Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-2831/002-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.04.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.2831.002.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag.Dr. Wessely, LL.M. als Einzelrichter über die Beschwerde der A gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde *** vom 7. Dezember 2023, Zl. ***, betreffend Abweisung des Ansuchens auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach der NÖ Bauordnung, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG dahingehend Folge gegeben, dass gemäß § 35 Abs. 3 NÖ BauO 2014 die Nutzung des Grundstückes Nr. ***, KG ***, zu Zwecken des auf den Grundstücken Nr. *** und ***, beide KG ***, etablierten Heurigen-Schankbetriebs (Buschenschank) untersagt wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum bisherigen Verfahren:

Mit insgesamt drei E-Mails vom 10. Juni 2021 beantragte die Beschwerdeführerin die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags betreffend den auf den Grundstücken Nr. ***, ***, *** und ***, alle KG ***, etablierten Heurigen-Schankbetrieb. In diesen E-Mails schloss sie entsprechende Anträge aus 2019 an. Konkret solle die Nutzung des Betriebes untersagt werden, dies jedenfalls soweit diese nicht vom Konsens aus 1978 umfasst sei, was sich wiederum auf die Nutzung des Gastgartens auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, sowie jene der Terrasse (Grundstück Nr. ***, KG ***) zum Zweck des Heurigen-Schankbetriebes beziehe. Es handle sich um einen einheitlichen Betrieb, sodass die Nutzung des Gastgartens wie der Terrasse eines baubehördlichen Konsenses bedürfe. Über die Anträge solle bescheidmäßig abgesprochen werden. Eine behördliche Erledigung unterblieb.

Mit E-Mail vom 19. Dezember 2021 stellte die Beschwerdeführerin einen Devolutionsantrag, beantragte abermals, die Nutzung des Bauprojekts auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, in jenem Ausmaß zu untersagen, das vom Konsens aus 1978 nicht umfasst sei. Dies betreffe neben der Benutzung des Gastgartens und der Terrasse, aber auch anderen vom Konsens nicht erfassten Grundstücke, den Betrieb mit mehr als 65 Verabreichungsplätze und das Abstellen einspuriger Fahrzeuge (Fahr- und Motorräder, Roller) auf dem Betriebsgelände. Auch insoweit unterblieb eine behördliche Erledigung.

Schlussendlich erhob sie am 27. Juni 2022 Säumnisbeschwerde und stellte ergänzend dazu diverse Anträge (Räumung der Betroffenen Grundstücke von allen Gegenständen, die für die konsenswidrige Nutzung verwendet würden, die Untersagung „jegliche Nutzung aus Gewerbeantrag“, insbesondere die Verabreichung warmer Speisen). Auch insoweit unterblieb eine behördliche Erledigung.

Mit Erkenntnis vom 15. März 2023, LVwG-AV-656/002-2022, untersagte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund der Säumnisbeschwerde die Nutzung bezogen auf den gesamten Betrieb und verwies die Beschwerdeführerin bezogen auf Antragsausdehnungen im Zuge des Devolutionsantrags und der Säumnisbeschwerde an die dafür zuständigen Behörden. Begründend ging es im Wesentlichen – im Übrigen in Übereinstimmung mit der bisher herrschenden Meinung (vgl. statt aller Leeb, Bescheidwirkungen und ihre subjektiven Grenzen nach dem AVG [2010] 261 ff m.w.N.) davon aus, dass es mangels Erlassung des Bescheides vom 2. Mai 1978, 15/78, der Beschwerdeführerin als Nachbarin gegenüber an einer rechtskräftigen Bewilligung fehle, sodass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 NÖ BauO 2014 vorgelegen seien. Dem bisherigen Meinungsstand entsprechend stand nämlich eine übergangene Partei dem Eintritt der objektiven formellen Rechtskraft entgegen, was bedeutete, dass der Bescheid so lange keine Normwirkung entfalten konnte, bis er dieser (auf ihr Verlangen hin) doch noch zugestellt wurde und die (dadurch erst dieser Partei gegenüber ausgelöste) Rechtsmittelfrist ungenützt verstrich oder einem Rechtsmittel kein Erfolg beschieden war (vgl. Leeb, a.a.O., sowie zuletzt etwa Warner, Rechtskraft und Normwirkung eines Bewilligungsbescheides, ZfV 2022, 110 [111]). Mit Erkenntnis vom 6. September 2023, ***, gab der Verwaltungsgerichtshof einer Revision der belangten Behörde folge. Begründend ging das Höchstgericht davon aus, dass nicht schon aufgrund einer bloß angenommenen Nichtzustellung des Baubewilligungsbescheides an die Beschwerdeführerin vom Nichtvorliegen eines Konsenses ausgegangen werden dürfe, m.a.W. ein Konsens auch bereits bei Erlassung des Bescheides dem Bauwerber gegenüber vorliegen könne.

