Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-8/014-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.06.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.VG.8.014.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch den Vergabesenat unter dem Vorsitz von Hofrat Mag. Dr. Becksteiner und Hofrat Mag. Dr. Schwarzmann als Berichterstatter und Hofrat Mag. Dr. Wessely, LL.M. als weiteren Berufsrichter sowie Hofrat DI Josef Bichler und Univ. Prof. DI Peter Bauer als fachkundige Laienrichter über den Antrag der A EOOD, ***, Bulgarien, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten im Versorgungsgebiet der B EAD, ***“die Zuschlagsentscheidung vom 28.7.2020 betreffend das Los Nr. *** für nichtig zu erklären (Antragsgegnerin: D GmbH, ***, ***, vertreten durch E Rechtsanwälte GmbH, ***, ***) zu Recht erkannt:

1. Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28.7.2020 wird keine Folge gegeben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 4, 6, 16 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz

§ 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit Schriftsatz vom 6.8.2020 (ergänzt mit Schriftsatz vom 31.8.2020) hat die A EOOD (im Folgenden: „Antragstellerin“) unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen vom 28.7.2020 und vom 30.7.2020 betreffend die Lose ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten im Versorgungsgebiet der B EAD“ beantragt und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Zentrale Beschaffungsstelle sei gemäß den Ausschreibungsunterlagen die D GmbH. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidungen sei aber, wie aus deren Signatur hervorgehe, seitens der F AG erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung sei weder von der zentralen Beschaffungsstelle noch von der vergebenden Stelle oder der Auftraggeberin erlassen, weshalb sich die Frage stelle, ob sie ein Nicht-Akt sei. Die Antragstellerin habe für insgesamt 8 Lose, nämlich die Lose ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, Angebote gelegt, solle aber für keines der genannten Lose den Zuschlag erhalten. Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die Zuschlagsentscheidungen hinsichtlich dieser Lose, deren Auftragswert *** Euro betrage. Der mögliche maximale Schaden in Form des Erfüllungsinteresses stelle sich in ebendieser Höhe dar. Sie habe erhebliche Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie an Rechtsverfolgungs- und Rechtsberatungskosten gehabt. Dieser Aufwand sei frustriert, wenn die präsumtiven Bestbieter den Zuschlag erhielten. Sie erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens sowie auf rechtskonforme Zuschlagsentscheidung verletzt. Bei den genannten Losen lägen exorbitante Preisunterschiede vor, die ins Auge fielen und zu einer vertieften Preisprüfung führen hätten müssen.

Die Antragsgegnerin, die D GmbH, hat den Vergabeakt vorgelegt und mit Schriftsätzen vom 20.8.2020 und vom 11.9.2020 u.a. Folgendes vorgebracht: Die Mitteilung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung sei ihr eindeutig zuzurechnen gewesen; auf deren Gültigkeit habe das Versehen, wodurch das Begleitmail mit der Signatur der F AG (über deren Beschaffungsportal sämtliche Beschaffungsvorhaben der Tochtergesellschaften des ***-Konzerns abgewickelt werden) versehen worden sei, keinen Einfluss. Eine vertiefte Preisprüfung sei lediglich im Los *** erforderlich gewesen; in Los *** seien zwei von drei Angeboten bei einem ähnlichen Preisniveau gelegen. Nach dem Ergebnis der Bestbieterermittlung sei die Antragstellerin in keinem einzigen Los auf dem ersten oder zweiten Platz gereiht; in Los *** an dritter Stelle von drei Angeboten. Weil es der Antragstellerin in allen Losen an der Legitimation zur Erhebung eines Nachprüfungsantrages mangle, sei dieser zurückzuweisen; ihr könne in keinem Fall ein Schaden drohen, da in jedem der angefochtenen Lose noch andere besser gereihte Angebote vorhanden gewesen seien und sie daher in keinem Los eine echte Chance auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung gehabt hätte. Das Antragsvorbringen zu den angeblichen Rechtswidrigkeiten sei unsubstantiiert und unrichtig; insb. lägen keine unterpreisigen Angebote vor. Da Leistungen dieser Art und dieses Umfangs schon mehrfach ausgeschrieben und vergeben worden seien, lägen der Antragsgegnerin auch genaue Datengrundlagen für die Preise vor; sie habe keinen einzigen Anhaltspunkt für einen unangemessen niedrigen Preis gehabt.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin in Los ***, die G OOD, hat keine Einwendungen erhoben, sodass sie ihre Parteistellung im Vergabe-Nachprüfungsverfahren verloren hat.

