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LVwG-S-471/001-2024•LVwG N LVwG-S-471/001-2024
LVwG-S-471/001-2024Landesverwaltungsgericht17.05.2024
Arbeitsrecht; Lohn- und Sozialdumping; Verwaltungsstrafe; Arbeitnehmer; Entsendung; ZKO3-Meldung; Verfolgungsverjährung; Verfolgungshandlung; Dauerdelikt;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Tanzl als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 16.01.2024, zu Zl. *** betreffend Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), zu Recht:
1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:
„Zeit: 11.06.2023, 14:57 Uhr
Ort: Gemeindegebiet *** *** in den Räumlichkeiten der Finanzpolizei, ***
Tatbeschreibung:
Sie haben als Verantwortlicher der Firma C S.R.L. mit Sitz in ***, ***, *** - RUMÄNIEN, diese ist Arbeitgeber zu verantworten, dass folgender Arbeitnehmer beschäftigt wurde und die Meldung der Entsendung über die Arbeitsaufnahme dieser Person/en vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht rechtzeitig vor Arbeitsaufnahme erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht rechtzeitig erstattet. Sie haben die Meldung der Entsendung für folgenden Arbeitnehmer nicht rechtzeitig vor der Arbeitsaufnahme erstattet, da die ZKO Meldung erst am 16.05.2023 eingebracht wurde:
Arbeitnehmer: D
geb.: ***
Staatsangehörigkeit: Rumänien
Tätigkeit: Arbeiter
Arbeitsantritt: 12.10.2022
[Übersetzung der Tatbeschreibung in die rumänische Sprache nicht wiedergegeben]
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 26 Abs. 1 Zif. 1 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr.
174/2021 § 19 Abs. 1 und Abs. 2 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2022
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist,
Ersatzfreiheitsstrafe von
Gemäß
€ 3.000,00
50 Stunden
§ 26 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 174/2021
Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro
€ 300,00
Gesamtbetrag:
€ 3.300,00“
Die Beschwerde bringt auf das Wesentliche zusammengefasst vor, dass das Straferkenntnis hinsichtlich Tatzeit und Tatort eine falsche Tatanlastung beinhalte. Der im Straferkenntnis erwähnte Arbeitnehmer habe auf der Baustelle in ***, *** am 12.10.2022 seine Arbeit aufgenommen. Zwischenzeitig sei Verfolgungsverjährung eingetreten, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen sei.
Mit Strafantrag vom 21.07.2023 erstattet das Amt für Betrugsbekämpfung Anzeige gegen den Beschwerdeführer, da am 11.06.2023 bei einer ZKO-Risikoanalyse festgestellt wurde, dass die ZKO-Meldung *** vom 16.05.2023 in der ZKO verspätet eingebracht worden sei.
Es handelte sich dabei um den als entsendet gemeldeten Arbeitnehmer D, geb. ***, Staatsbürgerschaft Rumänien, mit Beginn der Entsendung am 12.10.2022 bis voraussichtlich 30.04.2024, Beschäftigungsort: ***, ***.
In der Aufforderung zu Rechtfertigung der belangten Behörde vom 27.07.2023 entsprechen Tatzeit und Tatort den im Straferkenntnis vorgeworfenen Daten. Eine weitere Verfolgungshandlung wurde von dieser nicht gesetzt.
Beweis wurde erhoben, durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den Gerichtsakt. Die Feststellungen konnten durch Einsicht in den Verwaltungsakt getroffen werden, an dessen Richtigkeit und Vollständigkeit kein Anlass zu zweifeln besteht.
§ 31 Abs. 1 VStG lautet:
Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
§ 19 Abs. 1 und 2 LSD-BG lautet:
(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-
Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden (Änderungsmeldung). Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.
(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich (§ 1 Abs. 9) ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen.
§ 25 LSD-BG lautet:
Bei grenzüberschreitender Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)Orten als am Ort der Kontrolle begangen.
§ 26 Abs. 1 LSD-BG lautet:
(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1
1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder
2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder
3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht bereithält oder dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,
begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.
Gegenständlich steht die Frage zu beurteilen, ob die belangte Behörde innerhalb der Verjährungsfrist eine taugliche Verfolgungshandlung setzte, sodass es dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ermöglicht wäre, allenfalls den Spruch des Straferkenntnisses – wie von der Amtspartei angeregt – hinsichtlich Tatzeit und Tatort zu korrigieren.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zu den Erfordernissen einer tauglichen Verfolgungshandlung unter anderem folgende Grundsätze aufgestellt:
Eine die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende Verfolgungshandlung nach § 32 Abs. 2 VStG hat sich auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 44a Z 2 VStG zu beziehen; die (korrekte) rechtliche Qualifikation der Tat ist hingegen nicht erforderlich (vgl. VwGH 18.01.2022, Ra 2021/11/0110 mwN).