Hierauf beauftragte das Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich die belangte Behörde gemäß § 28 Abs. 7 VwGVG mit Beschluss vom 9. November 2023, LVwG-AV-656/006-2022, unter gleichzeitiger Vornahme der zentralen rechtlichen Würdigungen, den fehlenden Bescheid binnen acht Wochen nachzuholen. Mit dem angefochtenen Bescheid kam die belangte Behörde diesem Auftrag nach und wies den Antrag der Beschwerdeführerin auf Untersagung der Nutzung des Heurigen-Schankbetriebes ab.

Hiergegen wendet sich die vorliegende, fristgerechte Beschwerde.

2. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Beweis wurde in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Bauakt und die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen, durch Vernehmung der Beschwerdeführerin, des Inhabers der Baulichkeiten, B, durch Befragung des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** und Vernehmung des Zeugen C.

3. Feststellungen und Beweiswürdigung:

3.1. Demnach steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest: Herr B ist Eigentümer der (unmittelbar zusammenhängenden) Grundstücke Nr. ***, ***, *** und ***, alle KG ***. Unter anderem er betreibt auf diesen Grundstücken einen Heurigen-Schankbetrieb (Buschenschank), wobei sich auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, der Gastraum mit Küche und Sanitäranlagen, auf dem Grundstück Nr. *** das (nunmehr als Lagerraum genutzte) Presshaus mit Terrasse befindet und Teile des Grundstücks Nr. *** und das Grundstück Nr. *** zum Zeitpunkt der Erlassung des hg. Erkenntnisses vom 15. März 2023, LVwG-AV-656/002-2022, als Gastgarten genutzt werden. Infolge dieses Erkenntnisses wurde der Betrieb des Buschenschank eingestellt und im März 2024 – vorläufig ohne Etablierung des Gastgarten auf dem Grundstück ***, KG *** – wieder aufgenommen. Der Zugang erfolgt auch über das genannte Grundstück.

Die Beschwerdeführerin ist und war auch bereits 1978 Eigentümerin des Grundstück Nr. ***, KG ***, das sich – getrennt durch das im Eigentum der Gemeinde *** stehende Grundstück Nr. ***, KG ***, das seinerseits im Süden zur Aufschließung des fraglichen Betriebes dient – rund 3 m westlich der Baugrundstücke befindet.

Mit Schreiben vom 14. April 1978 beantragte Herr D die Erteilung einer baubehördlichen Bewilligung für die Errichtung eines Presshauses und eines Heurigen-Schanklokals auf den Grundstücken Nr. *** und ***, beide KG ***. Während das Presshaus und der Abgang zum bestehenden Weinkeller im Kellergeschoss situiert sein sollten, sollten im Erdgeschoss eine Terrasse, ein Heurigen-Schanklokal samt Küche und Sanitärräume errichtet werden. Ein Betriebskonzept (insbesondere mit Angaben zur Anzahl der Verabreichungsplätze) lässt sich dem vorliegenden Akt ebenso wenig entnehmen wie der ursprüngliche Einreichplan; vorhanden ist lediglich ein im Zuge der Endbeschau vorgelegter „Auswechslungsplan“.

