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LVwG-M-69/001-2023•LVwG N LVwG-M-69/001-2023
LVwG-M-69/001-2023Landesverwaltungsgericht19.06.2024
Maßnahmenbeschwerde; Zivilluftfahrt; Personenkontrolle; visuelle Kontrolle;
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch seine Richterin Dr. Raunig über die Maßnahmenbeschwerde des Herrn A, vertreten durch Rechtsanwalt A, ***, ***, betreffend die Durchführung einer Personenkontrolle am 08. November 2023 am Flughafen *** durch Mitarbeiter der Firma B – zurechenbar der Landespolizeidirektion Niederösterreich – als belangte Behörde, den
BESCHLUSS:
1. Die Maßnahmenbeschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 6 iVm § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zurückgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 35 Abs. 1 iVm Abs. 3 iVm Abs. 4 VwGVG iVm § 1 Z 3, Z 4 und Z 5 VwG–Aufwandersatzverordnung – dem Bund als Rechtsträger der belangten Behörde (als obsiegende Partei) den Vorlageaufwand in Höhe € 57,40, den Schriftsatzaufwand in Höhe von € 368,80 sowie den Verhandlungsaufwand in Höhe von € 461,--, insgesamt sohin € 887,20 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
3. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 BundesVerfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Begründung:
Mit Maßnahmenbeschwerde vom 17.11.2023 brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, dass er am 08.11.2023 beabsichtigt habe, von *** nach *** zu Fliegen.
Zu diesem Zweck habe er Terminal *** des Flughafens *** betreten und habe sich in den Bereich begeben, wo die Sicherheitskontrolle durchgeführt werde. Dort habe der Beschwerdeführer sein Handgepäck in der vorgeschriebenen Form auf die dafür vorgesehenen Einrichtungen gelegt. In der Folge habe der Beschwerdeführer festgestellt, dass für die Personenkontrolle nicht mehr die bisher üblichen Metalldetektoren zur Verfügung gestanden seien, sondern erstmals ein Körperscanner.
Nachdem sich der Beschwerdeführer vorschriftsmäßig in den Scanner gestellt habe und die Überprüfung durchgeführt worden sei, sei er vom anwesenden Sicherheitspersonal darauf hingewiesen worden, dass der Scanner die Notwendigkeit einer Überprüfung im Intimbereich angezeigt habe.
Der Beschwerdeführer sei daraufhin aufgefordert worden, sich in eine Kabine zu begeben. Dort sei er von einem Sicherheitsmitarbeiter aufgefordert worden, seine Hose hinunterzuziehen und sich bis auf die Unterhose zu entkleiden. Der Beschwerdeführer habe dies zunächst verweigert und sich an einen im Sicherheitsbereich befindlichen Polizisten gewandt, der aber erklärt habe, dass der Beschwerdeführer, so er den gebuchten Flug erreichen wolle, die beabsichtigte Kontrolle über sich ergehen lassen müsse.
Nach einem Gespräch mit einem Mitarbeiter der mit der Durchführung der Sicherheitskontrollen beauftragen Firma, in welchem der Beschwerdeführer neuerlich darauf hingewiesen worden sei, dass die beabsichtigte Kontrolle alternativlos sei, habe sich der Beschwerdeführer neuerlich in die vorgesehene Kabine begeben. Dort sei er neuerlich aufgefordert worden, seine Hose hinunterzuziehen und habe der Beschwerdeführer der Aufforderung mangels einer eingeräumten Alternative auch entsprochen.
Die sodann durchgeführte Überprüfung habe natürlich keinerlei bedenkliche Umstände ergeben.
Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer dazu genötigt worden sei, seine Hose hinunterzuziehen, stelle einen Akt der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt dar, welche im gegenständlichen Fall in rechtswidriger Weise erfolgt sei.
Rechtlich werde ergänzend ausgeführt, dass die mit der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 der Kommission vom 05.11.2015 idgF angeordneten Kontrollmaßnahmen im Widerspruch mit dem von der Europäischen Menschenrechtskonvention eingeräumten Grund- und Freiheitsrechten, insbesondere dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK stehen. Der hohe Stellenwert dieser Grund- und Freiheitsrechte komme unter anderem dadurch zum Ausdruck, dass außerhalb eines Flughafens eine Durchsuchung von Personen nur unter den strengen Voraussetzungen gemäß § 119 ff StPO bzw. § 40 StGB zulässig sei.
Daraus sei abzuleiten, dass auch bei Anwendung der genannten Durchführungsverordnung im Zweifel das gelindere Mittel anzuwenden sei.
Wäre er einer Kontrolle mit der Metalldetektorschleuse unterzogen worden, und wäre ein Zufallsalarm ausgelöst worden, wie schon mehrmals passiert, so wäre der Beschwerdeführer einer händischen Kontrolle durch Abtasten des Körpers über der Kleidung zugeführt worden, was kein Problem darstellen würde.
Es sei daher unverständlich weshalb ein derartig unzulässiger Eingriff in die verfassungsgesetzlich geschützte Intimsphäre vorgenommen werde und dass eine in jeder Hinsicht übergriffig weit überschießende Kontrolle insoweit erzwungen werde, dass eine Entkleidung bis auf die Unterwäsche verlangt werde.
Das an den Beschwerdeführer gerichtete ultimative Verlangen, sich bis auf die Unterhose zu entkleiden, ansonsten er daran gehindert werde, den Flug nach Innsbruck zu erreichen, stelle einen Akt der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt dar, der aus den aufgezeigten Gründen rechtswidrig sei, weshalb beantragt werde, der Beschwerde Folge zu geben und die körperliche Durchsuchung am 08.11.2023 für rechtswidrig zu erklären.
Seitens der belangten Behörde langte dazu eine Gegenschrift vom 16.12.2023 ein, in welcher zusammengefasst ausgeführt wird, dass die Kontrolle mit dem Sicherheitsscanner beim Beschwerdeführer einen Alarm ergeben habe, der durch eine visuelle Kontrolle durch einen Bediensteten der Sicherheitskontrolle abzuarbeiten gewesen sei.
Der Beschwerdeführer habe zunächst die visuelle Kontrolle verweigert. Nachdem ihm mitgeteilt worden sei, dass eine erfolgreiche Sicherheitskontrolle eine Voraussetzung für den Antritt des Fluges sei, habe der Beschwerdeführer die visuelle Kontrolle durch ein Kontrollorgan über sich ergehen lassen. Zumal keine verdächtigen Gegenstände bei der Kontrolle hervorgekommen waren, habe der Beschwerdeführer den Flug antreten können.
Gemäß § 3 Luftfahrtsicherheitsgesetz sind Sicherheitsbehörden und Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, den Zutritt von Passagieren in einem Sicherheitsprogramm gemäß § 2 festgelegten Sicherheitsbereich eines Zivilflugplatzes von einer Bereitschaft abhängig zu machen, ihre Kleidung, ihr Gepäck und die von ihnen mitgeführten persönlichen Gegenstände durchsuchen zu lassen und sie im Falle der Weigerung vom Zutritt zum Sicherheitsbereich auszuschließen. Die händische Durchsuchung der Kleidung ist von einem Menschen des selben Geschlechtes vorzunehmen. Soweit die Durchsuchung durch gelindere Mittel durchgeführt werden kann hat sie sich darauf zu beschränken. Die Durchführungsverordnung 2015/1998 der Kommission vom 05.11.2015 sieht folgende einschlägige Bestimmungen unter anderem vor:
4.1. 2 Die Kontrolle der Fluggäste erfolgt durch mindestens eines der folgenden Kontrollmittel oder -verfahren:
a.Durchsuchung von Hand, Metalldetektorschleusen, Sprengstoffspürhunde, Sprengstoffspurendetektoren, Sicherheitsscanner, ETD-Geräte.
Kann die Kontrollperson nicht ermitteln, ob der Fluggast verbotene Gegenstände mit sich führt oder nicht, so ist dem Fluggast Zugang zu Sicherheitsbereichen zu verwehren und er ist bis zu einem für die Kontrollperson zufriedenstellenden Ergebnis erneut zu kontrollieren.
Zum Sicherheitsscanner wird von der belangten Behörde noch auf die Bestimmung verwiesen, wonach Fluggäste das Recht haben die Kontrolle mit dem Sicherheitsscanner zu verweigern. Vor der Kontrolle mit einem Sicherheitsscanner ist der Fluggast über die eingesetzte Technologie, die mit dem Einsatz verbundenen Bedingungen und die Möglichkeit der Verweigerung einer Kontrolle mit dem Sicherheitsscanner zu unterrichten.
Der Beschwerde sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass er, sofern er den gebuchten Flug erreichen wolle, die beabsichtigte Kontrolle über sich ergehen lassen müsse. Damit werde durch den Beschwerdeführer selbst zum Ausdruck gebracht, dass er nicht durch einen verwaltungsrechtlichen Befehl mit Androhung einer physischen Sanktion aufgefordert worden sei, die visuelle Sicherheitskontrolle zu erdulden. Er sei lediglich darüber informiert worden, dass eine Konsequenz der von ihm verweigerten Sicherheitskontrolle gewesen wäre, dass er den Sicherheitsbereich des Flughafens nicht betreten dürfe und damit auch seinen Flug nicht antreten hätte können. Zu keinem Zeitpunkt drohte dem Beschwerdeführer eine unmittelbare physische Sanktion seiner Weigerung sich durchsuchen zu lassen. Die Information über die Folgen seiner Weigerung stelle keine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Zu einer mit Befehl oder Zwang durchgesetzten Verweigerung des Zutrittes zum Sicherheitsbereich des Flughafens sei es ebenfalls nicht gekommen, weil der Zutritt nach vollständiger Sicherheitskontrolle gewährt worden sei.
Da sohin das in Beschwerde gezogene Verwaltungshandeln kein gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG beschwerdefähiges Handeln darstelle, werde beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Kosten vorzuschreiben.
Am 13.12.2023 langte weiters ein Schreiben der Firma B ein unter Bezugnahme auf gegenständlichen Sachverhalt.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich beraumte eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung an, bei welcher der Beschwerdeführer mittels Videoschaltung anwesend war. Weiters der Vertreter der belangten Behörde sowie die geladenen Zeugen.
