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LVwG-AV-1459/001-2023•LVwG N LVwG-AV-1459/001-2023
LVwG-AV-1459/001-2023Landesverwaltungsgericht03.04.2024
Gesundheitsrecht; COVID-19; Vergütung; Verdienstentgang; Unselbständig Erwerbstätiger; AVB-Mitarbeiter" ÖBB-Beamter"; Ausfallsentgelt; Mitwirkungspflicht;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Dr. Flendrovsky als Einzelrichter über die Beschwerde der A GmbH Co KG (vormals B GmbH Co KG) in ***, vertreten durch C, p.A. D GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 11. Dezember 2022, GZ. ***, betreffend Vergütung nach dem Epidemiegesetz 1950, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2024 zu Recht:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass in Spruchpunkt I. der Betrag „“ durch den Betrag „“ und in Spruchpunkt II. der Betrag „“ durch den Betrag „“ ersetzt wird.
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG iVm § 25a Abs. 1 VwGG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I.Unstrittiger Sachverhalt und Verfahrensgang
1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14. Mai 2022, GZ. ***, wurde E, geboren am *** (in der Folge: Dienstnehmer), aufgrund des Verdachts der Erkrankung an COVID-19 von 14. bis 24. Mai 2022 (elf Tage) an seiner Wohnadresse in *** behördlich abgesondert.
2. Mit Schreiben vom 27. Juli 2022 beantragte die beschwerdeführende Gesellschaft (damals noch unter dem Namen B GmbH Co KG) bei der belangten Behörde eine Vergütung des Verdienstentgangs für den Dienstnehmer in Höhe von € ***.
Dieser Betrag beruhte nach einer angeschlossenen Berechnung auf folgenden für den Monat Mai 2022 ausbezahlten Entgelten bzw. von der Gesellschaft geleisteten Dienstgeberbeiträgen:
Bruttoentgelt (€):
Ausfallsentgelt umgelegt auf den vollen Monat (€):
konkret ausbezahlte Sonderzahlungen (€):
Krankenversicherung (€):
Unfallversicherung (€):
Pensionsversicherung (€):
Basis Pensionsversicherung (nur bei „Beamte“;€)
DG-Anteil ausbezahlter Sonderzahlung (€):
Umgelegt auf den elftägigen Absonderungszeitraum ergaben sich daraus die folgenden Beträge:
aliquotes Bruttoentgelt (€):
aliquotes Ausfallsentgelt (€):
aliquote ausbezahlte Sonderzahlung (€):
aliquote Krankenversicherung (€):
aliquote Unfallversicherung (€):
aliquote Pensionsversicherung (€):
aliquoter DG-Teil ausbezahlter Sonderzahlung (€):
Gesamtbetrag für Refundierungszeitraum (€):
Ergänzend führte die Gesellschaft aus, beim Dienstnehmer handle es sich um einen definitiv gestellten -Mitarbeiter („-Beamter“), weshalb die Pensionsbeiträge gemäß § 52 Abs. 3 Bundesbahngesetz in Höhe von 12,55 % der Beitragsgrundlage an den Bund geleistet würden. Die Beitragsgrundlage sei in ihrer Höhe nicht begrenzt, und beinhalte den Gehalt, einen Nebengebührendurchschnittssatz sowie die ruhegenussfähigen Zulagen. Der Dienstgeberanteil zur Krankenversicherung betrage gemäß § 22 Abs. 1b B-KUVG 4,3%, wobei sich die Bemessungsgrundlage nach § 49 ASVG orientiere. Der Dienstgeberanteil zur Unfallversicherung bestimme sich auf Basis des § 26d B-KUVG und betrage 1,2%.
Angeschlossen war weiters der Lohnzettel für Mai 2022 sowie eine Tabelle, aus der einzelne Lohnbestandteile zurückgehend bis Oktober 2021 ersichtlich waren.
3. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde diesem Antrag von der belangten Behörde teilweise, nämlich hinsichtlich eines Betrages in Höhe von € *** stattgegeben (Spruchpunkt I.). Der darüber hinaus beantragte Betrag in Höhe von € *** wurde abgewiesen (Spruchpunkt II.).