Nach Durchführung einer Bauverhandlung am 22. April 1978, im Zuge derer eine Reihe von Auflagen (insbesondere jene, dass die Bestimmungen der NÖ Bauordnung einzuhalten, eine statische Berechnung über die Decke und Terrassenkonstruktion vorzulegen und der Lageplan richtigzustellen sind) erteilte die Baubehörde I. Instanz mit Bescheid vom 2. Mai 1978, ***, die beantragte baubehördliche Bewilligung. Dieser Bescheid erging jedenfalls dem damaligen Bauwerber gegenüber.

Im Zuge der am 14. Dezember 1983 durchgeführten Endbeschau wurde festgestellt, dass der Bau „nur teilweise“ unter Einhaltung der Baupläne und der Baubedingungen ausgeführt wurde. Unter einem wurde in dieser Verhandlung der nunmehr im Akt inneliegende Auswechslungsplan vorgelegt. Diesem zufolge umfasst das unmittelbar an der nördlichen Grundstücksgrenze situierte Lokal selbst (einschließlich Küche und Feuchträumen) eine Fläche von 22,27 m x 6,50 m und schließt westlich auf gleichem Niveau und über eine Treppe sowie eine Türe aus dem Lokal erreichbar eine Terrasse im Ausmaß von 7,70 m x 8,45 m an. Die südlich der Terrasse positionierte Treppe weist eine Breite von 1,15 m und eine Länge inklusive Sockel von 6,95 m auf. Das nach Süden abfallende Pultdach des Lokals ragt südseitig 80 cm über die Außenwand hinaus. Als Mangel wurde der fehlende Handlauf bei der Stiege angeführt und wurde dem Bauwerber die Behebung desselben binnen sechs Monaten aufgetragen. Mit Bescheid vom 24. Jänner 1984, Zl. , stellte die Baubehörde gemäß § 111 Abs. 1 NÖ BauO 1976 fest, dass das Vorhaben bewilligungsgemäß ausgeführt wurde und erteilte unter Bezugnahme auf den Baubewilligungsbescheid vom 2. Mai 1978,, und die Vollendungsanzeige vom 28. Dezember 1983 die baurechtliche Benützungsbewilligung für das Presshaus und das Heurigen-Schanklokal. Unter einem knüpfte sie die Bewilligung an die Bedingung, dass die in der Niederschrift vom 14. Dezember 1983 angeführten Mängel binnen sechs Monaten ab Zustellung des Bescheides behoben würden. Die Mängelbehebung und Mitteilung derselben an die Baubehörde erfolgte innerhalb der gesetzten Frist.

Ein weiterer baubehördlicher Bewilligungsbescheid wurde nicht erlassen.

Mit E-Mail vom 10. Juni 2021 beantragte die Beschwerdeführerin die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags betreffend den auf den Grundstücken Nr. ***, *** und ***, alle KG ***, etablierten Heurigen-Schankbetrieb. Konkret solle die Nutzung des gesamten Betriebes untersagt werden, jedenfalls soweit sie nicht vom Konsens 1978 abgedeckt sei, wie dies auf den Gastgarten auf Grundstück Nr. ***, KG ***, und die Terrasse zutreffe. Es handele sich um einen einheitlichen Betrieb, sodass die Nutzung des Gastgartens wie der Terrasse eines baubehördlichen Konsenses bedürfe.

Mit dem nun angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diesen Antrag ab.

Am Lokal einschließlich der Terrasse wurden seit Durchführung der Endbeschau keine baulichen Änderungen durchgeführt; der Betrieb des Gastgartens wurde infolge des ersten Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich eingestellt und seither nicht wieder aufgenommen. Das Grundstück Nr. *** findet als Zugang zum Heurigen-Schankbetrieb Verwendung. Weitere Aktenstücke (Bescheidausfertigungen, Planunterlagen) sind nicht verfügbar.