Mit Beschluss vom 23.9.2020, LVwG-VG-8/001-2020, hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den verfahrenseinleitenden Antrag wegen Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zurückgewiesen. Nachdem die Antragstellerin und die Antragsgegnerin gegen diesen Beschluss Revision erhoben hatten, hat diesen der Verwaltungsgerichtshof nach Einholung einer Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH 23.11.2023, ***, D) mit Beschluss vom 21.12.2023, ***, aufgehoben, die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich bejaht und ausgesprochen, dass der gegenständliche Nachprüfungsantrag in materieller und in verfahrensrechtlicher Hinsicht nach dem Recht des Sitzstaates der zentralen Beschaffungsstelle, also der Antragsgegnerin, somit nach dem Bundesvergabegesetz und dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, zu beurteilen ist.

Im zweiten Rechtsgang teilte die Antragsgegnerin am 19.1.2024 mit, dass die Rahmenvereinbarungen bis dato nicht abgeschlossen worden seien. Die Angebote in den jeweils angefochtenen Losen bestünden fort; auf diese sei bislang nicht zugeschlagen worden. Im Rahmen von „Überbrückungsbeschaffungen“ (bzw. einer „Notbeschaffung“ nach § 206 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2018) seien die für das Versorgungsgebiet erforderlichen Elektroninstallationsarbeiten beschafft worden. Diese Arbeiten hätten den Zeitraum von 1.10.2020 bis zur höchstgerichtlichen Entscheidung über die Zuständigkeitsfrage betroffen. Die Überbrückungs-Rahmenvereinbarungen seien zum 30.4.2023 gekündigt worden. Eine förmliche Ausschreibung für die erforderlichen Elektroninstallationsarbeiten, die für den Zeitraum 1.5.2023 bis 30.9.2024 (optional um ein Jahr bzw. zwei Jahre länger) benötigt würden, sei bereits durchgeführt und das entsprechende Vergabeverfahren mit Vertragsabschluss beendet worden. Ein Bedarf an den nachprüfungsgegenständlichen Elektroninstallationsarbeiten bestehe – aufgrund der langen Verfahrensdauer – nicht mehr. Die Mitteilung, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werde aber nicht zurückgezogen; vielmehr bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Sachentscheidung, um sich vor möglichen Schadenersatzansprüchen zu schützen.

Die Antragstellerin zog mit Schriftsatz vom 25.3.2024 ihren Nachprüfungsantrag bezüglich der Lose ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** zurück und hielt ihn nur mehr bezüglich Los *** aufrecht. Sie brachte vor, dass sich aus dem vorgelegten Sachverständigengutachten ergebe, dass die angebotenen Gesamtpreise der erst- und zweitplatzierten Unternehmen in Los *** um 36,67% bzw. um 24,02% vom durchschnittlichen Marktpreis abwichen und eine Vielzahl von Positionspreisen unter der jeweiligen Kostendeckung lägen, weshalb eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt werden hätte müssen und beide Angebote ausgeschieden werden hätten müssen. Die Antragstellerin hätte daher jedenfalls eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt.

Die Antragsgegnerin replizierte, dass die Angebotsprüfung auf Basis der damals zur Verfügung stehenden Informationen rechtskonform erfolgt sei. In Los *** sei kein Indiz vorgelegen, dass ein ungewöhnlich niedriger Gesamt- oder Positionspreis vorliegen könne. Wenn zwei von drei Angeboten vergleichbare Angebotswerte aufwiesen, liege die Annahme näher, dass die Antragstellerin teurer – über dem Marktwert – angeboten habe.

