welche Tatbestände in Betracht kommt/kommen, und ob er/sie und gegebenenfalls wodurch verwirklicht wurde(n). Gegebenenfalls ist sodann zu prüfen, ob das öffentliche Interesse die Beseitigung verlangt und welche konkreten Maßnahmen unter Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitsgesichts-punkten dazu erforderlich sind. Adressat des Auftrags ist der Verursacher der Neuerung bzw. auch der, welcher den von einem Dritten geschaffenen Zustand aktiv (zB durch Nutzung) aufrechthält.
2.3.9. Den angeführten Rechtsgrundlagen zufolge erachtet die belangte Behörde, offenbar veranlasst durch (für das gegenständliche Verfahren insoweit keine Bindungswirkung entfaltenden) begründende Ausführungen im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 28. Dezember 2023, eine Bewilligungspflicht der Aushubablagerungen selbst nach § 32 WRG 1959 als gegeben, ohne dies freilich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung schlüssig darzulegen. In der Tat liegen auch keine Beweisergebnisse vor, die eine derartige Schlussfolgerung zuließen:
Vorauszuschicken ist, dass das Landesverwaltungsgericht im Erkenntnis vom 28. Dezember 2023 seiner Entscheidung den Befund zugrunde legt, dass durch die bescheidgegenständlichen Ablagerungen von Bodenaushub selbst keine maßgeblichen Auswirkungen auf Gewässer ausgehen, da die abgelagerten Materialien als qualitativ unbedenklich eingestuft wurden. Dem scheint sich die belangte Behörde durch die Übernahme von Begründungsteilen des genannten Erkenntnisses anzuschließen; jedenfalls hat sie keine tragfähigen gegenteiligen Feststellungen getroffen. Das bedeutet aber auch, dass – unabhängig von der Bestimmung des § 73 Abs. 6 AWG 2002 – die Voraussetzungen für die Erlassung eines Beseitigungsauftrages für die vorgenommenen Ablagerungen nach § 138 Abs. 1 iVm § 32 WRG 1959 nicht vorlagen. Angemerkt sei, dass im Falle des (entgegen der Annahmen des Gerichts im Erkenntnis vom 28. Dezember 2023) Vorliegens von Bodenkontaminationen, die richtigerweise die weitere Einstufung als Abfall zur Folge hätten, eine derartige (dann gegebene) Fehlbeurteilung nicht zur Anwendbarkeit des § 138 WRG 1959 führte, um gleichsam ein abfallrechtliches Versäumnis korrigieren zu können. Ein nachträgliches Hervorkommen von Umständen, welche zu einem abfallrechtlichen Beseitigungsauftrag führen hätten müssen, kann daher nicht im Wasserrechtsverfahren saniert werden, sondern könnte allenfalls im Wege der Wiederaufnahme des abfallrechtlichen Verfahrens berücksichtigt werden.
Tatsächlich scheint die belangte Behörde, wie gesagt, ohnedies nicht davon auszugehen, dass an eine Kontamination des Bodenaushubsmaterials Auslöser für mehr als geringfügige Einwirkungen auf die Wasserqualität wäre. Wie auch das Gericht in der zuletzt genannten Entscheidung ausführt, wird eine Gewässerverunreinigung durch Düngergaben und Pflanzenschutzmittel in Abhängigkeit von der Bodenbewirtschaftung für möglich gehalten. Die Einstellung einer mehr als geringfügigen Einwirkung auf das Gewässer durch nicht sachgerechte Düngung oder den Einsatz von Pflanzenschutzmittel ist jedoch nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides, ganz abgesehen davon, dass auch hiezu konkrete Feststellungen fehlen.