3.2. Diese Feststellungen gründen sich – soweit im Folgenden nicht anderes ausgeführt – auf den unbedenklichen Akt der Behörde sowie die Angaben der Parteien, des Bürgermeisters und des Zeugen C.

3.2.1. Dass abgesehen von den im Verfahren vorgelegten Unterlagen zum Bauverfahren aus 1978 bis einschließlich 1984 keine weiteren Unterlagen vorhanden sind, ergibt sich aus den Angaben der Parteien. Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, der Bauwerber oder der Zeuge C müssten noch weitere Unterlagen haben, kann dem aus folgenden Überlegungen nicht gefolgt werden. Zunächst wäre nicht erklärlich, dass Herr B in Kenntnis der Argumentationslinie der Beschwerdeführerin (insbesondere betreffend Vorliegen eines Nichtbescheids) eine allenfalls vorhandene Bescheidausfertigung dem Landesverwaltungsgericht nicht zur Verfügung gestellt hätte, hätte doch solcherart dieses zentrale Argument leicht entkräftet werden können. Wenn die Beschwerdeführerin ihre Ansicht unter Hinweis auf vorgelegte Fotos aus einem zivilgerichtlichen Akt untermauern will, näherhin, dass dort jene Bescheidausfertigung ersichtlich sei, die dem damaligen Bauwerber zugestellt worden sei, spricht dagegen, dass es sich beim abfotografiert Dokument offenkundig um eine Kopie aus dem dem Verwaltungsgericht vorliegenden Akt handelt. Ersichtlich ist dies zum einen am im linken unteren Bereich erkennbaren charakteristischen „Eselsohr“, zum anderen am Umstand, dass ebenso im unteren linken Bereich infolge nicht sachgemäßer Anfertigung der Kopie ein schwarzer Bereich zu erkennen ist, der auf die mangelnde Abdeckung des gesamten Kopierbereichs durch das Dokument bzw. die Abdeckung des Kopiergeräts zurückzuführen ist. Lediglich eine Mutmaßung blieb aber auch das Vorbringen, der Zeuge C habe in den 1990er-Jahren den Originalbauakt bei der Baubehörde gleichsam entlehnt und nicht mehr vollständig zurückgegeben. Zum einen wurde dies vom Zeugen in Abrede gestellt, zum anderen wäre aber auch ein Grund für eine solche Vorgangsweise nicht ersichtlich und wäre darüber hinaus schon mit Blick auf das Gewicht des Vorwurfs einer mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung nicht erklärlich, warum die Beschwerdeführerin dieses zentrale Vorbringen erstmals nach mehreren Jahren erstattet hat.

3.2.2. Weiters geht das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich davon aus, dass dem damaligen Bauwerber gegenüber 1978 ein Bescheid erlassen wurde. Nun ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass der im Akt verbliebenen Erledigung mangels Genehmigung für sich die Bescheidqualität fehlen würde. Anderes ist allerdings dann anzunehmen, wenn die den Parteien (hier: dem Bauwerber) zugestellten Ausfertigungen die erforderliche Genehmigung (insbesondere Originalunterschrift des Genehmigenden) aufweisen und eine nicht unterschriebene Durchschrift im Akt verbleibt (VwGH 20.6.1991, 91/19/0085; 20.7.2004, 2002/03/0130). Dafür spricht zum einen, dass die Rückseite des Formulars einschließlich der Zustellverfügung überhaupt nicht ausgefüllt wurde. Ginge man davon aus, dass dies auch auf die dem damaligen Bauwerber gegenüber erlassene Erledigung zutraf, wäre derartiges, namentlich das Fehlen jeder Unterschrift und – fallbezogen jedes Stempels, den alle anderen Erledigungen der Behörde aufweisen – nach allgemeiner Lebenserfahrung sogar einem Laien aufgefallen. Vor allem aber legte die Baubehörde selbst diesen Bescheid ihrer Beurteilung des Vorhabens in der Endbeschau zugrunde, sodass nichts dafürspricht, dass auch dem damaligen Bauwerber gegenüber lediglich ein Nichtbescheid zugestellt wurde.