Die Antragstellerin entgegnete, dass der Angebotspreis der präsumtiven Bestbieterin objektiv unter dem Marktpreis 2020 gelegen sei und dass auch das Angebot der zweitgereihten Bieterin – deren Angebotspreis weniger als 20% höher im Vergleich zu dem präsumtiven Bestbieterin gewesen sei – auszuscheiden gewesen wäre. Unabhängig davon bestehe offenbar seitens der Antragsgegnerin keine Vergabeabsicht mehr, weshalb dem Nachprüfungsantrag schon aus formalem Grunde stattzugeben sei.

Am 22.5.2024 hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der eine Beweisaufnahme durch Einsicht in den Nachprüfungsakt und die vorgelegten Unterlagen sowie durch Vorbringen der Vertreter der Antragstellerin und der Antragsgegnerin erfolgte.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wie folgt erwogen:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Die B EAD, eine Aktiengesellschaft nach bulgarischem Recht mit Sitz in Bulgarien, ist Sektorenauftraggeberin im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten im Versorgungsgebiet der B EAD“. Als zentrale Beschaffungsstelle fungiert die D GmbH; dieser obliegt die Abwicklung und Durchführung des Vergabeverfahrens. Es handelt sich um ein offenes Verfahren betreffend einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Zur Ausschreibung gelangten Rahmenvereinbarungen (36 unabhängige Lose) über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten in regional abgegrenzten Gebieten. Die Losaufteilung erfolgt gebietsweise. Alle Lose liegen im Versorgungsgebiet der B EAD in Bulgarien. Je Los soll mit einem Unternehmer eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden. Die Leistungen, die der B EAD erbracht werden sollen, bestehen aus Errichtung, Instandhaltung und Instandsetzung von Freileitungen für Niederspannung und Mittelspannung, Herstellung von Künetten mit zugehörigen Gruben, Verlegung von Energiekabelleitungen inklusive zugehörigen Materialien, Grab- und Wiederherstellungsarbeiten für die Einbindung der Leitungen in Gebäuden, Kästen bzw. Schaltschränken samt Leitungs- und Kabelsicherung an den Endpunkten, Herstellung von Mauerschlitzen und Nischen sowie Versetzen von Fertigteilfundamenten für Schränke und Kästen, Aufbrüche und Wiederherstellungen von befestigten Oberflächen sowie Herstellung der Tragschichten; allesamt in Bulgarien. Als wesentlicher Teil der Leistungserbringung bezeichnet ist der Störfall- und Gebrechens-Dienst mit der damit verbundenen Rufbereitschaft, die während des gesamten Jahres rund um die Uhr sicherzustellen sei; auf Grund der Wichtigkeit der Versorgungsmedien und auftretender potentieller Gefahren bei Gebrechen sei eine umgehende Behebung als Erstmaßnahme unumgänglich.

Im Punkt „Liefer-/Leistungszeitraum“ auf Seite 1 der „Ausschreibungsunterlage“ heißt es:

„Je nach Los kommen unterschiedliche Laufzeiten zur Anwendung.

Laufzeit 1: 01.10.2020 bis 30.09.2023

Laufzeit 2: 01.04.2021 bis 30.09.2023

Option für Laufzeit 1 und 2: 01.10.2023 bis 30.09.2024“

Auf Seite 4 der „Ausschreibungsunterlage“ sind unter „Losaufteilung und Laufzeit“ als Vertragszeitraum der Laufzeit 1 (betreffend die Lose ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***) der Zeitraum von 1.10.2020 bis 30.9.2023 und als Vertragszeitraum der Laufzeit 2 (betreffend die zuvor nicht genannten der 36 Lose) der Zeitraum von 1.4.2021 bis 30.9.2023 festgelegt und wiederum ein Verweis „Option für Laufzeit 1 und 2: 01.10.2023 bis 30.09.2024“ enthalten.

