Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-2572/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.04.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.2572.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Dissauer als Einzelrichterin über die Beschwerde der A GmbH, ***, ***, vertreten durch Rechtsanwältin B, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 18.09.2023, Zl. ***, betreffend Maßnahmen zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) iVm Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Wesentlicher Verfahrensgang und Feststellungen:

1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 25.07.2011, ***, wurde der Betrieb eines Gastgewerbebetriebes im Standort ***, ***, genehmigt. Mit diesem Bescheid wurden für das Restaurant im Freibereich 16 Verabreichungsplätze, für das Restaurant 40 Verabreichungsplätze und für die Terrasse 96 Verabreichungsplätze genehmigt und die Betriebszeiten wie folgt festgelegt:

Gastronomie täglich von 08.00 Uhr bis 22.00 Uhr

Terrassenbetrieb täglich von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr

1.2. Die A GmbH (in der Folge: Beschwerdeführerin) betreibt seit 01.02.2014 am Standort ***, ***, Gemeinde ***, ein Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z.2 GewO 1994, Betriebsart: Restaurant. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist seit 01.02.2014 Herr C, geb. ***.

1.3. Mit Bescheid vom 14.10.2016, Zl. *** und ***, erfolgte die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Betriebsanlage am Standort ***, ***, wobei die Anzahl der bewilligten Verabreichungsplätze, der Nutzungen, sowie der Öffnungszeiten gegenüber dem Bescheid vom 25.07.2011, ***, unverändert blieben.

1.4. Mit Schreiben vom 10.07.2023, zur Zl. ***, wurde seitens der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt (in der Folge: belangte Behörde) folgende Verfahrensanordnung an die Beschwerdeführerin gerichtet:

„Bei der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt sind diverse Anzeigen betreffend Rauch-, Geruchs- und Lärmbelästigungen eingelangt. Am 06.07.2023 gegen 12.40 Uhr wurde eine unangesagte Überprüfung durch die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt im Beisein eines Amtssachverständigen für Maschinenbautechnik am Standort ***, ***, durchgeführt.

Bei dieser Überprüfung wurde festgestellt, dass der Gastgewerbebetrieb zum Zeitpunkt der Überprüfung nicht im Betrieb war. Im Freibereich vor der Terrasse konnten rund 20 Tische á 8 Personen vorgefunden werden. Am angrenzenden Grundstück waren weitere rund 40 Tische á 6 – 8 Personen vorhanden. Weiters wurden mehrere Säcke mit Grillkohle und ein Stand mit Softeisgetränken vorgefunden. Eine Fotodokumentation wurde angefertigt.

Laut telefonischer Auskunft des Bürgermeisters der Stadtgemeinde *** finden jedes Wochenende Feste mit bis zu 350 Personen statt.

Laut Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 25.07.2011, ***, wurde Herrn D die Errichtung und der Betrieb eines Gastgewerbebetriebes im Standort ***, ***, genehmigt. Mit diesem Bescheid wurden für das Restaurant im Freibereich 16 Verabreichungsplätze, für das Restaurant 40 Verabreichungsplätze und für die Terrasse 96 Verabreichungsplätze genehmigt und wurden die Betriebszeiten wie folgt festgelegt:

Gastronomie täglich von 08.00 Uhr bis 22.00 Uhr

Terrassenbetrieb täglich von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr

Bei der Überprüfung am 06.07.2023 wurde jedoch festgestellt, dass die Verabreichungsplätze im Freibereich weit überschritten wurden. Für diese Verabreichungsplätze liegt derzeit keine Genehmigung vor.

Es besteht somit der Verdacht, dass Sie Ihre gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage, ohne die dafür erforderliche Genehmigung abgeändert haben und erfüllen daher den Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs. 1 Ziffer 3 der Gewerbeordnung 1994.

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Ziffer 1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern.

Aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens ergeht nachstehende

Verfahrensanordnung

Die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt fordert Sie auf gem. § 360 Abs. 1 GewO 1994, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand in der Betriebsanlage im Standort ***, ***, durch nachstehende Maßnahmen herzustellen:

Die gewerbliche Betriebsanlage ist bis zur Erlangung einer Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung der bewilligten Betriebsanlage (Änderung der Anzahl der Verabreichungsplätze und Änderung der Betriebszeiten) binnen einem Tag ab Zustellung dieser Verfahrensanordnung zu schließen.

Hinweis:

Es ist um Erteilung der erforderlichen gewerbebehördlichen Änderung der bewilligten Betriebsanlage bei der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt, Fachgebiet Anlagenrecht, anzusuchen….“

1.5. Mit E-Mail vom 15.07.2023 richtete die Beschwerdeführerin (durch ihren gewerberechtlichen Geschäftsführer) folgendes Schreiben an die belangte Behörde:

„Sehr geehrte Frau E, das Geschäftslokal wurde wieder, wie in der Betriebsanlage genehmigten Zustand gebracht. Wir entschuldigen uns vielmals, da wir noch weitere Verabreichungsplätze hinzugefügt haben, wir waren uns dessen nicht bewusst.

Das Geschäftslokal wird wie in der Betriebsanlage vorgesehen weiter betrieben.

Ich werde wie telefonisch besprochen den Termin am Dienstag um 10 uhr wahrnehmen.

Vielen Dank für ihr Verständnis“

1.6. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt (in der Folge: belangte Behörde) vom 18.09.2023, Zl. ***, wurde gegenüber der A GmbH (in der Folge: Beschwerdeführerin), im Standort ***, ***, gem. § 360 Abs. 1 und 5 GewO 1994 verfügt, die gewerbliche Betriebsanlage bis zur Erlangung einer Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung der bewilligten Betriebsanlage (Änderung der Anzahl der Verabreichungsplätze und Änderung der Betriebszeiten) binnen einem Tag ab Zustellung des Bescheides zu schließen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin mit Verfahrensanordnung der belangten Behörde vom 10.07.2023, ***, aufgefordert worden sei, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand bei der Betriebsanlage im Standort ***, ***, durch nachstehende Maßnahme herzustellen:

„Die gewerbliche Betriebsanlage ist bis zur Erlangung einer Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung der bewilligten Betriebsanlage (Änderung der Anzahl der Verabreichungsplätze und Änderung der Betriebszeiten) binnen einem Tag ab Zustellung dieser Verfahrensanordnung zu schließen.“

Grundlage für diese Verfahrensanordnung seien diverse Anzeigen betreffend Rauch-, Geruchs- und Lärmbelästigungen, sowie eine unangekündigte Überprüfung am 06.07.2023 durch die belangte Behörde gewesen. Bei dieser Überprüfung sei festgestellt worden, dass der Gastgewerbebetrieb zum Zeitpunkt der Überprüfung nicht in Betrieb gewesen sei. Im Freibereich vor der Terrasse seien rund 20 Tische á 8 Personen vorgefunden werden. Am angrenzenden Grundstück seien weitere rund 40 Tische á 6 – 8 Personen vorhanden gewesen. Weiters seien mehrere Säcke mit Grillkohle und ein Stand mit Softeisgetränken vorgefunden worden.

Laut telefonischer Auskunft des Bürgermeisters der Stadtgemeinde *** würden jedes Wochenende Feste mit bis zu 350 Personen stattfinden.

Laut Bescheid der belangten Behörde vom 25.07.2011, ***, sei Herrn D die Errichtung und der Betrieb eines Gastgewerbebetriebes im Standort ***, ***, genehmigt worden. Mit diesem Bescheid seien für das Restaurant im Freibereich 16 Verabreichungsplätze, für das Restaurant 40 Verabreichungsplätze und für die Terrasse 96 Verabreichungsplätze genehmigt und seien die Betriebszeiten wie folgt festgelegt worden:

Gastronomie täglich von 08.00 Uhr bis 22.00 Uhr

Terrassenbetrieb täglich von 08.00 Uhr bis 20.00 Uhr

Bei der Überprüfung am 06.07.2023 sei jedoch festgestellt worden, dass die Verabreichungsplätze im Freibereich weit überschritten wurden. Für diese Verabreichungsplätze liege derzeit keine Genehmigung vor.