Ergänzend brachte der Beschwerdeführer am 06.05.2024 eine Replik zu den Stellungnahmen beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ein.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu erwogen:
Nachstehender Sachverhalt steht fest:
Der Beschwerdeführer befand sich am 08.11.2023 zwecks eines gebuchten Fluges von *** nach *** am Flughafen ***. Im Terminal *** begab er sich in den Bereich der Sicherheitskontrolle.
Sämtliche dort befindlichen Personen wurden mittels eines Absperrbandes in Richtung eines Sicherheitsscanners geleitet. Neben dem Sicherheitsscanner war auch eine Metalldetektorschleuse befindlich. Es befand sich zu diesem Zeitpunkt kein Hinweisschild in unmittelbarer Nähe des Sicherheitsscanners, dass eine Durchsuchung mittels Sicherheitsscanner verweigert werden dürfe. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit der Verweigerung der Kontrolle durch den Sicherheitsscanner nicht mitgeteilt.
Er betrat in weiterer Folge (freiwillig) den Sicherheitsscanner. Er fragte vor dem Betreten des Sicherheitsscanners nicht das Sicherheitspersonal, ob eine Durchsuchung mittels Metalldetektorschleuse möglich wäre.
Eine Durchsuchung mittels Metalldetektorschleuse wird vom Sicherheitspersonal des Flughafen *** immer durchgeführt, wenn dies verlangt wird und ein Passagier den Sicherheitsscanner nicht betreten möchte.
Nachdem der Beschwerdeführer den Sicherheitsscanner betreten hat, wurde von diesem ein Alarm im Intimbereich ausgelöst. Auf dem gescannten Personenbild war der Intimbereich des Beschwerdeführers rot angezeigt. Hierbei handelte es sich um einen „Echtalarm“ und keinen „Quotenalarm“.
Das Sicherheitsprotokoll des Flughafens *** sieht vor, dass bei Auslösen eines solchen Alarms eine visuelle Kontrolle des Intimbereichs in einem abgeschlossenen Raum durch das Sicherheitspersonal zu erfolgen hat. Die visuelle Kontrolle erfolgt nach Entkleiden - mit Ausnahme der Unterwäsche - separat zu den übrigen Passagieren, in einer dafür vorgesehenen Kabine. Die visuelle Kontrolle dient dem Zweck, mitgeführte, verbotene Gegenstände im Intimbereich zu erkennen.
Sofern ein Passagier (und auch der Beschwerdeführer) vor Betreten des Sicherheitsscanners um eine Personendurchsuchung mittels Metalldetektorschleuse ersucht (hätte), hätte das Personal zur Metalldetektorschleuse gewechselt, die unmittelbar neben dem Sicherheitsscanner befindlich war und wäre die erste Durchsuchung auf diese Art und Weise erfolgt.
Sofern die Metalldetektorschleuse ebenfalls einen Alarm im Intimbereich ausgelöst hätte, wäre selbiges Prozedere – wie beim Sicherheitsscanner – zur Anwendung gelangt. Es wäre zu einer visuellen Kontrolle des Intimbereichs gekommen.
Die händische Kontrolle des Intimbereiches ist nicht vorgesehen. Oftmals werden Gegenstände aus Hartplastik bzw. nicht-metallischem Material bei sich geführt, die mit Metalldetektor nicht ausfindig zu machen wären.
Der Beschwerdeführer wurde nach Auslösen des Alarms in eine Kabine gebeten und wurde er von einem weiteren Sicherheitsbeamten dorthin begleitet, der unverzüglich nach Auslösen des Alarms verständigt worden ist. Letztgenannter wartete vor der Kabine. In der Kabine wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, seine Oberbekleidung abzulegen, damit eine visuelle Überprüfung erfolgen kann.
Dies verweigerte der Beschwerdeführer und verließ die Kabine. Daraufhin wurde ein weiterer Mitarbeiter der Firma B verständigt, der den Beschwerdeführer über das vorgesehene Prozedere aufklärte insbesondere, dass bei Auslösen eines Alarms dieser abgearbeitet werden muss und die Vorschriften vorsehen, dass dies mittels visueller Inspektion im Intimbereich zu erfolgen hat. Er wurde ebenfalls darauf hingewiesen, dass er bei Weigerung der visuellen Überprüfung – als Abarbeitung des ausgelösten Alarms – seinen Flug nicht antreten könne.
Dem Beschwerdeführer gegenüber wurde zu keinem Zeitpunkt ein Befehl geäußert oder Zwang angewendet oder Zwang in Aussicht gestellt, sofern er der visuellen Kontrolle nicht zustimmt. Er erhielt nur die Information, dass er in diesem Fall seinen Flug nicht antreten werde können.
Durch den mangelnden Hinweis zu Beginn der Personenkontrolle – nämlich die Durchsuchung mittels Sicherheitsscanner zu verweigern – hatte der Beschwerdeführer zwar den Eindruck, dass der Sicherheitsscanner verpflichtend ist. Diesbezüglich hätte er aber auch Rücksprache mit dem vor Ort befindlichen Sicherheitspersonal halten können und hätten dieses ihm vor Betreten des Sicherheitsscanners eine Alternative zur Verfügung gestellt.
Zu einer visuellen Inspektion wäre es auch gekommen, sofern die Metalldetektorschleuse im Intimbereich einen Alarm ausgelöst hätte.
Der Beschwerdeführer unterzog sich in weiterer Folge der visuellen Kontrolle nach neuerlichem Aufsuchen der Kabine. Er musste sich bis auf die Unterwäsche entkleiden und erfolgte von einem männlichen Mitarbeiter der Firma B die visuelle Kontrolle.
Zumal diese Kontrolle keine Auffälligkeiten zeigte, war der Alarm gemäß Sicherheitsprotokoll abgearbeitet und konnte der Beschwerdeführer den Flug antreten.
Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde, der schriftlichen Stellungnahme sowie des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers und der einvernommenen Zeugen.
Der Beschwerdeführer sowie die einvernommenen Zeugen schilderten weitreichend übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung den Ablauf am 08.11.2023, sodass der entscheidungsrelevante Sachverhalt bedenkenlos und zweifelsfrei konstatiert werden konnte.
Das gesamte Prozedere vom 08.11.2023 konnte auf Grundlage der Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung den Feststellungen zugrunde gelegt werden. An der Richtigkeit seiner Angaben bestand kein Grund zu zweifeln.
Die Feststellungen zur Wahlmöglichkeit, bzw. Alternativdurchsuchung mittels Metalldetektorschleuse (sofern eine solche vom Passagier gewünscht wird), gründen sich auf die Angaben der einvernommenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Diese gaben glaubhaft an, dass bei Verweigerung bzw. bei mangelnder Bereitwilligkeit hinsichtlich des Betretens des Sicherheitsscanners jederzeit eine Alternative mittels Metalldetektorschleuse angeboten wird.
Dass kein Hinweis auf die Möglichkeit der Weigerung der Durchsuchung mittels Sicherheitsscanner in der Umgebung des Sicherheitsscanners befindlich war, gründet sich ebenso auf die übereinstimmenden Aussagen der einvernommenen Personen.
Zumal die Zeugen in der mündlichen Verhandlung auch das Versäumnis hinsichtlich dieses Hinweises zugestanden, erachtete das erkennende Gericht deren Aussagen (auch im Hinblick auf die zu gewährende Alternative mittels Metalldetektor) als äußerst glaubhaft.
Dass bei einem ausgelösten Alarm im Intimbereich sowohl durch den Sicherheitsscanner als auch die Metalldetektorschleuse die visuelle Abarbeitung gemäß Sicherheitsprotokoll zu erfolgen hat, gründet sich ebenfalls auf die Angaben der einvernommenen Zeugen, die selbiges übereinstimmend angaben.
Darüber hinaus fand es das erkennende Gericht auch völlig schlüssig, dass ein jeder Alarm – unabhängig davon, ob er durch den Sicherheitsscanner oder Metalldetektor ausgelöst wird – abgearbeitet werden muss.
Dass auch die Kontrolle mittels Metalldetektorschleuse nach Auslösen eines Intimalarms zu einer visuellen Inspektion geführt hätte – sohin zum gleichen Prozedere – konnte ebenso auf Grundlage der übereinstimmenden Zeugenangaben in der mündlichen Verhandlung konstatiert werden.
Dass sich der Beschwerdeführer vor Betreten des Sicherheitsscanners weder informiert noch gefragt hat, ob eine Alternative bestünde, konnte auf Grundlage der Angaben des Beschwerdeführers selbst konstatiert werden und auch aufgrund der Zeugenangaben in der mündlichen Verhandlung.
Die Feststellung, dass es sich beim ausgelösten Alarm im Intimbereich um einen „Echtalarm“ und keinen „Quotenalarm“ gehandelt hat, ergibt sich aus der Stellungnahme der Firma B vom 13.12.2023. Obwohl der Beschwerdeführer in der Beschwerde von einem Quotenalarm spricht, folgte das erkennende Gericht diesbezüglich schon den Angaben der Sicherheitsfirma, die Zugriff auf diese Daten hat und somit auch angeben kann, ob es ein Echt- oder ein Quotenalarm gewesen ist.
Dass dem Beschwerdeführer gegenüber kein Befehl geäußert und kein Zwang ausgeübt wurde und auch kein Zwang drohte, ergibt sich ebenso aus den einvernommenen Zeugenaussagen und den Angaben des Beschwerdeführers selbst.
Dass eventuell ein Befehl oder Zwang gedroht hätte, sofern der Beschwerdeführer der Abarbeitung des Alarms nicht zugestimmt und den Sicherheitsbereich nicht freiwillig verlassen hätte, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, zumal sich die Maßnahmenbeschwerde ausschließlich gegen die visuelle Inspektion nach dem Auslösen eines Alarms im Intimbereich richtet.
Dass während der gesamten in Rede stehenden Durchsuchung mit keinerlei Zwang zu rechnen war, ergab sich ebenso aus den Angaben der Zeugen in der mündlichen Verhandlung.
Das weitere Prozedere im Zusammenhang mit der Hinzuziehung weiterer Sicherheitspersonen und der durchgeführten visuellen Kontrolle, gründet sich ebenso auf die Angaben der einvernommenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung und waren diese allesamt schlüssig und glaubwürdig.