In den – einen Teil der Ausschreibungsunterlagen bildenden – Vertragsbedingungen („Rahmenvereinbarung über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten, sowie der damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten im Lizenzgebiet der „B“ EAD“; Ausgabe 04.2020) heißt es u.a. unter Punkt 4.:

„Die Laufzeit des Vertrages beginnt mit 01.10.2020/01.04.2021 und endet mit dem 30.09.2023. Die Parteien vereinbaren, dass der AG das Recht hat, einseitig den Vertrag, um 1 Jahr bis 30.09.2024 zu unveränderten Bedingungen zu verlängern, und dafür versendet er dem Auftragnehmer eine schriftliche Benachrichtigung.“

Jeder Bieter durfte für maximal zwölf Lose ein Angebot legen. Die Frist für die Abgabe der Angebote endete am 29.06.2020, danach fanden Angebotsöffnung und Angebotsprüfung statt. Die Bewertung der Angebote war nach dem Bestbieterprinzip (90% Kriterium Gesamtpreis, 10% Kriterium Gewährleistungsdauer) vorgesehen.

Die Antragstellerin hat ein Angebot für 8 Lose, darunter auch Los ***, gelegt. Mit E-Mail vom 28.7.2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag in Los *** der G OOD erteilt werden soll und dass sich ihr Angebot nicht als das wirtschaftlich und technisch beste Angebot erwiesen hat.

Als voraussichtlicher Termin für die Zuschlagserteilung war in der Ausschreibung der 11.8.2020 vorgesehen. Ein Zuschlag wurde bis dato nicht erteilt bzw. eine Rahmenvereinbarung auf Basis dieser Ausschreibung nicht abgeschlossen, und die Entscheidung, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bis dato nicht abgeändert bzw. zurückgezogen. Wegen im Raum stehender Schadenersatzforderungen der Antragstellerin ist seitens der Antragsgegnerin auch ein Widerruf des Verfahrens nicht beabsichtigt.

Durch eine „Notbeschaffung“, ein Verhandlungsverfahren mit jeweils nur einem Bieter, gestützt auf § 206 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2018, bekanntgegeben in der Beilage zum Amtsblatt der EU am *** zu *** und am *** zu ***, hat die Antragsgegnerin für jene Lose, die Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens sind, mit den jeweils zuvor ermittelten präsumtiven Zuschlagsempfängern Rahmenvereinbarungen mit demselben Leistungsgegenstand wie die gegenständlich ausgeschriebenen, nämlich Elektroninstallationsarbeiten sowie die damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten für das Versorgungsgebiet der B EAD, aber für einen kürzeren Leistungszeitraum, nämlich von 1.10.2020 bis 30.4.2023, abgeschlossen und auch Leistungen abgerufen.

Nach einem weiteren Vergabeverfahren, bekanntgegeben in der Beilage zum Amtsblatt der EU am *** zu ***, hat die Antragsgegnerin für jene Lose, die Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens sind, weitere Rahmenvereinbarungen betreffend Elektroninstallationsarbeiten sowie die damit verbundenen Bau- und Demontagearbeiten für das Versorgungsgebiet der B EAD, für den Zeitraum 1.5.2023 bis 30.9.2024 (optional bis 30.9.2025 bzw. bis 30.9.2026) abgeschlossen und auch bereits Leistungen abgerufen.

Diese Feststellungen gründen auf der Aktenlage, insb. auf dem vorgelegten Vergabeakt und dem Vorbringen der Parteien, sowie auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z. 2 leg. cit. ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15) zuständig.

Gemäß § 4 Abs. 3 Z. 1 leg. cit. ist das Landesverwaltungsgericht nach Zuschlagserteilung zuständig zur Feststellung, ob im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

Gemäß § 4 Abs. 5 leg. cit. ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens zuständig, festzustellen, ob der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat.