Der Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 10.07.2023, ***, sei nicht Folge geleistet worden, dies ergebe sich aus dem Bericht der Polizeiinspektion *** vom 17.09.2023.

Aufgrund einer Anzeige sei von der Polizeiinspektion *** folgender

Sachverhalt festgestellt worden:

„Am 17.09.2023 um 16.30 Uhr wurde die Polizeiinspektion *** telefonisch vom Bürgermeister der Stadt *** darüber informiert, dass beim Gastgewerbebetrieb der A GmbH aufgrund des Personenaufkommens die Einhaltung der gewerblichen Vorgaben von 96 Personen im Freibereich nicht gegeben scheint. Weiter sei vermehrte Rauchentwicklung durch die Zubereitung von Grillspeisen zu erkennen. Die Streife *** traf um 17.00 Uhr am o.a. Einsatzort ein. Bei der Besichtigung des Freibereiches im Beisein des Bürgermeisters konnte festgestellt werden, dass mehr als 130 Personen aufhältig waren. Ein Verantwortlicher der A GmbH gab gegenüber den Beamten sinngemäß an, dass mehr als 96 Personen aufhältig seien, da viele Gäste unangekündigt kommen würden und er diese nicht wegschicken könnte. Die Grillspeisen wurden in einem separaten Grillwagen vor der überdachten Terrasse zubereitet. Die Rauchentwicklung entstand durch die Verwendung von Grillkohlen zum Befeuern des Grillwagens…“

Die gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 erlassene Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom 10.07.2023, ***, sei – wie aus dem Polizeibericht vom 17.09.2023 ersichtlich - nicht eingehalten worden. Es bestehe zudem kein Grund im Sinne des § 360 Abs. 1a GewO 1994, wonach dieser Bescheid nicht erlassen werden dürfe. Deshalb sei seitens der Behörde der der Rechtsordnung entsprechende Zustand spruchgemäß mit Bescheid aufzutragen gewesen.

1.7. Gegen diese Entscheidung richtet sich die seitens der Beschwerdeführerin durch ihre rechtsfreundliche Vertretung erhobene Beschwerde vom 16.10.2023, in welcher zusammengefasst ausgeführt wird, wie folgt:

Die Beschwerdeführerin sei mit Verfahrensanordnung vom 10.7.2023 aufgefordert worden, die gewerbliche Betriebsanlage binnen einem Tag ab Zustellung der Verfahrensanordnung bis zur Änderung der Betriebsanlagengenehmigung zu schließen. Dies stelle jedoch keine Verfahrensanordnung im Sinne des Gesetzes dar, die die Herstellung des konkreten Zustandes innerhalb einer angemessenen Frist vorgebe. Es liege sohin keine zulässige Verfahrensanordnung vor, sodass die Erlassung des Bescheides rechtswidrig sei. Die Beschwerdeführerin hätte nicht einmal die Möglichkeit gehabt, dieser Verfahrensanordnung nachzukommen, ohne die Betriebsschließung zu vermeiden. „Ab Zustellung“ sei zudem keine angemessene Frist.

Gemäß § 360 GewO 1994 sei mit Bescheid die zur Herstellung der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendige Maßnahme zu verfügen. Hiezu zähle auch die Schließung von Teilen des Betriebes, die Behörde habe jedoch das im Anlassfall zur Verfügung stehende gelindeste Mittel anzuwenden. Die Behörde hätte somit – wenn überhaupt – die Schließung von Teilen des Betriebes anordnen müssen, da diese Maßnahme ausreicht, um den gesetzeskonformen Zustand herbei zu führen. Nach den Ausführungen des Bescheides werde der Beschwerdeführerin vorgeworfen die Verabreichungsplätze zu überschreiten, die Schließung des gesamten Betriebes sei sohin jedenfalls überzogen.