Diesem Ergebnis legte die Behörde in der Begründung die Angaben der beschwerdeführenden Gesellschaft über die Höhe des Bruttoentgelts zu Grunde und führte aus, neben dem regelmäßigen Entgelt und dem Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung seien auch Sonderzahlungen (samt dem darauf entfallenden Dienstgeberanteil) zu vergüten. Die vergütungsfähigen sozialversicherungsrechtlichen Beitragswerte des Dienstgebers (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 51 ASVG) würden 17,53% betragen.
Das geltend gemachte Ausfallsentgelt fand keine Berücksichtigung.
4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde, mit der die beschwerdeführende Gesellschaft begehrt, ihrem verfahrenseinleitenden Antrag vollinhaltlich stattzugeben, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidungsfindung und Ergänzung des Verfahrens an die belangte Behörde zurückverweisen.
Die Beschwerde wurde von der belangten Behörde samt dem zugehörigen elektronischen Verwaltungsakt am 13. März 2023 dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt.
5. Das Gericht forderte am 19. Dezember 2023 die beschwerdeführende Gesellschaft im Hinblick auf ihr Vorbringen, der Dienstnehmer sei „definitiv gestellter ***-Beamter“, auf darzulegen, wie das Dienstverhältnis auf sie übergegangen sei.
In ihrer daraufhin am 28. Dezember 2023 erstatteten Stellungnahme brachte die Gesellschaft vor, der Dienstnehmer sei am 1. Oktober 2012 von der F AG zu ihr gewechselt. Sein Dienstverhältnis sei stets privatrechtlicher Natur gewesen, er sei jedoch definitiv gestellter -Mitarbeiter (sogenannter „-Beamter“), für den Besonderheiten hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge zur Anwendung kämen. Beigefügt war eine Darstellung der Laufbahndaten des Dienstnehmers sowie ein Firmenbuchauszug, aus dem sich die Änderung des Namens der Gesellschaft ergab.
6. Das Landesverwaltungsgericht führte am 5. Februar 2024 (verbunden mit zwei weiteren von der beschwerdeführenden Gesellschaft anhängig gemachten Beschwerdesachen) eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der von der anwesenden Vertreterin der Gesellschaft eine im September 2012 zwischen der Gesellschaft, der F AG und dem Dienstnehmer abgeschlossene Vereinbarung über den Dienstgeberwechsel vorgelegt wurde.
Da von der Vertreterin die Berechnung des geltend gemachten „Ausfallsentgelts“ nicht konkret dargelegt werden konnte, wurde der Gesellschaft eine Frist von zwei Wochen zur Vorlage einer detaillierten Darstellung der Zusammensetzung dieses Entgelts gewährt.
Die belangte Behörde blieb der Verhandlung fern.
7. Am 9. Februar 2024 legte die beschwerdeführende Gesellschaft Unterlagen zur Berechnung vor. Diese bestanden einerseits aus Auszügen aus den bereits vorgelegten Gehaltstabellen, eingeschränkt auf die Monate Februar bis April 2022, und andererseits aus einer Tabelle, aus der sich der Absonderungszeitraum sowie diversen Kürzeln zugeordnete Geldbeträge entnehmen lassen. Angeschlossen war dieser ein Screenshot aus dem von der Gesellschaft verwendeten elektronischen Lohnverrechnungssystem, der wiederum Kürzel und Geldbeträge enthielt.
8. Mit Schreiben vom 14. Februar 2024 erklärte das Landesverwaltungsgericht das Ermittlungsverfahren für geschlossen.
9. Der Verfahrensgang ergibt sich in offenkundiger Weise aus dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie aus dem Gerichtsakt und hat sich in der mündlichen Verhandlung als unstrittig erwiesen.