3.2.3. Weiters geht das Landesverwaltungsgericht davon aus, dass der Auswechslungsplan den baubehördlich bewilligten Zustand wiedergibt. So ergibt sich zum einen aus den Angaben des Zeugen C, dass dieser Plan bei der Endbeschau bereits vorhanden war, was sich auch mit der Niederschrift über diese deckt. Zum anderen wird im Benützungsbewilligungsbescheid die bewilligungskonforme Ausführung festgestellt und unter Bezugnahme auf die Verhandlungsniederschrift bloß die Mängelbehebung (dort: betreffend Handlauf) vorgeschrieben. Nicht zuletzt durften nach § 111 Abs. 1 NÖ BauO 1976 Benützungsbewilligungen nur bei bewilligungskonformer Ausführung bzw. dann erteilt werden, wenn bloß geringfügige Abweichungen vorlagen. Handelte es sich um ihrerseits bewilligungspflichtige Abweichungen nach § 92 NÖ BauO 1976, waren diese nicht als geringfügig anzusehen (z.B. W.Hauer, Die Bauordnung für Niederösterreich2 [1986] § 111 NÖ BauO 1976 Anm. 4). Anhaltspunkte dafür, dass im Zuge der Erteilung der Benützungsbewilligung auch der überprüfte Konsens abgeändert und damit eine (weitere) Baubewilligung erteilt wurde (VwGH 27.2.1981, 05/3569/80), lassen sich dem vorliegenden Bescheid nicht entnehmen.

3.2.4. Das Landesverwaltungsgericht geht weiters davon aus, dass die bauliche Gestaltung des Heurigen-Schanklokals samt Terrasse seit Durchführung der Endbeschau keine Änderungen, namentlich Zubauten, erfahren hat. Dies ergibt sich nicht nur aus den Überprüfungen der Baubehörde (insbesondere jener am 6. April 2022 unter Beiziehung eines bautechnischen Sachverständigen), sondern auch aus dem Einreichplan vom 1. März 2018, der den damaligen Bestand betreffend dieselben Maße ausweist wie der Auswechslungsplan. Bestätigt wird dies durch vorhandene Luftbildern, auf denen – abgesehen die Vegetation betreffend – seit den 1990er Jahren keine derartigen Änderungen ersichtlich sind. Vielmehr entspricht das auf den Luftbildern ersichtliche Gebäude samt Terrasse in der Abmessung im Wesentlichen den im Auswechslungsplan angeführten Abmessungen. Soweit die Beschwerdeführerin darauf verweist, dass im Baubewilligungsbescheid von einer Fläche von bloß 128 m2 die Rede sei, vermag daraus der Schluss, einer (diesfalls erheblichen) Abweichung der Ausführungen von Konsens nicht gezogen zu werden. Diese Zahl findet sich ausschließlich in der Begründung des genannten Bescheides und dort in Zusammenhang mit der Berechnung einer Verwaltungsabgabe; dass eine derartige massive Abweichung der Baubehörde im Zuge der Endbeschau nicht aufgefallen wäre und nicht Eingang in die Verhandlungsschrift gefunden hätte, ist auszuschließen. Dies umso mehr, als sogar der fehlende Handlauf entlang der Stiege problematisiert wurde. Soweit weiters abweichende Angaben zu bebauten Fläche in der Baubeschreibung aus 2018 aufscheinen, übersieht die Beschwerdeführerin, dass zum damaligen Bestand auch das Gebäude auf dem Grundstück Nr. *** zählte, das seinerseits über eine bebaute Fläche von rund 50 m² verfügt.

3.2.5. Die Feststellungen zur derzeitigen Nutzung der interessierenden Grundstücke ergeben sich aus den Angaben des Inhabers in den öffentlichen mündlichen Verhandlungen in diesem und im Vorverfahren und liegen keine Beweisergebnisse vor, aus denen sich Gegenteiliges ergibt.