Der Bericht der PI *** vom 17.09.2023 sei Grundlage der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin die Verfahrensanordnung nicht befolgt habe. Die Streife habe „mehr als“ 130 Personen vorgefunden, insgesamt verfüge die Beschwerdeführerin über 153 Verabreichungsplätz, es liege daher keine Übertretung der Betriebsanlagengenehmigung vor. Seitens der Beschwerdeführerin werde daher der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.

1.8. Mit Schreiben vom 17.10.2023 teilte die belangte Behörde mit, dass von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung abgesehen werde, und legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

1.9. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, insbesondere auch in die darin inliegende Beschwerde, sowie durch Einsichtnahme in das Gewerbeinformationssystem Austria (GISA).

2. Rechtslage:

2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994 lauten:

§ 360 Abs 1 GewO:

„(1) Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 79c oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stillegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.“

§ 366 Abs 1 Z 3 GewO:

„(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

…

3. eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f);“

§ 74 Abs 2 GewO:

„(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.“

§ 81 Abs 1 GewO:

„(1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.“

3. Erwägungen:

3.1. § 360 Abs. 1 GewO 1994 sieht ein stufenweises Vorgehen der Behörde vor. Diese hat zunächst nach dem ersten Satz des § 360 Abs. 1 GewO den Gewerbeausübenden bzw. Anlageninhaber mittels Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes aufzufordern und erforderlichenfalls, also falls dieser Aufforderung nicht nachgekommen wird, mittels Bescheid nach dem zweiten Satz des § 360 Abs. 1 GewO 1994 die erforderlichen Maßnahmen zur Herstellung dieses Zustandes zu verfügen. Im System des § 360 Abs. 1 GewO 1994 ist also die vorangehende Verfahrensanordnung formalrechtlich die notwendige Voraussetzung zur Erlassung eines Bescheides nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung (vgl. auch VwGH vom 27.06.2007, Zl. 2004/04/0221).

Die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes bedeutet die Wiederherstellung jener Sollordnung, die sich aus den in Betracht kommenden gewerberechtlichen Bestimmungen ergibt; also etwa die Einstellung der unbefugten Gewerbeausübung, die Einstellung des unbefugten Errichtens oder Betreibens einer Betriebsanlage oder die Einstellung des unbefugten Änderns einer Betriebsanlage bzw. Betreibens einer Betriebsanlage im geänderten Umfang, sofern es sich um eine genehmigungspflichtige Änderung handelt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 360 Abs. 1 GewO 1994 sind in der Verfahrensanordnung nicht bereits die Maßnahmen, wohl aber der Sollzustand und zwar so hinreichend konkret zu beschreiben, dass kein Zweifel daran bestehen kann, welches Ergebnis der Anlageninhaber innerhalb der gesetzten Frist zu bewirken hat (VwGH 16. Juli 1996, 96/04/0062). In der Verfahrensanordnung hat eine Darstellung der Gesetzwidrigkeit zu erfolgen und sie hat die Aufforderung zu enthalten, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass das rechtswidrige Verhalten eingestellt wird (vgl. zur Rechtslage nach der GewO 1994 Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 § 360 Rz 13).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung klargestellt, dass „nach dem Wortlaut des § 360 Abs 1 GewO 1994 zwischen dem vom Anlageninhaber zu setzenden Verhalten und den von der Behörde zu verfügenden Maßnahmen zu unterscheiden ist. Sache des Anlageninhabers ist es, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen und zwar auf die von ihm zu wählende Art und Weise, das heißt mit den von ihm zu wählenden Maßnahmen. Tut er dies nicht innerhalb der gesetzten Frist, so hat die Behörde die zur Erreichung des Sollzustandes notwendigen Maßnahmen (bescheidmäßig) zu verfügen (vgl. VwGH vom 16.07.1996, Zl. 96/04/0062).

Die im § 360 Abs. 1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangsmaßnahmen und Sicherheitsmaßnahmen hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung („mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern“) gesetzt werden darf. Das Fehlen dieser Voraussetzung (der Aufforderung im Sinne des Gesetzes) bewirkt, dass die Maßnahme als mit dem Mangel eines gesetzlichen Erfordernisses behaftet, unzulässig ist (vgl. VwGH vom 16.7.1996, Zl. 96/04/0062, bzw. VwGH vom 18.10.1988, Zl. 86/04/0048).