In rechtlicher Hinsicht war zu erwägen:
Gegenständlich richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die visuelle Inspektion des Intimbereiches nach dem Entkleiden bis auf die Unterwäsche:„Das an den Beschwerdeführer am 08.11.2023 gerichtete ultimative Verlangen, sich bis auf die Unterhose zu entkleiden, ansonsten er daran gehindert wird, den Flug nach *** zu erreichen, stellt einen Akt der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt dar, der aus den aufgezeigten Gründen rechtswidrig war.“
Nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt.
Ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Bereich der Hoheitsverwaltung relativ formfrei gesetzt wird, sich an einen individuell bestimmten Personenkreis wendet und entweder in Form eines Befehls ergeht oder in der Anwendung physischen Zwang besteht und er durch relative Verfahrensfreiheit gekennzeichnet ist.
Darüber hinaus muss ein Eingriff in ein Recht durch Befehl oder Zwang erfolgen.
Zentrales Merkmal derartiger Akte ist die Normativität. Diese manifestiert sich bei Befehlsakten darin, dass gegenüber dem Adressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird bzw. dass aus den Begleitumständen erkennbar ist, dass eine solche droht, sofern der Betroffene an der Amtshandlung nicht freiwillig mitwirkt.
Voraussetzung für die Maßnahmenqualität eines behördlichen Befehls ist nach der Rechtsprechung daher ein unmittelbarer Befolgungsanspruch. Das bedeutet, dass dem Betroffenen bei Nichtbefolgung des Befehls unmittelbar, das heißt unverzüglich ohne weiteres Verfahren, eine physische Sanktion droht, beispielsweise die zwangsweise Entkleidung oder Festnahme (vgl. VfSlg. 10.662/1985).
Sofern gegen den Betroffenen kein unmittelbarer physischer Zwang ausgeübt wird und ein solcher auch nicht unmittelbar droht, kann das Einschreiten des Verwaltungsorganes nicht als Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gewertet werden (vgl. dazu beispielsweise VwGH 28.02.97, 96/02/0299).
Wie sich aus der oben zitierten Rechtsprechung ergibt, ist Voraussetzung für das Vorliegen eines Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt unter anderem, dass eine Maßnahme einen selbständigen einseitigen Befehl oder Zwang darstellt und damit unmittelbar in subjektive Rechte eines individuell bestimmten Adressaten eingreift.
Zur Frage der belangten Behörde und der hoheitlichen Tätigkeit:
Gemäß § 3 Luftsicherheitsgesetz (LSG) sind Sicherheitsbehörden und Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, den Zutritt von Passagieren zu einem in einem Sicherheitsprogramm gemäß § 2 festgelegten Sicherheitsbereich eines Zivilflugplatzes von ihrer Bereitschaft abhängig zu machen, ihre Kleidung, ihr Gepäck und die von ihnen mitgeführten persönlichen Gegenstände durchsuchen zu lassen, und sie im Falle der Weigerung vom Zutritt zum Sicherheitsbereich auszuschließen. Die händische Durchsuchung der Kleidung ist von einem Menschen desselben Geschlechts vorzunehmen. Soweit die Durchsuchung durch gelindere Mittel (z.B. den Einsatz von Röntgengeräten) durchgeführt werden kann, hat sie sich darauf zu beschränken.
Gemäß § 5 LSG ist bei Flughäfen mit einem jährlichen Passagieraufkommen von mindestens 100 000 abfliegenden Passagieren der Zivilflugplatzhalter verpflichtet, für die Sicherheitsbehörden zu gewährleisten, dass jeder Passagier, bevor er Zutritt zu einem in einem Sicherheitsprogramm gemäß § 2 festgelegten Sicherheitsbereich eines Zivilflugplatzes erhält, das von ihm mitgeführte Gepäck sowie die mitgeführten persönlichen Gegenstände mit der nach den jeweiligen Umständen gebotenen Sorgfalt nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 bis 3 durchsucht werden und dafür vorzusorgen, dass Durchsuchungen der Passagiere unter möglichster Schonung der Betroffenen durchgeführt werden und dass die händische Durchsuchung der Kleidung eines Betroffenen von einem Menschen desselben Geschlechts durchgeführt wird […].
Gemäß § 13 LSG untersteht bei Wahrnehmung von Aufgaben nach § 5 der Zivilflugplatzhalter der Aufsicht und den Anordnungen der Sicherheitsbehörde erster Instanz, in deren örtlichen Wirkungsbereich sich der Zivilflugplatz befindet, und ihrer Organe.
Die Verordnung Nr 300/2008 bezweckt, zum Schutz von Personen und Gütern in der Europäischen Union unrechtmäßige Eingriffe im Zusammenhang mit Zivilluftfahrzeugen, welche die Sicherheit der Zivilluftfahrt gefährden, durch die Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Gefahrenabwehr in der Zivilluftfahrt zu verhindern. Dieses Ziel soll durch die Festlegung gemeinsamer Vorschriften und Grundstandards für die Luftsicherheit sowie Mechanismen für die Überwachung der Einhaltung dieser Vorschriften und Grundstandards erreicht werden (Erwägungsgrund 1 der Verordnung Nr 300/2008; vgl ErläutRV 981 BlgNR 24. GP, 153). Die gemeinsamen Grundstandards für den Schutz der Zivilluftfahrt vor unrechtmäßigen Eingriffen, welche die Sicherheit der Zivilluftfahrt gefährden, sind nach Art 4 Abs 1 der Verordnung Nr 300/2008 in deren Anhang I festgelegt (vgl im Zusammenhang mit Verordnung Nr 2320/2002 das Urteil des EuGH vom 10. März 2009, C-345/06, Gottfried Heinrich, Rz 50). Art 4 Abs 4 der Verordnung Nr 300/2008 ermächtigt die Kommission, die Kriterien für die Bedingungen festzulegen, unter denen die Mitgliedstaaten von den gemeinsamen Grundstandards abweichen und auf der Grundlage einer örtlichen Risikobewertung alternative Sicherheitsmaßnahmen treffen können, die einen angemessenen Schutz gewährleisten.
Nach Punkt 1.2 des Anhangs I der Verordnung Nr 300/2008 ist der Zugang zur Luftseite zu beschränken, um das Eindringen unbefugter Personen und Fahrzeuge in diese Bereiche zu verhindern. Der Zugang zu Sicherheitsbereichen ist zu kontrollieren, um zu gewährleisten, dass keine unbefugten Personen und Fahrzeuge in diese Bereiche eindringen. Personen und Fahrzeuge dürfen nur Zugang zur Luftseite und zu Sicherheitsbereichen erhalten, wenn sie die erforderlichen Sicherheitsanforderungen erfüllen. Vor Ausstellung eines Flugbesatzungsausweises oder eines Flughafenausweises, der den unbegleiteten Zugang zu Sicherheitsbereichen ermöglicht, müssen die betroffenen Personen, einschließlich der Flugbesatzung, eine Zuverlässigkeitsprüfung erfolgreich durchlaufen haben. Punkt 1.3 des Anhangs I bestimmt weiters, dass andere Personen als Fluggäste sowie die von ihnen mitgeführten Gegenstände beim Betreten von Sicherheitsbereichen fortlaufenden Stichprobenkontrollen zu unterziehen sind, um zu verhindern, dass verbotene Gegenstände in diese Bereiche gebracht werden. Punkt 2 des Anhangs I legt schließlich fest, dass Luftfahrzeuge, die in abgegrenzten Bereichen von Flughäfen abgestellt werden und für welche die in Art 4 Abs 4 der Verordnung genannten alternativen Maßnahmen gelten, von Luftfahrzeugen zu trennen sind, für welche die gemeinsamen Grundstandards in vollem Umfang gelten, um sicherzustellen, dass die auf Luftfahrzeuge, Fluggäste, Gepäck, Fracht und Post in den letztgenannten Bereichen angewandten Sicherheitsstandards nicht beeinträchtigt werden.
Art 6 Abs 1 der Verordnung Nr 300/2008 stellt den Mitgliedstaaten frei, auch strengere Maßnahmen als die in Art 4 genannten gemeinsamen Grundstandards anzuwenden. Sie haben dabei auf der Grundlage einer Risikobewertung und in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht zu handeln. Diese Maßnahmen müssen relevant, objektiv, nichtdiskriminierend und dem jeweiligen Risiko angemessen sein. Vor dem Hintergrund dieser unionsrechtlichen Vorschriften hat der österreichische Gesetzgeber das Luftfahrtsicherheitsgesetz 2011 (LSG 2011) erlassen. Da die Verordnungen Nr 300/2008 und Nr 185/2010 nach Art 288 Abs 2 AEUV unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten, wäre die Wiederholung der darin enthaltenen Regelungen im innerstaatlichen Recht mit den europäischen Vorgaben nicht vereinbar (vgl EuGH vom 31. Jänner 1978, 94/77, Fratelli Zerbone SNC, Rz 26). Wie und durch wen die in der Verordnung Nr 300/2008 festgelegten technischen und organisatorischen Maßnahmen durchgeführt werden, bleibt aber grundsätzlich den Mitgliedstaaten vorbehalten (vgl ErläutRV 981 BlgNR 24. GP, 153). Der nationale Gesetzgeber stellt daher ein Regime zur Verfügung, das die Aufgabenverteilung zwischen den Betroffenen erlaubt. Die notwendigen Anordnungen sollen dabei im nationalen Sicherheitsprogramm, das bereits in Art 10 der Verordnung Nr 300/2008 vorgesehen ist, getroffen werden (ErläutRV 981 BlgNR 24. GP, 155).
Dementsprechend wird in § 1 Abs 1 LSG 2011 der Bundesminister für Inneres ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie durch Verordnung ein nationales Sicherheitsprogramm festzulegen. Darin sind die Verantwortlichkeiten für die Durchführung der in den Verordnungen Nr 300/2008 und Nr 185/2010 jeweils dem Zivilflugplatzhalter, dem Luftfahrtunternehmen oder der Stelle im Sinne des Art 3 Abs 6 der Verordnung Nr 300/2008 zuzuweisen sowie die von diesen zu erbringenden Maßnahmen, behördlich festzulegenden Ausnahmeregelungen und nötigen behördlichen Konkretisierungen festzulegen. Die Gewährleistung der Standards der Maßnahmen und deren Durchführung, die sich aus unmittelbar anwendbaren unionsrechtlichen Vorschriften über Maßnahmen für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt, dem nationalen Sicherheitsprogramm und bundesgesetzlichen Vorschriften betreffend die Luftfahrt ergeben, obliegt nach § 1 Abs 2 LSG 2011, soweit nicht ausdrücklich anderes festgelegt wird, den in Abs 1 genannten Stellen.