Wenn es also um die Unterbindung von Einwirkungen durch Dünger oder Pflanzenschutzmittel geht, hätte sich ein gewässerpolizeilicher Auftrag gegen deren Anwendung zu richten, da darin – und nicht in der Aufbringung von Bodenaushub – gegebenenfalls die mehr als geringfügige und damit wasserrechtlich nur nach Bewilligung zulässige Einwirkung auf ein Gewässer gelegen sein kann. Daran änderte es auch nichts, wenn die veränderte Situation in Bezug auf Bodenaufbau und Geländeverhältnisse der Ordnungsmäßigkeit einer landwirtschaftlichen Bodennutzung mit der gewählten Form der Düngung und Aufbringung von Pflanzenschutzmittel entgegenstehen. Die konsenslose Maßnahme wäre in diesem Fall nicht die Bodengestaltung, sondern die nicht darauf abgestimmte Düngung bzw. Anwendung von Pflanzenschutzmittel.
Unter diesem Gesichtspunkt hatte jedenfalls - auf Basis der erkennbaren Annahmen der belangten Behörde - der Beseitigungsauftrag (hinsichtlich der gegenständlichen Ablagerungen) nicht zu ergehen.
2.3.10. Als weiterer – von der belangten Behörde freilich nicht geprüfter – Bewilligungstatbestand in Bezug auf die Bodenanschüttungen käme § 38 WRG 1959 in Betracht. Dessen Anwendung setzt, abgesehen vom Nichtvorliegen eines anderen Bewilligungstatbestandes, namentlich nach § 41 leg. cit. (dazu später), die Errichtung einer Anlage innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer voraus, wobei zufolge des § 38 Abs. 3 WRG 1959 als Hochwasserabflussgebiet das bei 30-jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet zu verstehen ist.
Ob im konkreten Fall überhaupt ein fließendes Gewässer iSd § 38 Abs. 1 WRG 1959 vorlag und gegebenenfalls ob die hier in Rede stehenden Ablagerungen teilweise oder zur Gänze innerhalb der Grenzen des 30-jährigen Hochwasserabflussbereiches zu liegen kamen, ob bzw. welche Auswirkungen auf die Hochwasserabfuhr damit verbunden sind und ob bzw. welche Maßnahmen zur Vermeidung zusätzlicher Hochwassergefahren zu treffen sind, hat die belangte Behörde nicht geprüft.
Zum Vorliegen eines Gewässers findet sich – in anderem Zusammenhang – nur der Verweis auf eine Eintragung in der Österreichischen Gewässerkarte; einer solchen Eintragung kann aber bestenfalls Indizienwirkung zukommen.
Im Akt befindet sich demgegenüber eine Mitteilung des Gewässeraufsichtsorgans vom 18. Mai 2020 als Antwort auf eine Anfrage des Beschwerdeführervertreters angesichts eben dieser Ausweisung in der Gewässerkarte als „ständig wasserführendes Gerinne“; aus den Ausführungen des Gewässeraufsichtsorgans, die sich allerdings auf die Situation nach Durchführung der Abgrabung/Schüttung zu beziehen scheinen, lässt sich das Vorhandensein eines Gewässers im Sinne des WRG 1959 nicht ableiten (vgl. dazu VwGH 28.01.1992, 90/07/0138; 23.04.1998, 97/07/0005; 20.12.1984/07/0261); sie sprechen eher dagegen, wenn es heißt: „ein deutlich ausgeprägter Gewässerlebensraum konnte nicht erkannt werden, überwiegende Teile der Tiefenlinie sind pflanzlich verwachsen“; gleiches gilt für die auf Seite 6 des angefochtenen Bescheides zitierte Aussage eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen, wonach es sich nicht um ein „strukturiertes Gewässer im ökologischen Sinne“, sondern um einen Graben handle. Im Lichte der der Behörde vorliegenden Beweismittel (zumindest, soweit sie aus dem angefochtenen Bescheid und dem vorgelegten Akt ersichtlich sind), ist daher ihre Annahme, es sei ein Gewässer im Sinne des WRG 1959 zugeschüttet worden, nicht nachvollziehbar und ohne hinreichendes Tatsachensubstrat. Das gilt dementsprechend auch für die Schlussfolgerung (S 20 f des Bescheides), die „fallbezogene“ Verfüllung verstieße gegen Verschlechterungsverbot, Verbesserungegebot und das öffentliche Interesse iSd § 105 Abs. 1 lit. m WRG 1959.