Die Verfahrensanordnung gemäß § 360 Abs 1 GewO erschöpft sich daher in der Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über das rechtswidrige Verhalten des Anlageninhabers.

3.2. Zum konkreten Fall:

Gegenständlich erfüllt die Verfahrensanordnung der belangten Behörde vom 17.10.2023 die gesetzlichen Voraussetzungen des § 360 Abs. 1 GewO 1994 nicht.

In der Verfahrensanordnung wurde zwar das - nach Rechtsicht der Behörde - rechtswidrige Verhalten des Anlageninhabers dargelegt, konkret, in welchem Umfang die Betriebsanlage genehmigt wurde und in wie weit die Betriebsanlage von dieser Genehmigung abweicht („Bei der Überprüfung am 06.07.2023 wurde jedoch festgestellt, dass die Verabreichungsplätze im Freibereich weit überschritten wurden. Für diese Verabreichungsplätze liegt derzeit keine Genehmigung vor.“), jedoch wurde in der Verfahrensanordnung vom 17.10.2023 seitens der belangten Behörde auch bereits eine konkrete Maßnahme gesetzt, in dem folgende Anordnung getroffen wurde:

„Die gewerbliche Betriebsanlage ist bis zur Erlangung einer Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung der bewilligten Betriebsanlage (Änderung der Anzahl der Verabreichungsplätze und Änderung der Betriebszeiten) binnen einem Tag ab Zustellung dieser Verfahrensanordnung zu schließen.“

Wie bereits dargestellt hat die in § 360 Abs. 1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangsmaßnahmen und Sicherheitsmaßnahmen zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung („mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern“) gesetzt werden darf.

Indem die belangte Behörde gegenständlich bereits in ihrer Verfahrensanordnung die Schließung der gesamten gewerblichen Betriebsanlage (somit eine konkrete Maßnahme) angeordnet hat, hat diese der in § 360 Abs. 1 leg. cit. für die Behörde verpflichtend vorgesehenen stufenweisen Vorgehensweise (zuerst: Aufforderung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes, erst danach - wenn dieser Aufforderung nicht nachgekommen wird – Verfügung der erforderlichen Maßnahmen zur Herstellung dieses Zustandes mittels Bescheid) zuwidergehandelt.

Wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt wird, war es dem Beschwerdeführer gegenständlich – auf Basis der Verfahrensanordnung vom 17.10.2023 – gar nicht möglich den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand (Reduktion der Verabreichungsplätze auf die in der Betriebsanlagengenehmigung genehmigte Anzahl) herzustellen und damit eine konkrete Maßnahme der Behörde (hier: die Schließung der gesamten gewerblichen Betriebsanlage) zu verhindern.

Gemäß Rechtsprechung des VwGH bewirkt das Fehlen einer Aufforderung im Sinne des Gesetzes, dass die Maßnahme als mit dem Mangel eines gesetzlichen Erfordernisses behaftet, unzulässig ist (vgl. VwGH 16.7.1996, Zahl: 96/04/0062).

Zumal dem gegenständlich angefochtenen Bescheid somit keine entsprechende Verfahrensanordnung im Sinne des § 360 Abs. 1 GewO vorausgegangen ist, eine solche aber gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 einem Bescheid zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voranzugehen hat und eine Voraussetzung für diesen darstellt, war der angefochtene Bescheid aufzuheben.

4. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abzusehen, da eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht hätte erwarten lassen und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S.389, entgegenstanden. Es handelt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausschließlich um Rechtsfragen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (vgl. VwGH vom 24. 6.2014, 2014/05/0059, 17.4.2012, 2012/05/0029 bzw. 21.12.2012, 2012/03/0038).

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Entscheidung stützt sich auf die zitierte einheitliche Rechtsprechung bzw die klare und eindeutige Rechtslage (zur Unzulässigkeit der Revision bei klarer Rechtslage vgl. z.B. VwGH 15. Mai 2019, Ro 2019/01/0006).