4. Daraus ergibt sich in rechtlicher Hinsicht:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls – zufolge § 31 Abs. 1 VwGVG mit Beschluss. Soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen und nach § 28 Abs. 2 VwGVG grundsätzlich in der Sache zu entscheiden. Relevant ist dabei im Bescheidbeschwerdeverfahren – nach h.M. (i.d.S. auch VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076) – regelmäßig die in seinem Entscheidungszeitpunkt geltende Sach- und Rechtslage, sodass diesbezügliche Änderungen – zum Vor- und Nachteil des Beschwerdeführers (VwGH 27.3.2007, 2007/18/0059) zu berücksichtigen sind.

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 NÖ BauO 2014 haben in baupolizeilichen Verfahren nach § 34 Abs. 2 und § 35 NÖ BauO 2014 u.a. Nachbarn Parteistellung, also Eigentümer von Grundstücken, die an das Baugrundstück angrenzen oder von diesem durch dazwischen liegende Grundflächen mit einer Gesamtbreite bis zu 14 m (z. B. schmale Grundstücke, Verkehrsflächen, Gewässer, Grüngürtel) getrennt sind. Sie können in diesem Verfahren die ihnen nach § 6 Abs. 2 NÖ BauO 2014 zukommenden Rechte (insbesondere Immissionen) geltend machen. Im konkreten Fall kommt der Beschwerdeführerin als Nachbarin Parteistellung und damit eine Antragslegitimation auf Einleitung eines baupolizeilichen Verfahrens zu (VwGH 10.7.2017, Ro 2016/05/0007).

Nach § 35 Abs. 3 NÖ BauO 2014 hat die Baubehörde die Nutzung eines nicht bewilligten oder nicht angezeigten Bauwerks sowie die Nutzung eines Bauwerks zu einem anderen als dem bewilligten oder aus der Anzeige (§ 15) zu ersehenden Verwendungszweck zu verbieten.

Voraussetzung für die Erteilung eines solchen baupolizeilichen Auftrags ist sohin zum einen die Bewilligungs- bzw. Anzeigepflicht des Vorhabens im Errichtungszeitpunkt, zum anderen das Fehlen dieser erforderlichen Bewilligung oder Anzeige. Er kommt daher zunächst dann nicht zum Tragen, wenn es sich im Errichtungszeitpunkt um bewilligungs- und anzeigefreie Vorhaben handelt (VwGH 23.2.2005, 2002/05/0124; 10.10.2006, 2005/05/0254). Sei es, dass diese ausdrücklich als solche bezeichnet sind (derzeit § 17 NÖ BauO 2014), sei es, dass sie sich sonst nicht unter §§ 14 oder 15 NÖ BauO 2014 subsumieren lassen. Gleiches gilt, wenn die Bewilligungs- bzw Anzeigefreiheit zwischen Errichtung und Erteilung des baupolizeilichen Auftrags (wenn auch nur vorübergehend) eintrat.

Die Herstellung von Gebäuden der gegenständlichen Art bedarf (mangels Anwendbarkeit von Ausnahmen) nicht nur nach § 14 Z 1 NÖ BauO 2014 einer baubehördlichen Bewilligung, sondern bedurfte einer solchen auch unter den Vorgängerregimen (§ 14 Z 1 NÖ BauO 1996, § 92 Abs. 1 Z 1 NÖ BauO 1976). Im Fall einer Gaststätte (Gastgewerbebetrieb, Buschenschank) bildet wiederum der Gastgarten mit dieser nach stRsp eine organisatorische bzw. funktionelle Einheit und bedarf sohin eines baubehördlichen Konsenses (VwSlg 18.149 A/2011 m.w.N.). Eine solche organisatorische bzw. funktionelle Einheit besteht aber auch im Fall einer aus einem Betriebskonzept ableitbaren Nutzung etwa zu Verkehrszwecken (Zugang, Zufahrt, Parkplatz; VwGH 27.8.2013, 2012/06/0148), wenn diese nicht auf Straße mit öffentlichem Verkehr erfolgt (vgl. VwGH 18.8.2021, Ra 2020/04/0103).