Jedenfalls zur positiven Feststellung des Vorliegens eines Gewässers iS der oben zitierten Judikatur, welche auch für die Beurteilung nach § 41 WRG 1959 relevant ist, fehlt es völlig an tauglichen ausreichenden Beweismitteln.
2.3.11. Die belangte Behörde zitiert in ihrer Bescheidbegründung in der Folge die Bestimmung des § 39 WRG 1959, ohne diese allerdies im Rahmen der Rechtsgrundlagen, auf die sich der Spruch gründet, zu erwähnen; es ist daher zweifelhaft, ob die belangte Behörde meint, ihre Entscheidung auf diese Bestimmung stützen zu können.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass § 39 WRG 1959 keinen wasserrechtlichen Bewilligungstatbestand begründet (vgl. zB VwGH 07.03.1989, 85/07/0059) – davon scheint aber in Verfahren, die die belangte Behörde verwertet hat, ausgegangen worden zu sein. Allerdings kann ein Zuwiderhandeln gegen die aus dieser Bestimmung resultierenden Verpflichtungen zu einem gewässerpolizeilichen Auftrag nach § 138 Abs. 1 leg. cit. führen; aus dem Umstand, dass jene Bestimmung nicht öffentliche Interessen, sondern nur jene des Ober- bzw. Unterliegers schützt (was auch darin zum Ausdruck kommt, dass im Fall einer Zustimmung des Betroffenen keine willkürlichen Änderungen der natürlichen Abflussverhältnisse vorliegt (vgl. VwGH 07.03.1989, 85/07/0059; 28.02.2013, 2011/07/0264)), käme die Erlassung eines gewässerpolizeilichen Auftrags nach § 138 Abs. 1 iVm § 39 WRG 1959 nur auf Antrag eines Betroffenen in Betracht; über einen solchen hat die belangte Behörde aber zweifelsohne nicht abgesprochen. Die Bezugnahme auf § 39 WRG 1959 im angefochtenen Bescheid war daher verfehlt.
2.3.12. Im Spruchpunkt 2. wird vom Beschwerdeführer die Beseitigung einer Drainage samt aufgesetztem Einlaufschacht verlangt, „um eine freie Vorflut zu ermöglichen“ – vermutlich dürfte damit gemeint sein, dass das Oberflächenwasser unbeeinträchtigt abfließen können soll.
Die belangte Behörde hat in diesem Zusammenhang nicht geprüft, ob mit diesen Anlagen eventuell der Bewilligungstatbestand des § 40 Abs. 1 WRG 1959 verwirklicht wurde. Dies ist auch insofern nicht verwunderlich, da sie den Spruch offensichtlich unkritisch aus einem vorangegangen abfallrechtlichen Bescheid übernommen hat, der einfach auf die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gerichtet war. Mangels hinreichender Feststellungen in dem Zusammenhang lässt sich die Angelegenheit auch unter dem Gesichtspunkt des § 40 Abs. 1 WRG 1959 nicht abschließend beurteilen, dies auch unter dem Aspekt, dass die belangte Behörde davon ausgegangen ist, dass die Anschüttung selbst zur Gänze zu entfernen ist; ob dies tatsächlich der Fall ist, lässt sich aufgrund der unzureichenden Feststellungen der belangten Behörde ebenfalls nicht beurteilen, sodass auch insofern die Frage der Entfernung von Drainage und Schacht nicht isoliert und ohne vorherige Klärung jener Frage beantwortet werden kann.
Denkbar wäre auch eine Funktion dieser Anlagen als Regulierung eines vormals vorhandenen Oberflächengewässers; auch dies muss mangels entsprechender Feststellungen spekulativ bleiben.