Die Bundesministerin für Inneres hat von der in § 1 Abs 1 LSG 2011 enthaltenen Verordnungsermächtigung Gebrauch gemacht und im Einvernehmen mit der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie die Nationales Sicherheitsprogramm-Verordnung (NaSP-VO) erlassen. In § 1 Abs 2 NaSP-VO wird festgelegt, dass die Durchführung der gemäß der Anlage der Verordnung den Zivilflugplatzhaltern obliegenden Maßnahmen von den Inhabern einer Zivilflugplatzbewilligung nach § 68 LFG sowie im Falle von Militärflugplätzen, die gemäß § 62 LFG für Zwecke der Zivilluftfahrt benützt werden, von den Inhabern der Benützungsbewilligung zu gewährleisten ist. Die zweite Zeile der Anlage, in der die Verantwortlichkeiten gemäß § 1 NaSP-VO geregelt sind, weist die Verantwortlichkeit für die durchzuführenden Maßnahmen im Kapitel "2. Abgegrenzte Bereiche von Flughäfen" des Anhangs der Verordnung Nr 300/2008 dem Zivilflugplatzhalter zu. Wie sich aus den Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofs in seinem Erkenntnis vom 13. September 2016, Ro 2014/03/0062, ergibt, stellt diese Übertragung von Verantwortlichkeiten für die nach dem Anhang der Verordnung Nr 300/2008 durchzuführenden Maßnahmen in § 1 Abs 2 LSG 2011, § 1 Abs 1 NaSP-VO und der Anlage der Verordnung an den Zivilflugplatzhalter eine Beleihung oder Inpflichtnahme eines außerhalb der Verwaltungsorganisation stehenden, privaten Rechtsträgers dar.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es nach dem Grundsatz der nationalen Organisations- und Verfahrensautonomie Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die für den indirekten Vollzug des Unionsrechts zuständigen Behörden zu bestimmen und die Modalitäten der Verfahren zu regeln, sofern dabei der Äquivalenzgrundsatz und der Effektivitätsgrundsatz gewahrt werden (vgl. EuGH vom 12. Februar 2015, C-662/13, Surgicare - Unidades de Saude SA, Rz 26). Der Grundsatz der Organisations- und Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten findet aber dort seine Grenze, wo das Unionsrecht selbst die für seinen Vollzug zuständigen Behörden bestimmt oder Vorgaben für die Ausgestaltung des Verfahrens zu seiner Durchsetzung setzt (EuGH vom 12. Februar 2015, C-662/13, Fall Surgicare, Rz 26). Im vorliegenden Fall wird der Grundsatz der nationalen Organisations- und Verfahrensautonomie zumindest insoweit eingeschränkt, als Art 9 der Verordnung Nr 300/2008 vorschreibt, dass, wenn in einem Mitgliedstaat zwei oder mehr Einrichtungen für die Sicherheit der Zivilluftfahrt zuständig sind, dieser Mitgliedstaat eine einzige Behörde zu benennen hat, die für die Koordinierung und Überwachung der Durchführung der in Art 4 der Verordnung Nr 300/2008 genannten gemeinsamen Grundstandards zuständig ist. Dieser Anforderung ist der österreichische Gesetzgeber auch nachgekommen, indem er in § 4 Abs 1 LSG 2011 für die in den unmittelbar anwendbaren unionsrechtlichen Vorschriften vorgesehenen Entscheidungen und Bewilligungen den Bundesminister für Inneres als zuständige Behörde benennt.
Dem Bundesminister für Inneres als oberster Sicherheitsbehörde des Bundes sind bereits nach der verfassungsrechtlichen Bestimmung des Art 78a Abs 1 zweiter Satz B-VG die Landespolizeidirektionen als Sicherheitsbehörden nachgeordnet, was durch § 4 Abs 1 und 2 SPG auf einfachgesetzlicher Ebene wiederholt wird. In diesem Sinne werden in § 3 Abs 1 LSG 2011 die Sicherheitsbehörden und Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, den Zutritt von Passagieren zu einem in einem Sicherheitsprogramm festgelegten Sicherheitsbereich eines Zivilflugplatzes von ihrer Bereitschaft abhängig zu machen, ihre Kleidung, ihr Gepäck und die von ihnen mitgeführten persönlichen Gegenstände durchsuchen zu lassen, und sie im Falle der Weigerung vom Zutritt zum Sicherheitsbereich auszuschließen. Auf gleiche Weise wird auch in § 13 Abs 1 LSG 2011 der Zivilflugplatzhalter, der nach § 5 LSG 2011 bei Flughäfen mit einem jährlichen Passagieraufkommen von mindestens 100.000 abfliegenden Passagieren verpflichtet ist, für die Sicherheitsbehörden die Durchsuchung der Passagiere vorzunehmen, der Aufsicht und den Anordnungen der Sicherheitsbehörde erster Instanz, in deren örtlichen Wirkungsbereich sich der Zivilflugplatz befindet, und deren Organen unterstellt.
Zudem können die dem Zivilflugplatzhalter übertragenen Verantwortlichkeiten für die nach der Verordnung Nr 300/2008 durchzuführenden Maßnahmen nur im Lichte des für eine Beleihung oder Inpflichtnahme verfassungsrechtlich zulässigen Rahmens gesehen werden. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14. März 1996, B 2113/94 ua (VfSlg 14.473/1996), für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung ausgegliederter Rechtsträger folgende Kriterien aufgestellt:
Zunächst muss die Beleihung dem aus dem Gleichheitsgrundsatz erfließenden Sachlichkeitsgebot (so bereits VfGH vom 7. März 1988, B 914/87 (VfSlg 11.639/1988)) und dem verfassungsrechtlichen Effizienzgebot entsprechen. Weiters besteht die verfassungsrechtliche Ermächtigung zu Beleihungen nur für vereinzelte Aufgaben (VfGH vom 10. Oktober 1984, B 187/80 (VfSlg 10.213/1984)). Verfassungsrechtlich nicht mehr gedeckt ist ferner eine Übertragung von Aufgaben, die zum Kernbereich der staatlichen Verwaltung zählen, wozu jedenfalls die außenpolitischen Beziehungen (VfGH vom 2. Oktober 2003, G 121/03 ua (VfSlg 16.995/2003)), das Militärwesen, die Verwaltung des Zivildienstes (VfGH vom 15. Oktober 2004, G 36/04, V 20/04 (VfSlg 17.341/2004)) und die Vorsorge für die Sicherheit im Inneren und nach außen gehören (VfGH vom 14. März 1996, B 2113/94 ua (VfSlg 14.473/1996)).
Diese für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung aufgestellten Bedingungen sind auch sinngemäß zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit einer Inpflichtnahme heranzuziehen. Die Übertragung von Aufgaben für den Schutz der Zivilluftfahrt vor unrechtmäßigen Eingriffen, welche die Sicherheit der Zivilluftfahrt gefährden, an einen Zivilflugplatzhalter bewegt sich somit nur dann innerhalb der verfassungsrechtlichen Vorgaben, wenn der Zivilflugplatzhalter unter der vollumfänglichen Aufsicht und Weisungsbefugnis eines obersten Organs steht, das die rechtliche und politische Verantwortlichkeit für die von dem Zivilflugplatzhalter im Rahmen seiner Beleihung gesetzten Handlungen trägt (vgl VfGH vom 12. Dezember 2001, G 269/01 ua (VfSlg 16.400/2001); VfGH vom 15. Dezember 2004, G 57/04 (VfSlg 17.421/2004); VfGH vom 12. Dezember 2012, G 75/12 (VfSlg 19.728/2012)).
Die Vollziehung der gemeinsamen Grundstandards für den Schutz der Zivilluftfahrt vor unrechtmäßigen Eingriffen, welche die Sicherheit der Zivilluftfahrt gefährden, nach Art 4 und dem Anhang I der Verordnung Nr 300/2008 hat nach geltender Rechtslage in Österreich einheitlich durch die Sicherheitsbehörden des Bundes zu erfolgen (vgl. dazu ausführlich VwGH 18.10.2016, Ro 2015/03/0029).
Wie festgehalten, handelt es sich bei der Übertragung der Verantwortlichkeiten für die nach der Verordnung Nr 300/2008 durchzuführenden Maßnahmen in § 1 Abs 2 LSG 2011, § 1 Abs 1 NaSP-VO und der Anlage der Verordnung an den Zivilflugplatzhalter um eine Inpflichtnahme eines außerhalb der Verwaltungsorganisation stehenden privaten Rechtsträgers. Die in § 1 Abs 2 LSG 2011, § 1 Abs 1 NaSP-VO und der Anlage an den Zivilflugplatzhalter übertragenen Verantwortlichkeiten stellen eine Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zur Wahrung der allgemeinen Belange des Staates dar (vgl VwGH vom 27. November 2012, 2012/03/0091; VwGH vom 13. September 2016, Ro 2014/03/0062). Bei der Inpflichtnahme Privater handelt es sich um eine gesetzlich begründete Mitwirkungspflicht an einer im öffentlichen Interesse gelegenen staatlichen Aufgabe aufgrund einer besonderen Sachnähe (VfGH vom 27. Februar 2003, G 37/02 ua, V 42/02 ua (VfSlg 16.808/2002); VfGH vom 23. Juni 2005, G 29/05 ua (VfSlg 17.605/2005)). Dies hat zur Folge, dass Private, die im Rahmen ihrer gesetzlich begründeten Mitwirkungspflicht tätig werden, in Vollziehung der Gesetze handeln. Maßnahmen durch in Pflicht genommene Private, die in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt werden, können dementsprechend auch gemäß Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG vor den Verwaltungsgerichten in Beschwerde gezogen werden (vgl VwGH vom 27. November 2012, 2012/03/0091, zur Maßnahmenbeschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat).