Ebenfalls unstrittig ist, dass die Gesellschaft dem Dienstnehmer das Bruttoentgelt für den Monat Mai 2022 sowie eine Sonderzahlung für das zweite Quartal 2022 ausbezahlt und darauf entfallende Dienstgeberbeiträge in der im verfahrenseinleitenden Antrag angeführten Höhe an die gesetzliche Sozialversicherung abgeführt hat.
II.Weitere Sachverhaltsfeststellungen
1. Der Dienstnehmer war seit 1984 auf privatrechtlicher Grundlage zunächst bei den Österreichischen Bundesbahnen beschäftigt. Sein Dienstverhältnis ging durch einen Betriebsübergang 2005 auf die G AG (später gemäß § 29a Bundesbahngesetz verschmolzen zur F AG) über. Mit 1. Oktober 2012 ging das Dienstverhältnis gemäß der Vereinbarung vom September 2012 zwischen dem Dienstnehmer, der F AG und der beschwerdeführenden Gesellschaft (oben I.6.) auf letztere über.
Beweiswürdigung: Diese Feststellungen ergeben sich aus den von der Gesellschaft am 28. Dezember 2023 vorgelegten Personaldatenauszügen, der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Vereinbarung vom September 2012 sowie den klarstellenden Ausführungen der Vertreterin der beschwerdeführenden Gesellschaft in der mündlichen Verhandlung.
2. Von der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahn und Bergbau wurde im Jahr 2022 für die in § 26d B-KUVG genannten Versicherten ein Unfallversicherungsbeitrag in der Höhe von 1,2% der Bemessungsgrundlage eingehoben.
Beweiswürdigung: Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen im verfahrenseinleitenden Antrag und in der Beschwerde, das durch die unter *** abrufbare tabellarische Übersicht für das Jahr 2022 bestätigt wird. Die belangte Behörde ist dem (insbesondere in der mündlichen Verhandlung) nicht entgegengetreten.
3. Es kann nicht festgestellt werden, ob bzw. in welcher Höhe die Gesellschaft dem Dienstnehmer für durch das Bruttoentgelt nicht abgegoltene Tätigkeiten (Mehrleistungen) in den 13 Wochen vor der Absonderung Zahlungen geleistet hat.
Beweiswürdigung: Diese Negativfeststellung ergibt sich daraus, dass die Gesellschaft weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren nachvollziehbare Unterlagen zu derartigen Tätigkeiten des Dienstnehmers vorgelegt hat (vgl. zur Verfahrensförderungs- und Mitwirkungspflicht unten III.2. und IV.5.). Sämtliche Unterlagen – insbesondere die Gehaltstabellen, aus denen Auszüge am 9. Februar 2024 neuerlich vorgelegt wurden – beziehen sich nicht konkret auf diese 13 Wochen (das wäre der Zeitraum von 11. Februar bis 13. Mai 2022), sondern sind stets monatsbezogen, wobei insbesondere auch nicht nachvollziehbar ist, welche Tätigkeiten in diesem Zeitraum bloß einmalig geleistet und entlohnt wurden.
4. Die Berechnung der Beitragsgrundlage des Dienstnehmers gemäß § 52 Abs. 3b erster Satz Bundesbahngesetz ergibt für Mai 2022 einen Wert von € ***.
Beweiswürdigung: Diese Feststellung ergibt sich aus dem insoweit schlüssigen Vorbringen im verfahrenseinleitenden Antrag und in der Beschwerde sowie den vorgelegten Lohnunterlagen. Die belangte Behörde hat sich im angefochtenen Bescheid damit nicht auseinandergesetzt und hat im Beschwerdeverfahren (insbesondere in der mündlichen Verhandlung) dazu kein Vorbringen erstattet.
III.Rechtsvorschriften
1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetzes (VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I Nr. 88/2023, lauten:
„[…]
Anzuwendendes Recht
§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
[…]
Verhandlung
§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
[…]
Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 BVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
[…]“
2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrens-gesetzes 1991 (AVG), BGBl. 51 idF BGBl. I 88/2023, lauten:
„[…]
§ 39. […]
(2a) Jede Partei hat ihr Vorbringen so rechtzeitig und vollständig zu erstatten, dass das Verfahren möglichst rasch durchgeführt werden kann (Verfahrensförderungspflicht).