2.3.13. Die belangte Behörde zitiert in der Folge auch den § 41 Abs. 2 WRG 1959. Nach dieser Bestimmung sind Schutz- und Regulierungswasserbauten bei Privat-gewässern unter weiteren Voraussetzungen wasserrechtlich bewilligungspflichtig. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zB 16.11.1961, 1891/60, 23.10.2014, Ro 2014/07/0086) ist für die Qualifikation einer Anlage als Schutz- bzw. Regulierungswasserbau ausschließlich der Zweck der Anlage maßgeblich; es handelt sich dabei um Anlagen, deren ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe es ist, das Gerinne eines Gewässers zur Abwehr seiner schädlichen Wirkung zu beeinflussen, die Ufer zu befestigen bzw. das angrenzende Gelände vor Überflutungen oder Vermurungen zu bewahren (zB VwGH 21.10.2004, 2003/07/0105).
Nach Lage des Falles ist nicht davon auszugehen, dass die bescheidegegen-ständliche Ablagerung von Aushubmaterial selbst die Funktion eines Schutz- oder Regulierungswasserbaus, jedenfalls nicht im gesamten Ausmaß, haben sollte (vgl. die Projektsbeschreibung im naturschutzrechtlichen Bewilligungsbescheid und die von der belangten Behörde nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich in der Entscheidung vom 28. Dezember 2023). Da die bloße Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse von frei abfließenden Oberflächenwässern, die noch nicht als „Gewässer“ iSd WRG einzustufen sind (vgl. Oberleitner/Berger, WRG4, Vor § 1, Rz 2) keinen wasserrechtlichen Bewilligungstatbestand bildet (vgl. VwGH 07.03.1989, 85/07/0059; 24.07.2008, 2007/07/0065; 20.05.2010, 2008/07/0127), sondern nach § 39 WRG 1959 zu beurteilen sind (vgl. dazu oben), kommt in diesem Rahmen § 41 leg. cit. nicht zur Anwendung.
Möglicherweise könnte, wie bereits angemerkt, die im Bescheidspruch angeführte aber sonst nicht näher beschriebene Drainage auch die Funktion einer Regulierung eines allenfalls davor bestehenden Gewässers haben (was freilich nicht festgestellt wurde). Nicht im Bescheidspruch, wohl aber in der Begründung ist von einem Retentionsbecken die Rede, welches nicht bewilligungsfähig wäre. Letztere Einschätzung stammt von einem Amtssachverständigen, was diesem freilich nicht obliegt, da die Frage der „Bewilligungsfähigkeit“ eine Rechtsfrage ist. Aus den wiedergegebenen Aussagen von Amtssachverständigen im Naturschutzverfahren ergibt sich der Eindruck, dass diese Anlage samt Schacht deshalb als „nicht bewilligungsfähig“ eingestuft wurde, weil sie nicht ausreichend dimensioniert waren, um eine schadlose Abfuhr aller ankommender Oberflächenwässer zu bewerkstelligen.
Dieses Problem würde aber durch die Beseitigung des Beckens, welche wohl in dessen Verfüllung, allenfalls in der Entfernung dazugehörenden Anlagenteile wie Dämme oder Verrohrungen, bestehen müsste, nicht gelöst.
Damit hat sich die belangte Behörde aber auch nicht näher auseinandergesetzt, möglicherweise, weil sie davon ausgegangen ist, dass sich dies mit der Entfernung der gesamten Bodenablagerungen erübrigte. Es bedarf also einer Klärung, ob das „Retentionsbecken“ (so es eine schutzwasserbauliche Funktion hat) selbst negative Auswirkungen hat oder bloß vor solchen nicht hinreichend schützt; ob und welche Maßnahmen in dem Zusammenhang notwendig sein werden, wird absehbar auch davon abhängen, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen sonst bettreffend die bescheidgegenständlichen Ablagerungen erforderlich sind. Ohne die dafür erforderlichen Feststellungen lässt sich auch dieses Thema nicht lösen. Unklar ist in dem Zusammenhang ein beiläufig erwähnter Rohrdurchlass unter der Straße, in Bezug auf dessen tatsächlichen und rechtlichen Status keine Feststellungen vorliegen.