Die vom Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg 3847/1960 in Betracht gezogenen Erwägungsgründe treffen auch auf die Passivlegitimation der belangten Behörde bei Beschwerden gegen Maßnahmen zum Schutz der Zivilluftfahrt vor unrechtmäßigen Eingriffen, welche die Sicherheit der Zivilluftfahrt gefährden, zu. In diesem Sinne ist der Zivilflugplatzhalter als Hilfsorgan der Sicherheitsbehörde erster Instanz anzusehen, in deren örtlichen Wirkungsbereich sich der Zivilflugplatz befindet, weil der Zivilflugplatzhalter für die Sicherheitsbehörde erster Instanz tätig wird und damit zumindest ihrer Aufsicht untersteht. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Zivilflugplatzhalter im Rahmen seiner Verantwortlichkeit für die Durchführung der nach der Verordnung Nr 300/2008 durchzuführenden Maßnahmen weder beeidigt noch bestätigt wird, weil seine Inpflichtnahme - die in § 1 Abs 2 LSG 2011 und § 1 Abs 1 NaSP-VO sowie der Anlage dazu normiert ist - unmittelbar durch Gesetz und Verordnung begründet wird. Da die Übertragung der Hoheitsgewalt an den Zivilflugplatzhalter durch gesetzliche Vorschriften erfolgt, die den Zivilflugplatzhalter der Aufsicht und den Anordnungen der örtlich zuständigen Sicherheitsbehörde erster Instanz unterstellen, ist die Sicherheitsbehörde erster Instanz auch für die unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsakte des von ihr beaufsichtigten und ihren Anordnungen unterstehenden Zivilflugplatzhalters verantwortlich und bei Beschwerden gegen solche Befehls- und Zwangsakte als belangte Behörde zu beurteilen. Es ist nämlich ohnehin davon auszugehen, dass auch eine inpflichtgenommene Person der Weisung der zuständigen obersten Organe der staatlichen Verwaltung iSd Art 20 Abs 1 B-VG unterliegt (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. September 2016, Ro 2014/03/0062, auf das gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird; vgl. zum Ganzen VwGH 18.10.2016, Ro 2015/03/0029).
Daran vermag sich auch nichts ändern, wenn der Zivilflugplatzhalter ein privates Unternehmen mit diesen Aufgaben betraut. Die Weisungsgebundenheit gegenüber den zuständigen Organen der staatlichen Verwaltung wird dadurch nicht berührt.
Zumal der Zivilflugplatzhalter als Hilfsorgan der Sicherheitsbehörde erster Instanz anzusehen ist, in deren örtlichen Wirkungsbereich sich der Zivilflugplatz befindet und die örtlich zuständige Sicherheitsbehörde erster Instanz die LPD NÖ ist, war auch diese als belangte Behörde diesem Maßnahmenbeschwerdeverfahren beizuziehen.
Bei der Sicherheitskontrolle auf Zivilflughäfen wird sohin die sicherheitsbehördliche Zuständigkeit unter behördlicher Aufsicht und Kontrolle dem Zivilflugplatzhalter bzw. einem vertraglich verpflichteten Privatunternehmen zum Vollzug übertragen. Sohin handelte es sich bei der Durchsuchung im Sicherheitsbereich des Flughafen *** um eine hoheitliche Aufgabe. Mit der Durchführung der dem Zivilflugplatzhalter gesetzlich obliegenden Passagierkontrolle ist die Firma B (B GmbH) beauftragt.
Zur Frage des (Nicht-)Vorliegens eines Aktes verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt:
Obgleich es sich bei der Passagierdurchsuchung um eine Tätigkeit handelt, die der Hoheitsverwaltung zuzurechnen ist, fehlte es gegenständlich dennoch an der geforderten Maßnahmenqualität der in Beschwerde gezogenen Handlung.
Sofern gegen den Betroffenen kein unmittelbarer physischer Zwang ausgeübt wird und ein solcher auch nicht unmittelbar droht, kann das Einschreiten eines Verwaltungsorganes nicht als Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gewertet werden (vgl. dazu beispielsweise VwGH 28.02.1997, 96/02/0299).
Ausgehend von den Feststellungen, fehlt es bei gegenständlicher Amtshandlung an dem „behördlichen Befehl“ und daraus resultierend am Befolgungsanspruch. Ein solcher konnte auch nicht auf Grund von Begleitumständen konstatiert werden. Die bloße Aufforderung durch die Angestellten der Firma B enthält keinen behördlichen „Befehl“ und einen sich daraus ableitenden Befolgungsanspruch.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, stellt die bloße Aufforderung – ohne dass in irgendeiner Weise dabei physischer Zwang angewendet worden sei oder besondere Umstände, die allenfalls eine Verwirklichung unmittelbaren physischen Zwangs befürchten ließen, vorgelegen seien – nicht die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar (vgl. VwGH 17.01.1990, 89/03/0311; VwGH 06.07.1990, 90/03/0050, ua). Dass dieser eventuell bei Hinzutreten weiterer hypothetischer Umstände (Verweigerung der visuellen Durchsuchung und sodann die Weigerung den Sicherheitsbereich freiwillig zu verlassen) gedroht hätte, ist für die Beurteilung der in Beschwerde gezogenen Handlung ohne Belang – zumal es sich hierbei um hypothetische Abläufe handelt, die nicht Gegenstand dieser Maßnahmenbeschwerde sein können. Schließlich kann nach Ansicht des erkennenden Gerichtes keine Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit an einem nicht stattgefundenen hypothetischen Handlungsablauf festgestellt und rechtlich beurteilt werden.
Darüber hinaus steht es dem Betroffenen frei, den Sicherheitsbereich des Flughafens zu betreten oder nicht. Wie oben im zitierten Erkenntnis des VwGH festgehalten, hängt die Durchsuchung von der Bereitschaft der Passagiere ab. Sofern der Passagier den Sicherheitsbereich betreten will, stimmt er (zumindest konkludent) der entsprechenden Personen- und Gepäckkontrolle zu.
Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, sind dann, wenn allgemeine Regelungen über die Wertung von Willenserklärungen in Verwaltungsvorschriften oder in den Verfahrensvorschriften nicht enthalten sind, zur Lösung dieser Frage die im ABGB normierten Grundsätze heranzuziehen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Februar 2005, Zl. 2002/12/0223, und vom 19. Jänner 2008, Zl. 2007/11/0110). § 863 ABGB enthält allgemeine Regeln über die Willensbildung und misst auch den konkludenten Willenserklärungen Erklärungswert bei. Eine konkludente Zustimmung (stillschweigende, konkludente oder schlüssige Willenserklärung im Sinne des § 863 ABGB) liegt dann vor, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen ist (vgl. hiezu Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 13. Aufl. I (2006) 101f.). Es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt (vgl. VwGH 24. März 2010, Zl. 2007/03/0177).
Ausgehend davon ist das (freiwillige) Passieren wohl als konkludente Zustimmung zu einer Personen- und Gepäckkontrolle zu verstehen.
Da der Beschwerdeführer– ausgehend von den Feststellungen – durch Passieren des Sicherheitsscanners dem Kontrollprozedere zugestimmt hat und zu keinem Zeitpunkt artikuliert hat, dass diese Durchsuchung mittels Sicherheitsscanners nicht durchgeführt werden soll, liegt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes jedenfalls Freiwilligkeit und damit eine Zustimmung zur Durchsuchung vor. Obgleich der Beschwerdeführer eine Durchsuchung mittels Metalldetektorschleuse präferiert hätte, liegt dennoch kein Zwang oder Befehl der Durchsuchung mittels Sicherheitsscanners vor, hätte der Beschwerdeführer doch auch diese Durchsuchung mittels Scanner verweigern können. Dass der Beschwerdeführer auf diese Wahlmöglichkeit nicht hingewiesen wurde, macht die Kontrolle mittels Sicherheitsscanners nicht zu einem Akt verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, betrat er diesen nämlich dennoch ohne Befehl und ohne Zwang (zur allfällig ausgelösten Duldungsverpflichtung siehe unten).
Hinsichtlich der anschließenden visuellen Inspektion gilt selbiges. Der Beschwerdeführer konnte und hatte auch die erste visuelle Untersuchung abgebrochen und hat die Kabine verlassen. Er wurde weder daran gehindert noch wurde ihm gegenüber ein Befehl geäußert.
Vielmehr wies ihn ein Mitarbeiter der Firma B auf die Notwendigkeit der Abarbeitung des Alarms hin und auf die Folge, dass der Beschwerdeführer seinen Flug nicht antreten werde können, wenn der Alarm nicht abgearbeitet ist.
Der Beschwerdeführer unterzog sich sodann dieser visuellen Kontrolle und dies freiwillig, wenngleich sie in der Modalität für den Beschwerdeführer nicht angenehm war bzw. seiner Ansicht nach einen unzulässigen Eingriff in seine geschützten Rechte darstellte.
Nachdem der Beschwerdeführer sohin sämtlichen Aufforderungen freiwillig nachgekommen ist, kann darin keine „faktische Amtshandlung“ erblickt werden. Ob die Aufforderung zu Recht erfolgt ist, ist nicht Gegenstand eines Maßnahmenbeschwerdeverfahrens (vgl. dazu VwGH 25.03.1992, 91/03/0253).
Ungeachtet der Zustimmung, stellt aber die Aufforderung, sich einer visuellen Kontrolle zu unterziehen, eine bloße Aufforderung dar, ohne dass unmittelbar bei Weigerung physischer Zwang drohen würde. Einen Befehl enthielt die Aufforderung ebenfalls nicht.
Die Weigerung sich durchsuchen zu lassen, würde lediglich dazu führen, dass der Passagier seinen Flug nicht antreten kann. Dieses Risiko trägt aber allein derjenige, der sich entschließt, sich nicht durchsuchen zu lassen.
Gegenständlich ist in diesem Verfahren ausschließlich die visuelle Kontrolle des Beschwerdeführers. In diesen Handlungen, nämlich in der Aufforderung sich zu entkleiden bis auf die Unterwäsche und in der Aufforderung sich visuell durchsuchen zu lassen, liegt keine Normativität. Es fehlt sohin bereits an einer Amtshandlung gegen einen individuell bestimmten Adressaten in Form eines Befehls oder Zwangs.
Die Konsequenz einer Verweigerung wäre abermals nur eine Aufforderung gewesen, den Sicherheitsbereich zu verlassen.
Im gesamten Verfahren wurde daher nicht aufgezeigt bzw. dargetan, dass die Behörde (durch die Firma B) einen hoheitlichen Akt in Form eines Befehls oder Zwangs gegenüber dem Beschwerdeführer gesetzt hätte.