Gemäß § 6 Abs. 1 leg. cit. kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 16 Abs. 1 leg. cit. hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Antragstellung erfolgte rechtzeitig innerhalb der zehntägigen Frist gemäß § 12 Abs. 1 leg. cit. ab Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Die gemäß § 21 leg. cit. zu entrichtenden Pauschalgebühren für das Nachprüfungsverfahren wurden ordnungsgemäß entrichtet. Der Antrag erfüllt die Inhaltserfordernisse gemäß § 10 Abs. 1 leg. cit., und der Antragstellerin fehlten bei Antragstellung auch die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg. cit. nicht offensichtlich: Dass sie im Geschäftsbereich der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen tätig ist, war nachvollziehbar, ihr zum Zeitpunkt der Antragstellung bestehendes Interesse am Vertragsabschluss hat sie ausreichend glaubhaft gemacht, und der von ihr behauptete drohende Schaden erschien plausibel.

Die gegenständliche Ausschreibung wurde nicht angefochten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 18.1.2021, Ra 2019/04/0083 mwN) kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden; ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der Auftragsvergabe zugrunde zu legen.

Die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018 im Vergabeverfahren für Sektorenauftraggeber lauten auszugsweise wie folgt:

§ 193. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an geeignete Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(…)

(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der Sektorenauftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

(…)

§ 203.

(…)

(7) Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Aufgrund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

(…)

§ 308. (1) Das Vergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf des Vergabeverfahrens.

(…)

§ 311.

(…)

(9) Wird durch eine Vergabekontrollbehörde rechtskräftig festgestellt, dass nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens der Sektorenauftraggeber ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrages weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat, so gilt dies als Erklärung des Widerrufes im Sinne dieses Bundesgesetzes.

§ 314. (1) Aufträge können aufgrund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern

1. die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens – im Oberschwellenbereich mit vorheriger Bekanntmachung – oder eines Verhandlungsverfahrens ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 315 abgeschlossen wurde und

2. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Auftrages § 316 beachtet wird.

(2) Das Instrument der Rahmenvereinbarung darf nicht missbräuchlich oder in einer Weise angewendet werden, durch die der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird.

§ 315. (1) Die Unternehmer, mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werden nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens – im Oberschwellenbereich mit vorheriger Bekanntmachung – oder eines Verhandlungsverfahrens ermittelt. Eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ist mit jenem Bieter abzuschließen, der das gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewertete Angebot gelegt hat. Eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern ist mit jenen Bietern abzuschließen, die die gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Der Sektorenauftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, besteht nicht, wenn ein Verhandlungsverfahren gemäß § 206 Abs. 1 Z 5 oder 8 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung durchgeführt wurde.

(2) Der Sektorenauftraggeber darf die Rahmenvereinbarung bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist abschließen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Sie beträgt bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung auf elektronischem Weg 10 Tage, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg 15 Tage. Für eine freiwillige Bekanntmachung gelten die §§ 227 und 234 Abs. 6 sinngemäß.

(3) Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf acht Jahre nicht überschreiten. Sofern dies ausnahmsweise, insbesondere aufgrund des Gegenstandes der Rahmenvereinbarung, sachlich gerechtfertigt werden kann, darf eine längere Laufzeit vorgesehen werden. Die dafür ausschlaggebenden Gründe sind festzuhalten.

(4) Der Sektorenauftraggeber kann ein Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung aus sachlichen Gründen widerrufen. Für den Widerruf gilt § 311 sinngemäß.

Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die – in der Ausschreibung und auch im Nachprüfungsantrag als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnete – Entscheidung, mit welchem Unternehmen im jeweiligen Los die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, diese ist bei Durchführung eines offenen Verfahrens eine gesondert anfechtbare Entscheidung (siehe dazu § 2 Z. 15 lit. a sublit. jj BVergG 2018).

Vorausgeschickt sei, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich entgegen dem ursprünglichen Vorbringen der Antragstellerin davon ausgeht, dass die Mitteilung vom 28.7.2020, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, aufgrund ihrer Formulierung und der Gesamtumstände ohne Zweifel der Auftraggeberin bzw. der zentralen Beschaffungsstelle (und nicht der am Verfahren gar nicht beteiligten F AG, deren Signatur sich am Ende des Begleitmails vom 28.7.2020 findet) zuzurechnen ist.