[…]
(3) Wenn die Sache zur Entscheidung reif ist, kann die Behörde das Ermittlungsverfahren durch Verfahrensanordnung für geschlossen erklären. Die Erklärung hat nach Möglichkeit in der mündlichen Verhandlung, in allen anderen Fällen schriftlich zu ergehen.
[…]
§ 41. […]
(2) Die Verhandlung ist so anzuberaumen, dass die Teilnehmer rechtzeitig und vorbereitet erscheinen können. Die Verständigung (Kundmachung) über die Anberaumung der Verhandlung hat die für Ladungen vorgeschriebenen Angaben einschließlich des Hinweises auf die gemäß § 42 eintretenden Folgen zu enthalten. Sie kann unter Hinweis auf die gemäß § 39 Abs. 3 eintretenden Folgen die Aufforderung an die Parteien enthalten, binnen einer angemessenen, vier Wochen möglichst nicht übersteigenden Frist alle ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel geltend zu machen. […]
[…]“
3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl. 186/1950 in der für den vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung BGBl. I 195/2022 (vgl. § 50 Abs. 37 EpiG idF BGBl. I 68/2023), lauten:
„[…]
Absonderung Kranker.
§ 7. (1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen oder Verkehrsbeschränkungen verfügt werden können.
(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. […]
[…]
Vergütung für den Verdienstentgang.
§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit
1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind […]
[…]
und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.
[…]
(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.
(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.
[…]
Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2
§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.
[…]“
4. § 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG), BGBl. 399/1974 idF BGBl. I 100/2018, lautet:
„Höhe des fortzuzahlenden Entgelts
§ 3. (1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.
(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.
(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.
(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.
(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.“
5. Die maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes (B-KUVG), BGBl. 200/1967 in der im Absonderungszeitraum geltenden Fassung BGBl. I 32/2022, lauten:
„ERSTER TEIL
Allgemeine Bestimmungen
ABSCHNITT I
Umfang der Versicherung
Versicherungspflicht in der Kranken- und Unfallversicherung
§ 1. (1) In der Kranken- und Unfallversicherung sind, sofern nicht eine Ausnahme nach den §§ 2 oder 3 gegeben ist, versichert:
[…]
34. am 31. Dezember 2003 bei den Österreichischen Bundesbahnen beschäftigte
a) Dienstnehmer/innen mit Anwartschaft auf Ruhe- und Versorgungsgenuss nach dem Bundesbahn-Pensionsgesetz, BGBl. I Nr. 86/2001,
[…]
ABSCHNITT IV
Aufbringung der Mittel
Mittel der Krankenversicherung
[…]
Aufteilung der Beitragslast
§ 22. […]
(1b) Bei den [ …] nach § 1 Abs. 1 Z 34 bis 36 Versicherten entfallen auf den Versicherten 4,75% der Beitragsgrundlage und auf den Dienstgeber 4,30% der Beitragsgrundlage.
[…]
Mittel der Unfallversicherung
Beitragspflicht
§ 25. (1) Die Mittel zur Bestreitung der Aufwendungen in der Unfallversicherung werden, soweit sie nicht durch sonstige Einnahmen gedeckt sind, durch Beiträge der Dienstgeber aufgebracht.
[…]
Beiträge in der Unfallversicherung für die nach § 1 Abs. 1 Z 25 bis 28, 31 bis 33, 34 lit. a und b, 35 und 37 Versicherten
§ 26d. (1) Die Mittel zur Bestreitung der Aufwendungen in der Unfallversicherung werden für Personen nach § 1 Abs. 1 Z 25 bis 28, 31 bis 33, 34 lit. a und b, 35 und 37, soweit sie nicht durch sonstige Einnahmen gedeckt sind, durch Beiträge von deren Dienstgebern/Dienstgeberinnen aufgebracht. Die für ein Kalenderjahr erforderlichen Beiträge sind auf der Grundlage der Summe der Entgelte zu bemessen, welche die in diesen Unternehmungen (Betrieben) beschäftigten Versicherten für ihre Tätigkeit im Unternehmen (Betrieb) in diesem Kalenderjahr bezogen haben, zuzüglich der Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG, soweit sie als Grundlage für die Bemessung der Sonderbeiträge für das betreffende Kalenderjahr heranzuziehen wären.