Zumal es an einer „faktischen Amtshandlung“ fehlt und somit das zentrale Element eines Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nicht vorliegend war, war die eingebrachte Maßnahmenbeschwerde gemäß § 31 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 6 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unzulässig zurückzuweisen.
Der Vollständigkeit halber war noch ergänzend Folgendes zu erwägen:
Akte unmittelbarer verwaltungsgerichtlicher Befehls- und Zwangsgewalt können auch vorliegen, wenn die Maßnahmen für den Betroffenen nicht unmittelbar wahrnehmbar sind, vielmehr kommt es darauf an, ob ein Eingriff in die Rechtsphäre des Betroffenen erfolgt. Dies kann auch ohne sein Wissen der Fall sein (vgl. VwGH 20.11.2006, 2006/09/0188, 22.02.2007, 2006/11/0154).
So kann auch die Auferlegung einer impliziten Duldungspflicht als Akt unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt qualifiziert werden (vgl VfGH 30.11.2011, VfSlg 19563/2011).
Für die Qualifikation der gegenständlichen Amtshandlung ist im Hinblick auf die genannte Rechtsprechung auch erheblich, ob das Verhalten der Sicherheitsorgane in objektiver Hinsicht darauf abzielte, eine Duldungspflicht des Beschwerdeführers zu bewirken.
Dies könnte allenfalls im Hinblick auf den mangelnden Hinweis der Wahlmöglichkeit des Metalldetektors und des Sicherheitsscanners vorliegend sein, doch wird auch dies vom erkennenden Gericht verneint.
Festgestellt werden konnte, dass kein Hinweisschild zu einer möglichen Verweigerung des Sicherheitsscanners angebracht war. Dennoch ist hier die Frage einer Duldungspflicht insoweit irrelevant, als dass sich die Beschwerde nicht auf die Durchsuchung mittels Sicherheitsscanners bezieht, sondern auf die anschließende visuelle Kontrolle des Intimbereiches.
Der Vollständigkeit halber ist aber zum mangelnden Hinweis auf die Weigerung der Kontrolle mittels Sicherheitsscanners anzumerken, dass dies nicht zwangsläufig den Rückschluss zulässt, dass eine Duldungspflicht die Intention des mangelnden Hinweises gewesen ist. Darüber hinaus kann auch von jedem Passagier erwartet werden, insbesondere wenn es seinen Bedürfnissen widerstrebt, sich bezüglich Alternativen zu erkundigen und sodann gegebenenfalls die Durchsuchung mittels Sicherheitsscanner zu verweigern.
Sodann wäre – wie festgestellt – seinen Wünschen auch Rechnung getragen worden und wäre die erste Durchsuchung mittels Metalldetektorschleuse erfolgt.
Zumal aber ohnedies die Kontrolle mittels Sicherheitsscanner nicht Gegenstand der Maßnahmenbeschwerde war, sondern vielmehr die im Anschluss daran erfolgte visuelle Durchsuchung in der Kabine nach Ablegen der Oberbekleidung (welche auch im Falle des Alarms durch die Metalldetektorschleuse erfolgt wäre), war die Beurteilung des Fehlens dieses Hinweises für dieses Verfahren ohne Relevanz.
Abschließend ist zur visuellen Überprüfung folgendes zu erwägen:
Der Beschwerdeführer vermeint, dass diese Art der visuellen Durchsuchung keine gesetzliche Deckung hat. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass sowohl die hier anzuwendenden EU-Verordnungen (VO EG 300/2008 und auch VO EU 185/2010) als auch das LSG die ausreichenden gesetzlichen Grundlagen für diese Kontrolle darstellen.
§ 1 Luftfahrtsicherheitsgesetz 2011(LSG) BGBl. I Nr. 111/2010:
(1) Der Bundesminister für Inneres legt im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie durch Verordnung ein nationales Sicherheitsprogramm fest. Darin sind die Verantwortlichkeiten für die Durchführung der in der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 über gemeinsame Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2320/2002, ABl. Nr. L 97 vom 9.4.2008 S. 72, sowie der Verordnung (EU) Nr. 185/2010 zur Festlegung von detaillierten Maßnahmen für die Durchführung der gemeinsamen Grundstandards in der Luftsicherheit, ABl. Nr. L 55 vom 5.3.2010 S. 1, in der jeweils geltenden Fassung, festgelegten gemeinsamen Grundstandards für den Schutz der Zivilluftfahrt vor unrechtmäßigen Eingriffen, die die Sicherheit der Zivilluftfahrt gefährden, jeweils dem Zivilflugplatzhalter, dem Luftfahrtunternehmen oder der Stelle im Sinne des Art. 3 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 (Stelle) zuzuweisen sowie die von diesen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 und der Verordnung (EU) Nr. 185/2010 zu erbringenden Maßnahmen, die gemäß diesen Verordnungen behördlich festzulegenden Ausnahmeregelungen und nötigen behördlichen Konkretisierungen festzulegen. Verantwortlichkeiten der Zivilflugplatzhalter, Luftfahrtunternehmen und Stellen für Maßnahmen und deren Durchführung auf Grund des Luftfahrtgesetzes (LFG),
BGBl. Nr. 253/1957, bleiben unberührt und sind in das nationale Sicherheitsprogramm aufzunehmen.
(2) Die Gewährleistung der Standards der Maßnahmen und deren Durchführung, die sich aus unmittelbar anwendbaren unionsrechtlichen Vorschriften über Maßnahmen für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt, dem nationalen Sicherheitsprogramm und bundesgesetzlichen Vorschriften betreffend die Luftfahrt ergeben, obliegt, soweit nicht ausdrücklich anderes festgelegt ist, den Zivilflugplatzhaltern, Luftfahrtunternehmen und Stellen.
§ 1 Verordnung der Bundesministerin für Inneres, mit der ein nationales Sicherheitsprogramm erlassen wird (Nationales Sicherheitsprogramm-Verordnung – NaSP-VO)
StF: BGBl. II Nr. 276/2011:
(1) Die Durchführung der gemäß der Anlage den Zivilflugplatzhaltern obliegenden Maßnahmen ist von den Inhabern einer Zivilflugplatzbewilligung (§ 68 des Luftfahrtgesetzes – LFG, BGBl. Nr. 253/1957) sowie im Falle von Militärflugplätzen, die gemäß § 62 LFG für Zwecke der Zivilluftfahrt benützt werden, von den Inhabern der Benützungsbewilligung zu gewährleisten.
(2) Die Durchführung der gemäß der Anlage den Luftfahrtunternehmen obliegenden Maßnahmen ist durch das jeweilige Luftfahrtunternehmen, welches Personen oder Güter von einem im Abs. 1 genannten Flugplatz befördert, zu gewährleisten.
(3) Die Durchführung der gemäß der Anlage bestimmten Stellen (§ 1 Abs. 1 LSG 2011) obliegenden Maßnahmen ist durch folgende Stellen zu gewährleisten:
1. reglementierte Beauftragte im Sinne des Art. 3 Abs. 26 der Verordnung (EG) Nr. 300/2008,
2. bekannte Versender im Sinne des Art. 3 Abs. 27 der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 sowie
3. reglementierte Lieferanten im Sinne des Punktes 8.0.2. des Anhangs der Verordnung (EU) Nr. 185/2010.
VERORDNUNG (EG) Nr. 300/2008 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 11. März 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2320/2002
Artikel 4
(1) Die gemeinsamen Standards für den Schutz der Zivilluftfahrt vor unrechtmäßigen Eingriffen, die die Sicherheit der Zivilluftfahrt gefährden, sind im Anhang festgelegt.
Zusätzliche gemeinsame Grundstandards, die bei Inkrafttreten dieser Verordnung nicht vorgesehen waren, sind nach dem Verfahren des Artikels 251 des Vertrags in den Anhang aufzunehmen.
(2) Die allgemeinen Maßnahmen zur Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen der in Absatz 1 genannten gemeinsamen Grundstandards durch Ergänzung werden nach dem in Artikel 19 Absatz 3 genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle erlassen.
Diese allgemeinen Maßnahmen betreffen
a) die zulässigen Verfahren für die Kontrolle;
b) die Kategorien von Gegenständen, die verboten werden
können;
c) bei Zugangskontrollen die Gründe für die Gewährung des Zugangs zur Luftseite und zu Sicherheitsbereichen;
d) zulässige Verfahren für die Überprüfung von Fahrzeugen, Luftfahrzeug-Sicherheitskontrollen und Luftfahrzeug-Sicherheitsdurchsuchungen;
e) Kriterien für die Anerkennung der Gleichwertigkeit der Sicherheitsstandards von Drittländern;
f) Bedingungen, unter denen Fracht und Post kontrolliert oder anderen Sicherheitskontrollen unterzogen werden müssen, sowie die Prozedur für die Zulassung oder Benennung von reglementierten Beauftragten, bekannten Versendern und geschäftlichen Versendern;
g) Bedingungen, unter denen Post oder Material von Luftfahrtunternehmen geprüft oder anderen Sicherheitskontrollen unterzogen werden müssen;
h) Bedingungen, unter denen Bordvorräte und Flughafenlieferungen geprüft oder anderen Sicherheitskontrollen unterzogen werden müssen, sowie das Verfahren für die Zulassung oder Benennung von reglementierten Lieferanten und bekannten Lieferanten;
i) Kriterien zur Festlegung sensibler Teile der Sicherheitsbereiche;
j) Kriterien für die Einstellung von Personal und Schulungsmethoden;
k) Bedingungen, unter denen besondere Sicherheitsverfahren angewendet werden können oder unter denen keine Sicherheitskontrollen erforderlich sind; und
l) alle allgemeinen Maßnahmen zur Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen der in Absatz 1 genannten gemeinsamen Grundstandards durch Ergänzung, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung nicht vorgesehen waren.
In Fällen äußerster Dringlichkeit kann die Kommission auf das in Artikel 19 Absatz 4 genannte Dringlichkeitsverfahren zurückgreifen.
(3) Detaillierte Maßnahmen für die Durchführung der gemeinsamen Grundstandards nach Absatz 1 und der allgemeinen Maßnahmen nach Absatz 2 werden nach dem in Artikel 19 Absatz 2 genannten Regelungsverfahren festgelegt.