Dem verfahrenseinleitenden Antrag auf deren Nichtigerklärung ist gemäß § 16 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz dann Folge zu geben, wenn diese Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig zu Lasten der Antragstellerin ergangen ist und (kumulativ) wenn diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Der gegenständliche Fall zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die (Zuschlags-)Entscheidung, deren Nichtigerklärung beantragt wird, bereits vor fast vier Jahren ergangen ist und aber das Vergabeverfahren seither nicht zur Zuschlagserteilung, also zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung für den Leistungszeitraum 1.10.2020 bis 30.9.2023, oder zum Widerruf geführt hat, sondern dass das Vergabeverfahren nach wie vor in Schwebe bzw. die Angebote nach wie vor offen sind und die Zuschlagsentscheidung nach wie vor aufrecht ist und dass aber von derselben Sektorenauftraggeberin Rahmenvereinbarungen über denselben Leistungsgegenstand, nämlich Elektroinstallationsarbeiten im selben Versorgungsgebiet, nach zwei zeitlich danach durchgeführten Vergabeverfahren über die Leistungszeiträume von 1.10.2020 bis 30.4.2023 und nahtlos anschließend von 1.5.2023 bis 30.9.2024 tatsächlich abgeschlossen und auch Leistungen abgerufen wurden, sodass tatsächlich – so die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 19.1.2024 – kein Bedarf mehr an den nachprüfungsgegenständlichen Elektroinstallationsarbeiten besteht. Würde die Antragsgegnerin nun noch den Zuschlag erteilen, würde sie damit mit dem jeweiligen Zuschlagsempfänger eine Rahmenvereinbarung über Elektroinstallationsarbeiten, die schon erbracht worden sind, und mit einer Laufzeit bis 30.9.2023, die also bereits abgelaufen ist, abschließen und könnte daraus keinerlei Leistungen mehr abrufen; der Vertrag käme zwar theoretisch zu Stande, dieser wäre aber inhaltsleer, mit keinen rechtlichen Konsequenzen verbunden und auch praktisch nicht mehr durchführbar.

Wenn die Antragsgegnerin in der Verhandlung auf die Verlängerungsoption um ein Jahr bis 30.9.2024 verwiesen hat, so vermag der Senat die damit vertretene Ansicht, dass die Auftraggeberin im Fall der nunmehrigen Zuschlagserteilung nun noch bis 30.9.2024 Leistungen aus der damit abgeschlossenen Rahmenvereinbarung abrufen könnte, nicht zu teilen, zumal – wie aus der bestandfesten Ausschreibungsunterlage und aus den bestandfesten Vertragsbedingungen hervorgeht – die Auftraggeberin nur das Recht hat, den Vertrag, also die Rahmenvereinbarung, um ein Jahr bis 30.9.2024 „zu unveränderten Bedingungen zu verlängern“, und „den Auftragnehmer“ schriftlich davon zu benachrichtigen hat, d.h. es geht nur um die Verlängerung eines bereits abgeschlossenen Vertrages mit einem „Auftragnehmer“. Ein Vertragsverhältnis muss folglich bereits zu Stande gekommen sein und im Zeitpunkt der entsprechenden Erklärung, es verlängern zu wollen, noch aufrecht sein, damit es überhaupt verlängert werden kann. Genau dies ist gegenständlich aber nicht der Fall, denn der Vertrag (die Rahmenvereinbarung) ist bis zum Ablauf des 30.9.2023 nicht abgeschlossen worden, weshalb er schon begrifflich nicht darüber hinaus verlängert werden kann. Selbst wenn man die gegenteilige Ansicht der Antragsgegnerin teilen würde, wäre nach einer rechtskräftigen Nichtigerklärung der Entscheidung vom 28.7.2020 der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin und ein Leistungsabruf aus dieser Rahmenvereinbarung bis 30.9.2024, also bis in rund vier Monaten, praktisch nicht denkbar, da zuvor eine weitergehende Angebotsprüfung in den jeweiligen Losen und die Mitteilung allfälliger Ausscheidensentscheidungen (die vorgereihten Bieter betreffend) sowie einer neuerlichen Zuschlagsentscheidung (zu Gunsten der Antragstellerin) unter Einrechnung wiederum eines oder mehrerer Vergabekontrollverfahren stattzufinden hätten.