Sollte es sich so verhalten, dass sich am Ort der Schüttung kein Gewässer im Sinne des WRG 1959 befand, aber der oberflächliche Niederschlagswasserabfluss nachteilig verändert wurde und das genannte Retentionsbecken selbst keine (zusätzlichen) nachteiligen Auswirkungen zeitigt, sondern bloß nicht ausreicht, um die ankommenden Wässer zu retendieren, kommt – bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen - eine Abhilfe mit den Mitteln des WRG 1959 nur aufgrund eines Antrags eines Betroffenen gemäß § 138 Abs. 6 iVm § 39 WRG 1959 in Betracht; mit der Beseitigung des Retentionsbeckens selbst wäre demgegenüber denklogisch dann nichts gewonnen.
2.3.14. Zusammenfassend ergibt sich also, dass der maßgebliche Sachverhalt bestenfalls ansatzweise ermittelt wurde (wenn man die aus anderen Verfahren gewonnen Ergebnisse heranzieht, was grundsätzlich zulässig ist, aber eine Überprüfung erfordert, ob diese maßgeblich und ausreichend sind).
2.3.15. Aufgrund der unzulänglichen Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde hat das Gericht zu prüfen, ob es die erforderliche Ermittlung des Sachverhaltes selbst durchzuführen hat oder ob eine Aufhebung des Bescheides und die Zurückverweisung zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde erfolgen soll.
Es gibt keinen Grund zur Annahme, dass die notwendige Ermittlung des Sachverhaltes durch die Verwaltungsbehörde mit höheren Kosten oder mit einer längeren Verfahrensdauer verbunden wäre, als wenn das Gericht dies selbst durchführte. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG für eine obligatorische Sachentscheidung durch das Gericht scheinen daher nicht erfüllt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem grundsätzlichen Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, zum Ausdruck gebracht (und seither in zahlreichen Entscheidungen bekräftigt), dass im System des § 28 VwGVG die meritorische Entscheidung durch das Verwaltungsgericht Vorrang haben muss und die Kassation im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter Satz leg.cit. nur die Ausnahme darstellen soll.
Demnach soll von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Dazu gehört, wenn die Verwaltungsbehörde zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt, gar nicht oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltpunkte darauf schließen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann vom Gericht vorgenommen würden.
2.3.16. Ein derartiger Ausnahmefall – einer bloß ansatzweisen und damit grob lückenhaften Sachverhaltsermittlung – liegt, wie sich aus den oben dargestellten offenen Fragen bereits ergibt, im entscheidungsgegenständlichen Zusammenhang vor.
Das Gericht übersieht keineswegs, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht schon jede Ergänzungsbedürftigkeit oder das Fehlen eines weiteren Gutachtens zu einem Vorgehen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG berechtigt (zB VwGH 21.11.2017, Ra 2016/05/0025). Vielmehr kommt es auf eine Gesamtbetrachtung an, wonach zu beurteilen ist, ob die festgestellte Ermittlungslücke so gravierend ist, dass mit Aufhebung und Zurückverweisung vorgegangen werden kann. Dies ist aus den dargestellten Gründen im vorliegenden Fall ganz eindeutig gegeben. In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall, bei dem die Frage der Verletzung eines Wasserrechtes nicht geklärt war und welcher insoweit hinsichtlich der Lückenhaftigkeit dem vorliegenden Sachverhalt durchaus vergleichbar scheint, einen Beschluss nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG für gerechtfertigt erachtet (VwGH 29.01.2015, Ra 2015/07/0001). Zu betonen ist, dass im gegenständlichen Fall nicht mit dem Einholen eines weiteren Gutachtens das Auslangen zu finden ist, sondern dass es erst der Ermittlung sämtlicher Grundvoraussetzungen bedarf, um zu beurteilen, ob überhaupt, gegebenenfalls welche wasserrechtlichen Bewilligungstatbestand/tatbestände vorliegen und welche konkreten Maßnahmen zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes erforderlich sind (zB zum Vorliegen eines Gewässers im Bereich der Schüttungen kann es auch notwendig sein, Zeugen zu vernehmen, wenn dies durch Gutachten allein nicht rekonstruiert werden kann).