Diese Maßnahmen betreffen insbesondere
a) Vorschriften und Verfahren für die Kontrolle;
b) eine Liste der verbotenen Gegenstände;
c) Vorschriften und Verfahren für die Zugangskontrolle;
d) Vorschriften und Verfahren für die Überprüfung von Fahrzeugen, Luftfahrzeug-Sicherheitskontrollen und Luftfahrzeug-Sicherheitsdurchsuchungen;
e) Beschlüsse über die Anerkennung der Gleichwertigkeit der in einem Drittland geltenden Sicherheitsstandards;
f) bei Fracht und Post Verfahren für die Zulassung oder Benennung von reglementierten Beauftragten, bekannten Versendern und geschäftlichen Versendern sowie deren Pflichten;
g) Vorschriften und Verfahren für die Sicherheitskontrollen bei Post oder Material von Luftfahrtunternehmen;
h) bei Bordvorräten und Flughafenlieferungen Verfahren für die Zulassung oder Benennung von reglementierten Lieferanten und bekannten Lieferanten;
i) die Festlegung sensibler Teile der Sicherheitsbereiche;
j) die Einstellung und Schulung von Personal;
k) besondere Sicherheitsverfahren oder die Freistellung von Sicherheitskontrollen;
l) technische Spezifikationen und Zulassungsverfahren sowie den Einsatz von Sicherheitsausrüstung;
m) Vorschriften und Verfahren betreffend potenziell gefährliche Fluggäste.
(4) Die Kommission legt durch Änderung dieser Verordnung mittels eines Beschlusses, der nach dem in Artikel 19 Absatz 3 genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle erlassen wird, die Kriterien für die Bedingungen fest, unter denen die Mitgliedstaaten von den gemeinsamen Grundstandards nach Absatz 1 abweichen und auf der Grundlage einer örtlichen Risikobewertung alternative Sicherheitsmaßnahmen treffen können, die einen angemessenen Schutz gewährleisten. Solche alternativen Maßnahmen sind durch die Luftfahrzeuggröße oder die Art, den Umfang oder die Häufigkeit der Flüge oder anderer einschlägiger Tätigkeiten zu begründen.
In Fällen äußerster Dringlichkeit kann die Kommission auf das in Artikel 19 Absatz 4 genannte Dringlichkeitsverfahren zurückgreifen.
Die Mitgliedstaaten unterrichten die Kommission von diesen Maßnahmen.
(5) Die Mitgliedstaaten gewährleisten die Anwendung der gemeinsamen Grundstandards nach Absatz 1 in ihrem Hoheitsgebiet. Hat ein Mitgliedstaat Grund zu der Annahme, dass es durch eine Sicherheitsverletzung zu einer Beeinträchtigung des Sicherheitsniveaus der Luftfahrt gekommen ist, so stellt er sicher, dass rasch geeignete Maßnahmen getroffen werden, damit die Sicherheitsverletzung abgestellt und die Sicherheit der Zivilluftfahrt weiter gewährleistet wird.
Die Durchführungsverordnung 2015/1998 (welche die Verordnung Nr 185/2010 ersetzt) regelt die näheren Ausführungen zu den in Art 4 der VO (EG) 300/2008 definierten Grundstandards:
Gemäß Artikel 4 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 legt die Kommission detaillierte Maßnahmen für die Durchführung der gemeinsamen Grundstandards nach Artikel 4 Absatz 1 sowie der allgemeinen Maßnahmen nach Artikel 4 Absatz 2 der genannten Verordnung fest.
Artikel 1
Die detaillierten Maßnahmen für die Durchführung der in Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 genannten gemeinsamen Grundstandards für den Schutz der Zivilluftfahrt vor unrechtmäßigen Eingriffen, die die Sicherheit der Zivilluftfahrt gefährden, und die in Artikel 4 Absatz 2 der genannten Verordnung aufgeführten allgemeinen Maßnahmen zur Ergänzung dieser gemeinsamen Grundstandards sind in der Anlage wiedergegeben.
4.0.1. Soweit nicht anders angegeben, stellt die Behörde, der Flughafenbetreiber, das Luftfahrtunternehmen oder die für das nationale Sicherheitsprogramm für die Zivilluftfahrt gemäß Artikel 10 der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 zuständige Stelle die Durchführung der in diesem Kapitel genannten Maßnahmen sicher.
Kontrolle von Fluggästen
4.1.1.1. Mäntel und Jacken sind vor der Kontrolle abzulegen und als Handgepäck zu kontrollieren. Die Kontrollperson kann den Fluggast bei Bedarf auffordern, weitere Kleidungsstücke abzulegen.
4.1.1.2. Die Kontrolle der Fluggäste erfolgt durch mindestens eines der folgenden Kontrollmittel oder -verfahren:
a) Durchsuchung von Hand,
b) Metalldetektorschleusen (WTMD),
c) Sprengstoffspürhunde,
d) Sprengstoffspurendetektoren (ETD-Geräte).
e) Sicherheitsscanner, die nicht mit ionisierender Strahlung arbeiten,
f) ETD-Geräte in Verbindung mit Metalldetektor-Handgeräten (HHMD).
Kann die Kontrollperson nicht ermitteln, ob der Fluggast verbotene Gegenstände mit sich führt oder nicht, so ist dem Fluggast der Zugang zu Sicherheitsbereichen zu verwehren oder er ist bis zu einem für die Kontrollperson zufrieden stellenden Ergebnis erneut zu kontrollieren.
4.1.1.3. Wird eine Durchsuchung von Hand vorgenommen, so ist diese derart durchzuführen, dass hinreichend sichergestellt wird, dass die betreffende Person keine verbotenen Gegenstände mitführt.
4.1.1.4. Wird an Metalldetektorschleusen (WTMD) ein Alarm ausgelöst, ist die Ursache des Alarms zu klären.
4.1.1.5. Metalldetektor-Handgeräte (HHMD) dürfen nur als zusätzliches Mittel der Kontrolle eingesetzt werden. Sie dürfen nicht als Ersatz für eine Durchsuchung von Hand dienen.
4.1.1.6. Falls das Mitführen eines lebenden Tieres in der Kabine eines Luftfahrzeugs gestattet wird, ist dieses entweder wie ein Fluggast oder wie Handgepäck zu kontrollieren.
14.11. 2015 DE Amtsblatt der Europäischen Union L 299/15
4.1.1.7. Die zuständige Behörde kann Kategorien von Fluggästen festlegen, die aus objektiven Gründen besonderen Kontrollverfahren unterzogen werden bzw. von der Kontrolle ausgenommen werden können. Die Kommission ist über die eingerichteten Kategorien zu unterrichten.
4.1.1.8. Daneben unterliegt die Kontrolle von Fluggästen den zusätzlichen Bestimmungen des Durchführungsbeschlusses C(2015) 8005 der Kommission.
4.1.1.9. Sprengstoffspürhunde und Sprengstoffspurendetektoren (ETD-Geräte) dürfen nur als zusätzliches Mittel der
Kontrolle eingesetzt werden.
4.1.1.10. Wird ein Sicherheitsscanner mit einem menschlichen Überprüfer gemäß Nummer 12.11.1 zweiter Absatz für die Kontrolle von Fluggästen eingesetzt, sind alle folgenden Mindestbedingungen zu erfüllen:
a) Sicherheitsscanner dürfen nicht dazu dienen, Bilder zu speichern, zurückzuhalten, zu kopieren, auszudrucken oder abzurufen. Jedes bei der Kontrolle erzeugte Bild kann jedoch so lange aufbewahrt werden, wie der menschliche Überprüfer für seine Auswertung benötigt, und es ist zu löschen, sobald der Fluggast die Kontrolle ohne Beanstandung passiert hat. Jeder unbefugte Zugang zum Bild sowie seine unbefugte Verwendung ist untersagt und zu verhindern.
b) Der menschliche Überprüfer, der das Bild auswertet, muss sich an einem Ort befinden, von dem aus er den kontrollierten Fluggast nicht sehen kann.
c) Es dürfen sich keinerlei technische Mittel zum Speichern, Kopieren, Fotografieren oder anderweitigen Aufzeichnen von Bildern an dem Ort befinden, an dem das Bild ausgewertet wird.
d) Das Bild darf nicht mit Daten verknüpft werden, die die kontrollierte Person betreffen, und die Identität dieser Person muss anonym bleiben.
e) Ein Fluggast kann verlangen, dass das Bild seines Körpers von einem menschlichen Überprüfer des Geschlechts seiner Wahl ausgewertet wird.
f) Das Bild ist so unscharf zu machen oder abzudecken, dass eine Identifizierung des Gesichts des Fluggastes nicht möglich ist.
Die Buchstaben a und d gelten auch für Sicherheitsscanner mit automatisierter Bedrohungserkennung.
Fluggäste haben das Recht, die Kontrolle mit einem Sicherheitsscanner zu verweigern. In diesem Fall ist der Fluggast durch eine alternative Methode zu kontrollieren, die mindestens eine Durchsuchung von Hand gemäß
Anlage 4-A des Durchführungsbeschlusses C(2015) 8005 der Kommission umfasst.
Wird am Sicherheitsscanner ein Alarm ausgelöst, ist die Ursache des Alarms zu klären.
Vor der Kontrolle mit einem Sicherheitsscanner ist der Fluggast über die eingesetzte Technologie, die mit ihrem Einsatz verbundenen Bedingungen und die Möglichkeit der Verweigerung einer Kontrolle mit dem Sicherheitsscanner zu unterrichten.
4.1.1.11. Sprengstoffspurendetektoren (ETD-Geräte) in Kombination mit Metalldetektor-Handgeräten (HHMD-Geräten) dürfen nur dann verwendet werden, wenn nach Ansicht des Kontrollpersonals die Durchsuchung eines
Körperteils der betreffenden Person von Hand ineffizient und/oder nicht geboten ist.
Aus den zitierten Rechtsvorschriften ergibt sich sohin die gesetzliche Deckung der durchgeführten visuellen Inspektion:
Bereits Punkt 4.1.1.10 der VO EU 185/2010 normierte, dass bei Auslösen eines Alarms durch die Metalldetektorschleuse die Ursache dieses Alarms abzuklären ist.
Diese Bestimmung entspricht inhaltlich der Nachfolgebestimmung der VO EU 2015/1998 Punkt 4.1.1.10 für den Alarm bei Sicherheitsscannern.