Selbst wenn also eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung wegen der im Nachprüfungsantrag angeführten Beschwerdepunkte, z.B. wegen mangelhafter Angebotsprüfung, gegeben wäre, wäre diese nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt dieser verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (vgl. auch für Vergabe-Nachprüfungsverfahren VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0109) auf den Ausgang dieses konkreten Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss, weil der Ausgang eines Vergabeverfahrens entweder aus dessen Widerruf oder aus dem Zustandekommen des Leistungsvertrages besteht (vgl. § 308 Abs. 1 BVergG) und einerseits ein Widerruf seitens der Antragsgegnerin – wie diese eingeräumt hat – nicht intendiert ist und andererseits eine allenfalls jetzt doch noch abgeschlossene Rahmenvereinbarung, wie dargelegt, wegen eines in der Vergangenheit liegenden Leistungszeitraums inhaltsleer, mit keinen rechtlichen Konsequenzen verbunden und auch praktisch nicht durchführbar wäre; an dieser Stelle wird angemerkt, dass es laut § 16 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Frage, ob eine Auftraggeberentscheidung für nichtig zu erklären ist oder nicht, nicht auf den Ausgang allfälliger Schadenersatzprozesse ankommt, sondern auf den Ausgang des konkreten Vergabeverfahrens selbst. Anders gesagt, es würde sich im gegenständlichen Fall die Rechtsposition der Antragstellerin nicht ändern bzw. verbessern, wenn ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung Folge gegeben würde. Wegen mangelnden Einflusses einer allfälligen Rechtswidrigkeit auf den Ausgang des Vergabeverfahrens und wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses war dem gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung vom 28.7.2020 daher keine Folge zu geben.

Eine Kompetenz zur bloßen Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung kommt dem Verwaltungsgericht nach dem in § 4 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz verankerten Konzept im Stadium vor der Zuschlagserteilung nicht zu, abgesehen davon, dass die Antragstellerin gar keinen Feststellungsantrag gestellt hat. Dadurch entsteht auch keine Rechtsschutzlücke für die Antragstellerin, denn dieser wäre es bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Erklärung des Widerrufs freigestanden, die Antragsgegnerin förmlich um Fortführung des Verfahrens zu ersuchen und bei Nichtentsprechung sodann beim Verwaltungsgericht die Feststellung gemäß § 4 Abs. 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz zu beantragen, dass die Sektorenauftraggeberin im gegenständlichen Fall nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat; damit hätte sie gemäß § 311 Abs. 9 BVergG einen ex-lege-Widerruf und damit die Beendigung des Vergabeverfahrens durch eine gerichtliche Entscheidung erreichen und ihre Schadenersatzansprüche wahren können (vgl. dazu die Materialien zu § 311 Abs. 9 BVergG 2018 in 69 BlgNR 26. GP 162, wonach in der Situation, dass der Auftraggeber ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrages weder durch Zuschlag noch durch Widerruf beendet, sondern einfach keine Akte mehr setzt, eine vergaberechtliche Sanktion in Form einer besonderen Feststellungskompetenz der Vergabekontrollbehörden vorgesehen ist und bei Vorliegen einer (rechtskräftigen) Feststellung ex lege von einer Widerrufserklärung auszugehen ist und der Antragsteller folglich Schadenersatzansprüche geltend machen kann).

Die Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ist bereits mit Beschluss vom 13.10.2020, LVwG-VG-8/007-2020, ergangen und mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.