[…]
(3) Auf die Beiträge nach Abs. 1 hebt die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau monatlich Vorschüsse ein. Diese Vorschüsse werden mit dem Ersten des Kalendermonates fällig. Mit dem Ende eines jeden Kalenderjahres sind die eingehobenen Vorschüsse abzurechnen.
[…]“
6. § 52 des Bundesbahngesetzes, BGBl. 825/1992 idF BGBl. I 153/2020, lautet auszugsweise:
„Übernahme der Bediensteten und der Ruhe- und Versorgungsgenussempfänger
§ 52. […]
(2) Der Bund trägt den Pensionsaufwand für die in den Anwendungsbereich des Bundesbahn-Pensionsgesetzes fallenden Personen (Ruhe- und Versorgungsgenussempfänger) in jenem Ausmaß, das auf Grund der Umsetzung der Maßnahmen gemäß Abs. 6 nachvollziehbar ist.
[…]
(3) Alle Gesellschaften, die Mitarbeiter beschäftigen, für die der Bund gemäß Abs. 2 den Pensionsaufwand zu tragen hat, haben an den Bund monatlich einen Beitrag zur Deckung des Pensionsaufwandes zu leisten. Dieser Beitrag beträgt im Jahr 2003 26,13% und im Jahr 2004 26,26% des Aufwandes an Aktivbezügen der jeweiligen Gesellschaft für jene Personen, für die der Bund den Pensionsaufwand gemäß Abs. 2 zu tragen hat, und ab dem 1. Jänner 2005 entspricht dieser Betrag dem im ASVG vorgesehenen Dienstgeber-Beitrag zur Pensionsversicherung.
[…]
(3b) Die Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag und den Pensionssicherungsbeitrag bilden das Gehalt, der der jeweiligen besoldungsrechtlichen Stellung des Mitarbeiters entsprechende Nebengebührendurchschnittssatz und die ruhegenussfähigen Zulagen. Die Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag und den Pensionssicherungsbeitrag von der Sonderzahlung bildet der dem Gehalt und den ruhegenussfähigen beitragspflichtigen Zulagen entsprechende Teil der Sonderzahlung.
[…]“
7. Gemäß § 51 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. 189/1955 idF BGBl. I 100/2018, beträgt der vom Dienstgeber zu tragende Anteil der Beiträge in der Pensionsversicherung 12,55 % der allgemeinen Beitragsgrundlage.
8. Gemäß § 2 Abs. 1 zweiter Satz des Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetzes (AMPFG), BGBl. 315/1994 in der im Absonderungszeitraum maßgeblichen Fassung BGBl. I 100/2018, betrug der Arbeitslosenversicherungsbeitrag 6 %. Er war gemäß § 2 Abs. 3 AMPFG zur Hälfte vom Dienstgeber zu tragen.
IV.Rechtliche Beurteilung
1. Mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 14. Mai 2022 wurde der Dienstnehmer gemäß § 7 EpiG von 14. bis 24. Mai 2022 abgesondert. Daher stand diesem gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang zu. Dieser Anspruch ging – durch die Ausbezahlung – gemäß § 32 Abs. 3 Satz 3 EpiG auf den Dienstgeber, also die beschwerdeführende Gesellschaft, über. Die Gesellschaft hat den Anspruch rechtzeitig (am 27.07.2022) geltend gemacht, was im angefochtenen Bescheid auch nicht in Frage gestellt wurde.