Im konkreten Fall verfügt Herr B derzeit unabhängig davon, ob der Baubewilligungsbescheid auch der Beschwerdeführerin gegenüber ergangen ist oder nicht (VwGH 6.9.2023, ***) über jenen baubehördlichen Konsens, wie er sich aus dem Baubewilligungsbescheid vom 2. Mai 1978, ***, ergibt. Dieser berechtigt ihn zur Nutzung des Erdgeschosses zum Zweck eines Heurigen-Schankbetriebes. Mit Blick darauf, dass das gesamte Bauvorhaben betreffend von einer privaten Nutzung von Teilen desselben keine Rede ist, sowie aufgrund der örtlichen Anordnung und der Zutrittsmöglichkeit aus dem Schankraum ergibt sich, dass auch die westlich des Gebäudes gelegene Terrasse projektgemäß für die Nutzung im Rahmen des Heurigen-Schankbetriebes vorgesehen ist. Die Nutzung dieser Bereiche zu Zwecken des Heurigen-Schankbetriebes ist daher vom Baubescheides 1978 abgedeckt. Zumal weder den Einreichunterlagen noch dem Baubescheid entsprechende Angaben zu entnehmen sind, besteht insoweit auch keine Einschränkung auf eine bestimmte Zahl von Verabreichungsplätzen, sodass im Zweifel von der maximalen technischen Kapazität auszugehen ist (VwGH 31.3.2016, Ra 2015/07/0163). Soweit die Beschwerdeführerin argumentiert, dass dies vorliegend insoweit nicht der Fall sein könne, als bei einer derartigen Nutzung unzumutbare bzw. sogar gesundheitsbeeinträchtigende Immissionen auf sie einwirken, vermag dem das Landesverwaltungsgericht nicht zu folgen. Anders als in den von ihr zitierten Erkenntnissen (z.B. VwGH 18.3.2013, 2011/05/0010) stellt sich vorliegend nicht die Frage, ob die Baubewilligung in dieser Art hätte erteilt werden dürfen, sondern bloß, ob sie erteilt wurde und einen Konsens vermittelt (die inhaltliche Rechtmäßigkeit des Baubewilligungsbescheides ist vorliegend ebenso wenig zu prüfen wie die Frage, ob der Bescheid derzeit ergehen dürfte). Der Baubescheid entfaltet vorliegend vielmehr Tatbestandswirkung und ist im jetzigen Verfahren der Kognitionsbefugnis des Landesverwaltungsgerichts entzogen (vgl. VwGH 19.4.2018, Ro 2016/15/0002). Würde man ihrer Ansicht folgen, wonach sich aufgrund des tatsächlich erreichten Schallpegels der Konsens nicht auf die Terrasse oder nur auf eine bestimmte Zahl Verabreichungsplätze oder nur auf einen bestimmten maximalen Schallpegel erstrecken könne, würden Sinn und Zweck eines in einem Bescheid mündenden baubehördlichen Bewilligungsverfahrens und damit Interessen der Rechtssicherheit gänzlich unterlaufen. Solcherart können unbestrittenermaßen auch materiell rechtswidrige Bescheide Rechtswirkungen entfalten, namentlich Rechte verleihen. Demgemäß kann namentlich der Bestimmung des § 48 NÖ BauO 2014 keine Bedeutung dergestalt beigemessen werden, dass ein bestehender Konsens nicht ausgenutzt werden dürfte; vielmehr handelt es sich um einen Teil des Beurteilungsmaßstabs, den die Baubehörde im Einzelfall der Entscheidung zugrunde zu legen hat. Ein derartiger Automatismus, das Vorhaben gleichsam stets an sich ändernde äußere Umstände anpassen zu müssen, kann schließlich auch nicht dadurch bewirkt werden, dass die Einhaltung der Bestimmungen der Bauordnung dem Bauwerber als Auflage vorgeschrieben werden. Sieht man von der Unzulässigkeit einer derartigen Auflage ab (VwGH 7.8.2018, Ra 2018/02/0046), könnte sie sich einmal mehr nur auf jene baurechtlichen Bestimmungen beziehen, deren Adressat der Bauwerber ist. § 48 NÖ BauO 2014 fehlt aber gerade nicht dazu, sondern wendet sich – wie ausgeführt – an die Baubehörde. Dass dies auch vom Gesetzgeber so gesehen wird, belegen Bestimmungen wie § 68 Abs. 3 AVG oder aber § 79 GewO, die für bestimmte Fälle Eingriffe in einen bestehenden Konsens vorsehen. Bestünde ein von der Beschwerdeführerin angenommener Automatismus, wären diese Bestimmungen inhaltsleerer.