2.3.17. Aus den dargelegten Erwägungen resultiert, dass der gegenständliche gewässerpolizeiliche Auftrag in Anwendung der Bestimmung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zurückzuverweisen war. Diese Entscheidung bietet auch den Vorteil, dass die belangte Behörde über den Gegenstand des angefochtenen Bescheides hinaus bzw. in Auswechslung desselben (zB betreffend Einwirkungen auf das Gewässer infolge nicht ordnungsgemäßer Düngung/Pflanzenschutzmitteleinsatz) die erforderlichen Maßnahmen anordnen kann und die dann im Rahmen des vorliegenden Gegenstands allenfalls noch notwendigen Maßnahmen darauf abstimmen kann. Abgesehen von daraus resultierenden Synergieeffekten würde es aus verfahrensökonomischen Gründen zweckmäßig sein, dem an der Sache hauptsächlich interessierten Anrainer D (bzw. auch möglichen weiteren in ihren Rechten berührten im Bereich der Straße) Gelegenheit zu geben, als potentiell Betroffene® nach § 138 Abs. 6 leg. cit. aufzutreten, wobei eine allenfalls bereits rechtskräftig ergangene zivilgerichtliche Entscheidung zu berücksichtigen sein wird; deren Inhalt wird zu prüfen sein (das Gericht geht davon, dass nach rechtskräftiger zivilgerichtlicher Entscheidung auf der Basis, dass keine nachbarrechtlich unzulässige Änderung der Abflussverhältnisse vorliegt, nicht von „Willkür“ iSd § 39 Abs. 1 WRG 1959 gesprochen werden könnte).
2.3.18. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers ist noch auszuführen, dass das Vorliegen einer Bewilligung nach einer anderen Rechtsvorschrift eine allenfalls notwendige wasserrechtliche Bewilligung nicht zu ersetzen vermag und daher – selbst wenn das Vorhaben in völliger Übereinstimmung mit der erteilten naturschutzrechtlichen Bewilligung ausgeführt worden wäre - diese einem gewässerpolizeilichen Auftrag nicht entgegensteht. Ebenso wenig vermögen beabsichtigte Änderungen bzw. geplante wasserrechtliche Bewilligungsansuchen ein Vorgehen der Wasserrechtsbehörde nach § 138 WRG 1959 zu verhindern. Lediglich im Falle, dass ein Alternativauftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 zu erteilen wäre, stünde ein bereits eingebrachter und noch nicht erledigter Bewilligungsantrag für das betreffende Vorhaben der Erlassung des Bescheides nach § 138 Abs. 2 leg. cit. solange entgegen, bis über das Bewilligungsbegehren entschieden wurde.
Die Erteilung von Auflagen betreffend konsenslose Anlagen kommt im gewässerpolizeilichen Verfahren nicht in Frage.
2.3.19. Da im vorliegenden Fall keine Sachentscheidung zu treffen war, erübrigt sich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Sinne des § 24 VwGVG.
2.3.20. Die ordentliche Revision (Art. 133 Abs. 4 B-VG) gegen diese Entscheidung ist nicht zulässig, da im vorliegenden Fall eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nicht zu klären war, handelt es sich doch um die Anwendung einer eindeutigen bzw. durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die zitierten Entscheidungen) hinreichend geklärten Rechtslage auf den Einzelfall.
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