Ob innerhalb der Verfolgungsverjährung ein ausreichend bestimmter Tatvorwurf vorgehalten wurde, ist eine Beurteilung des Einzelfalles. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt aber vor, wenn die vorgeworfene Tat nicht insoweit unverwechselbar konkretisiert war, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt worden ist, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren (VwGH 4. 3. 2020, Ra 2020/02/0013).
Das gegenständliche Straferkenntnis enthält entgegen der in diesem Verfahren zugrundeliegenden Anzeige erwähnten gemäß § 25 LDS-BG heranzuziehenden Einsatzortes des Arbeitnehmers, welcher konkret in *** gelegen ist, als Tatort den Sitz der Amtspartei in ***.
Weiters ergibt sich aus dem Straferkenntnis als Tatzeitpunkt nicht der Tag der Arbeitsaufnahme des betroffenen entsandten Arbeitnehmers, sondern findet sich ausschließlich der Zeitpunkt, an dem die verspätete Meldung erstattet wurde sowie das Datum, an dem diese verspätete Meldung bei einer Risikoanalyse festgestellt wurde.
Hinsichtlich des heranzuziehenden Tatzeitpunktes ist auf das Erkenntnis des VwGH vom 11.03.2021, zu Zl. Ra 2020/11/0001 zur Frage, ob die nicht rechtzeitige Erstattung einer ZKO-Meldung als Dauerdelikt und damit als Einheit zur nicht erstatteten Meldung anzusehen sei, zu verweisen, in welchem dieser wie folgt ausgeführt:
„Die Meldung nach § 19 Abs. 1 LSD-BG kann [folglich] nachträglich nicht mehr rechtswirksam erstattet werden. Der Wortlaut des maßgeblichen Straftatbestands des § 26 Abs. 1 Z 1 LSD-BG („Wer ... die Meldung ... entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet ...“) bestätigt, anders als es die Revisionswerberin vermeint, dieses Auslegungsergebnis, weil er - arg. „entgegen § 19“ - zum Ausdruck bringt, dass die nicht rechtzeitige Erstattung der Meldung (ebenso wie die nicht vollständige Erstattung) der Nichterstattung der Meldung gleichgestellt wird, nicht aber, dass gleichsam nachträglich - über die Verpflichtungen nach § 19 LSD-BG hinaus - eine zusätzliche Verpflichtung für den Fall der nicht rechtzeitigen Erstattung der Meldung geschaffen wird.“
Daraus erhellt jedoch, dass vom Vorliegen eines Dauerdeliktes nicht gesprochen werden kann, sondern das strafbare Verhalten zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme des betroffenen entsandten Arbeitnehmers vollendet ist, sofern der Arbeitgeber seiner Meldeverpflichtung gemäß § 19 LSD-BG bis zu diesem Zeitpunkt nicht entsprochen hat.
In einem ersten Schritt kann damit festgehalten werden, dass die bisherigen Verfolgungshandlungen der belangten Behörde nicht dem Gebot des § 32 Abs. 2 VStG entsprachen. Die Verfolgungshandlung bezog sich auf eine als erwiesene angenommene Tat, welche weder hinsichtlich des Tatzeitpunktes noch des Tatortes den gesetzlichen Vorgaben entsprechen. Der Anzeigentext, aus welchen die rechtlich richtigen Angaben abgeleitet werden hätten können, wurde dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, ohne sich der Gefahr einer weiteren Bestrafung auszusetzen.
Es gilt daher zu beurteilen, ob das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gehalten war, eine Korrektur der Tatanlastung vorzunehmen. Dies wäre tunlich, wenn die Verfolgungsverjährungsfrist noch nicht abgelaufen wäre. Wie jedoch bereits vorhin dargelegt, handelt es sich gegenständlich nicht um ein Dauerdelikt. Damit begann die Verjährungsfrist am Tag der Arbeitsaufnahme des betroffenen entsandten Arbeitnehmers am 12.10.2022 zu laufen und endete am 12.10.2023. Dies unabhängig der angenommenen Dauer der Beschäftigung bis April 2024. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Verfolgungsverjährung bei verspätet erstatteter Meldung ab dem Tag deren Erstattung zu laufen begonnen hätte (so etwa LVwG Steiermark am 28.12.2017, zu Zl. LVwG 33.15-1737/2017), wäre für den gegenständlichen Fall nichts gewonnen, da die Meldung am 16.05.2023 erstattet wurde und auch für diesen Zeitraum bereits Verfolgungsverjährung eingetreten wäre.
Nachdem innerhalb diesen Zeitraumes keine taugliche Verfolgungshandlung unter Angabe des richtigen Tatzeitpunktes und Tatortes erfolgte, und das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich diesen Mangel auch nicht beheben konnte, war das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen, da der Beschwerdeführer die ihm so angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.
7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Nachdem gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG die Verhandlung entfällt, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist, war von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abzusehen.
8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil für die zu lösenden Fragen eine eindeutige Gesetzeslage vorliegt und die Entscheidung auf jenen Grundsätzen aufbaut, wie sie die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorsieht.
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