Die Durchführungsverordnung 2015/1998 (welche die oben genannte Durchführungsverordnung aufgehoben hat) enthält weiters die Bestimmung:
4.1.1.1. Mäntel und Jacken sind vor der Kontrolle abzulegen und als Handgepäck zu kontrollieren. Die Kontrollperson kann den Fluggast bei Bedarf auffordern, weitere Kleidungsstücke abzulegen.
4.1.1.2. Die Kontrolle der Fluggäste erfolgt durch mindestens eines der folgenden Kontrollmittel oder -verfahren:
a) Durchsuchung von Hand,
b) Metalldetektorschleusen (WTMD),
c) Sprengstoffspürhunde,
d) Sprengstoffspurendetektoren (ETD-Geräte).
e) Sicherheitsscanner, die nicht mit ionisierender Strahlung arbeiten,
f) ETD-Geräte in Verbindung mit Metalldetektor-Handgeräten
(HHMD).
Kann die Kontrollperson nicht ermitteln, ob der Fluggast verbotene Gegenstände mit sich führt oder nicht, so ist dem Fluggast der Zugang zu Sicherheitsbereichen zu verwehren oder er ist bis zu einem für die Kontrollperson zufrieden stellenden Ergebnis erneut zu kontrollieren.
[Hervorhebungen durch den Verfasser].
Im Durchführungsbeschluss C(2015) 8005 sind weitere Maßnahmen zur Überprüfung eines Alarms vorgesehen.
Zur visuellen Begutachtung ist somit anzuführen, dass diese bereits ihre gesetzliche Deckung in der Durchführungsverordnung (EU) 185/2010 hatte und auch in der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1998 hat. Der Bestimmung des Punkt 4.1.1.2. lässt sich nicht entnehmen, dass die Aufzählung eine taxative wäre. Vielmehr werden die Grundstandards näher ausgeführt. In den einleitenden Erwägungen zu den obigen Verordnungen ist es den Mitgliedsstaaten auch gestattet, strengere Maßnahmen zu treffen als in den Verordnungen festgelegt (vgl. zB Verordnung EG 300/2008 unter Punkt (10) ff.
Somit ergibt sich bereits daraus, dass die visuelle Kontrolle keinesfalls dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, sondern vielmehr durch die Verordnung dem nationalen Gesetzgeber die Festlegung weiterer (strengerer) Maßnahmen eingeräumt wird.
Abgesehen davon, stellt die händische Kontrolle des Intimbereichs im Verhältnis zu einer visuellen Kontrolle einen zweifelsohne schwereren Eingriff dar, sodass diese Maßnahme jedenfalls (mangels abschließender Aufzählung in Punkt 4.1.1.2.) auch in der VO EG 300/2018 – insbesondere auf Grund der Ermächtigung für weitere Maßnahmen durch den nationalen Gesetzgeber – Deckung findet.
Darüber hinaus bilden auch die nationalen Vorschriften die gesetzliche Grundlage für eine visuelle Durchsuchung:
§ 2 NaSP-VO:
(1) Beschränkt sich der Verkehr auf einem Flugplatz oder einem abgegrenzten Flugplatzbereich auf eine Kategorie oder mehrere Kategorien des Art. 1 Z 1 bis 10 der Verordnung (EU) Nr. 1254/2009, können vom Zivilflugplatzhalter oder Inhaber einer Benützungsbewilligung gemäß § 62 LFG im Rahmen der gemäß § 2 Abs. 1 LSG 2011 zu erstellenden Sicherheitsprogramme alternative Sicherheitsmaßnahmen im Sinne des Art. 4 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 oder besondere Sicherheitsverfahren oder Ausnahmen im Sinne des Punktes 1.0.3. des Anhanges der Verordnung (EU) Nr. 185/2010 beantragt werden. Solche alternativen Sicherheitsmaßnahmen können von der Behörde nur nach Durchführung einer vorherigen ortsbezogenen Risikobewertung und nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr. 1254/2009, der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 sowie der Verordnung (EU) Nr. 185/2010 genehmigt werden.
§ 3 LSG:
(1) Sicherheitsbehörden und Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, den Zutritt von Passagieren zu einem in einem Sicherheitsprogramm gemäß § 2 festgelegten Sicherheitsbereich eines Zivilflugplatzes von ihrer Bereitschaft abhängig zu machen, ihre Kleidung, ihr Gepäck und die von ihnen mitgeführten persönlichen Gegenstände durchsuchen zu lassen, und sie im Falle der Weigerung vom Zutritt zum Sicherheitsbereich auszuschließen. Die händische Durchsuchung der Kleidung ist von einem Menschen desselben Geschlechts vorzunehmen. Soweit die Durchsuchung durch gelindere Mittel (z.B. den Einsatz von Röntgengeräten) durchgeführt werden kann, hat sie sich darauf zu beschränken.
§ 5 LSG:
Bei Flughäfen mit einem jährlichen Passagieraufkommen von mindestens 100 000 abfliegenden Passagieren ist der Zivilflugplatzhalter verpflichtet, für die Sicherheitsbehörden:
zu gewährleisten, dass jeder Passagier, bevor er Zutritt zu einem in einem Sicherheitsprogramm gemäß § 2 festgelegten Sicherheitsbereich eines Zivilflugplatzes erhält, das von ihm mitgeführte Gepäck sowie die mitgeführten persönlichen Gegenstände mit der nach den jeweiligen Umständen gebotenen Sorgfalt nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 bis 3 durchsucht werden,
dafür vorzusorgen, dass Durchsuchungen der Passagiere unter möglichster Schonung der Betroffenen durchgeführt werden und dass die händische Durchsuchung der Kleidung eines Betroffenen von einem Menschen desselben Geschlechts durchgeführt wird, […].
§ 9 LSG:
(1) Der Zivilflugplatzhalter ist verpflichtet, jeweils entsprechend dem Stand der Technik und der internationalen Erfahrungen die zur Gewährleistung wirksamer Durchsuchungen erforderlichen Anlagen und Geräte zur Verfügung zu stellen und in funktionsfähigem Zustand zu erhalten.
Aus den zitierten Vorschriften ergibt sich somit zum einen, dass der Einsatz des Sicherheitsscanners jedenfalls durch die Verordnung 2015/1998 und durch das LSG gedeckt ist. Ebenso auf Grundlage dieser genannten VO hat die Erforschung der Ursache eines ausgelösten Alarms zu erfolgen.
Das LSG enthält wiederrum einen Verweis darauf, dass bezüglich der Durchsuchung per Hand gelindere Mittel zum Einsatz kommen sollen, wenn diese ebenfalls ausreichend sind.
Unter „gelinderes Mittel“ wird wohl auch eine visuelle Kontrolle zu subsumieren sein. Wie seitens der Zeugen in der mündlichen Verhandlung ausgesagt wurde und auch völlig schlüssig ist, stellt eine Durchsuchung per Hand des Intimbereiches eine gewisse Schwierigkeit dar, weswegen einer visuellen Kontrolle hier der Vorrang einzuräumen ist.
Gesamthaft war daher die visuelle Kontrolle – entgegen der Ausführungen des Beschwerdeführers – gesetzlich gedeckt und findet daher diese Handlung sowohl in nationalen als auch gemeinschaftsrechtlichen Normen ihre Deckung.
Abschließend ist bezüglich des gesamten Beschwerdevorbringens noch auf den hinter diesen Regelungen stehenden Schutzweck aller genannten Vorschriften einzugehen und wäre auch der beanstandete Eingriff des Beschwerdeführers in seine Intimsphäre anhand des Schutzzweckes der Vorschriften zu sehen.
Sämtliche Rechtsvorschriften zielen auf die Aufrechterhaltung der Sicherheit von Personen und Eigentum ab. Geschütze Rechtsgüter sind somit primär das Leben und die körperliche Unversehrtheit.
Dem steht der vom Beschwerdeführer genannte Eingriff in seine Intimsphäre gegenüber.
Ausgehend von der gesetzlichen Ermächtigung, gelindere Mittel als die Durchsuchung per Hand anzuwenden, ist nach Ansicht des erkennenden Gerichtes bereits hier durch § 3 LSG die gesetzliche Deckung der visuellen Kontrolle und damit die Rechtsgrundlage für das Handeln vorhanden.
Stellt man nun eine Durchsuchung von Hand einer visuellen Durchsuchung gegenüber, ist die Frage nach der Eingriffsintensität bei einer visuellen Durchsuchung deutlich geringer als bei einer Durchsuchung von Hand, insbesondere im Intimbereich. Wie der Beschwerdeführer selbst angeführt hat, sind gelindere Mittel anzuwenden, wenn diese zum selben Ergebnis führen.
Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes ist bei einem ausgelösten Echtalarm im Intimbereich eine visuelle Inspektion oberhalb der Unterwäsche wohl das gelindeste Mittel um dem Sicherungszweck bestmöglich zu entsprechen und die Privatsphäre der Passagiere auch bestmöglich zu wahren.
Im Hinblick auf die Erklärungen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung, insbesondere unter Anführung von Beispielen, welche Gegenstände etc. in welcher Form mitgeführt werden, erachtet das erkennende Gericht den Eingriff in das nach geschützte Recht jedenfalls als verhältnismäßig, wenn eine visuelle Inspektion des Körpers (bekleidet mit Unterwäsche) erfolgt.
Zumal oft Gegenstände mitgeführt werden, die nicht aus Metall sind, dennoch aber eine erhebliche Gefahr darstellen, ist eine Durchsuchung mittels Metalldetektor nicht immer zielführend. Auch infolge der Positionierung von verbotenen Gegenständen am Körper kann eine händische Durchsuchung (außerhalb des Intimbereichs) nicht den Sicherungszweck erfüllen, außer man ließe eine händische Untersuchung des Intimbereiches zu, was aber – wie bereits mehrfach ausgeführt – einen weitaus schwerwiegenderen Eingriff darstellen würde.
Sohin stehen - um den dahinterstehenden Zweck der Sicherheit der übrigen Passagiere bestmöglich zu gewährleisten und die öffentliche Sicherheit aufrecht zu erhalten – als gelindere Mittel die Durchsuchung von Hand oder die visuelle Inspektion zur Verfügung.
Die visuelle Inspektion wäre daher nach Ansicht des erkennenden Gerichts im Hinblick auf die – wenngleich nicht im Rahmen dieser Beschwerde zu erörternden –Verhältnismäßigkeit jedenfalls gegeben.
Aus all den obigen Erwägungen war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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