Während sich der aus dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde *** vom 2. Mai 1978, ***, ergebende Konsens auf die Grundstücke Nr. *** und ***, KG ***, bezieht, trifft dies evidentermaßen auf das Grundstück Nr. ***, KG ***, nicht zu, sodass diese mit Blick auf die oben zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung auch dann nicht zu Zwecken eines Heurigen-Schankbetriebes genutzt werden dürfen, wenn dort keine baulichen Maßnahmen gesetzt werden. Soweit die Beschwerdeführerin vermeint, dass die Ausdehnung der Nutzung auf das Grundstück Nr. ***, KG ***, der gesamte Konsens untergegangen wäre, verkennt sie, dass sich die einschlägigen Judikate stets auf Fälle beziehen, in denen eine bautechnische Trennbarkeit vorliegt (z.B. VwGH 24.2.2016, Ro 2015/05/0012; deutlich VwGH 15.12.2009, 2009/05/0058). Aus welchem Grund die Nutzung eines Grundstückes zu Zwecken eines Heurigen-Schankbetriebes von jener eines benachbarten Gebäudes nicht trennbar sein soll, ist für das Landesverwaltungsgericht nicht ersichtlich

Davon ausgehend ist zu prüfen, ob bzw. inwieweit mit einem Benutzungsverbot nach § 35 Abs. 3 NÖ BauO 2014 vorzugehen ist oder nicht. Ausschlaggebend dafür ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt (VwGH 26.5.2008, 2005/06/0137), mithin in jenem des Landesverwaltungsgerichts. Insoweit ergibt sich zunächst, dass eine Untersagung der Nutzung der auf den Grundstücken Nr. *** und ***, KG ***, befindlichen Bauwerke deswegen ausscheidet, weil diese vom Konsens aus 1978 abgedeckt ist. Bezogen auf das Grundstück Nr. *** trifft dies jedoch nicht zu. Weitere Voraussetzung für die den Ausspruch eines Benutzungsverbots ist die konsenswidrige oder konsenslose Benutzung (VwSlg 16.542 A/2005), also eine bestimmungsgemäße Verwendung eines Bauwerk oder damit in einem organisatorischen funktionell zusammenhängenden Grundfläche. Eine solche liegt auch vor, wenn sie – wie die für Buschenschankbetriebe charakteristisch ist – lediglich saisonal erfolgt, mithin Unterbrechungen der Nutzung im eigentlichen Sinn projektimmanent sind. Dies trifft vorliegend zu, zumal keine Anhaltspunkte für eine dauernde Stilllegung des Betriebes vorliegen. Davon ausgehend war die Nutzung des Grundstücks Nr. ***, KG ***, zu Zwecken des Heurigen-Schankbetriebs zu verbieten.

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil die durchgeführte rechtliche Beurteilung aufgrund der obzitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung erfolgte, wobei den tragenden Aufhebungsgründen des Erkenntnisses des VwGH vom 6. September 2023, ***, für das weitere Verfahren Bindungswirkung zukommt.