2. Nach § 32 Abs. 3 erster Satz EpiG ist die gemäß § 32 Abs. 2 EpiG für jeden Tag, der von der in § 32 Abs. 1 EpiG genannten behördlichen Verfügung umfasst ist, zu leistende Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. 399/1974, zu bemessen. Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des EFZG gilt gemäß dessen § 3 Abs. 3 jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre. Darin kommt das sogenannte „Ausfallsprinzip“ zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch auch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen soll (VwGH 19.10.2023, Ra 2023/07/0079, mwN). Das regelmäßige Entgelt in diesem Sinn schließt Sonderzahlungen mit ein, auch wenn diese nicht im Absonderungsmonat ausbezahlt wurden (VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094, mwN).
3. Dementsprechend ging die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zunächst zutreffend davon aus, dass der beschwerdeführenden Gesellschaft nach § 32 Abs. 3 EpiG ein Ersatz des Bruttogehalts sowie der Sonderzahlungen für die elf Tage der Absonderung des Dienstnehmers zusteht.
Sie erkannte der Gesellschaft jedoch keinen Ersatz des darüber hinaus geltend gemachten „Ausfallsentgelts“ zu. Weiters ging sie von von der Gesellschaft zu leistenden Dienstgebebeiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung gemäß § 51 ASVG in der Höhe von insgesamt 17,53 % aus.
4. Hinsichtlich der Dienstgeberbeiträge hat die belangte Behörde (trotz entsprechenden Vorbringens der beschwerdeführenden Gesellschaft bereits im verfahrenseinleitenden Antrag) nicht beachtet, dass der Dienstnehmer der Kranken- und Unfallversicherung nach dem B-KUVG (und somit nicht nach dem ASVG) unterliegt, wobei für ihn die in § 22 Abs. 1b bzw. § 26d Abs. 1 und 3 B-KUVG geregelten Beitragssätze (4,3 % bzw. 1,2 %) zur Anwendung kommen.
Nur der Pensionsversicherungsbeitrag bemisst sich gemäß § 52 Abs. 3 Bundesbahngesetz nach § 51 Abs. 3 ASVG und liegt nach dessen Abs. 3 bei 12,55 %. Allerdings hat die Behörde insoweit nicht beachtet, dass § 52 Abs. 3b Bundesbahngesetz eine spezielle Regelung der Bemessungsgrundlage (abweichend vom allgemeinen Beitragssatz nach § 49 ASVG) enthält.
Abgesehen davon sind auch die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung (3%) unter den Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung gemäß § 32 Abs. 3 vierter Satz EpiG zu subsumieren und daher zu vergüten (VwGH 12.09.2023, Ra 2023/09/0018, mwN).
5. Zum „Ausfallsentgelt“ bringt die beschwerdeführende Gesellschaft in der Beschwerde zusammengefasst vor, es handle sich dabei um den auf den Absonderungszeitraum aliquotierten Durchschnitt aus den regelmäßigen tätigkeitsabhängigen Nebenbezügen sowie der regelmäßig geleisteten Überstunden der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen vor dem Absonderungszeitraum.
In seinem Erkenntnis vom 5. März 1991, 88/08/239, hat der Verwaltungsgerichtshof zur Anwendung des Ausfallsprinzips auf derartige Leistungen Folgendes ausgesprochen:
„Dort, wo nach dem typischen Geschehensablauf unzweifelhaft feststeht, welche Arbeiten er [der Dienstnehmer] erbracht und welches Entgelt ihm hiefür gebührt hätte, bedarf es keiner weiteren Untersuchungen. Das trifft z.B. in der Regel auf Arbeiten zu, für die ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt zusteht, aber unter anderem auch für Überstunden, für die ein nach kürzeren Zeitabschnitten bemessenes Entgelt gebührt, wenn auf Grund einer im voraus bestimmten Arbeitszeiteinteilung feststeht, daß sie während der Ausfallszeit (an dem Werktag, auf den der Feiertag fällt) zu erbringen gewesen wären.
Dort aber, wo dies nicht zweifelsfrei feststeht, also subsidiär (vgl. Cerny, Urlaubsrecht4, 102; OGH, ZAS 1989, 174), läßt sich das Schrifttum und die Judikatur (zunächst zum UrlG und EFZG) bei der (nach dem vom Ausfallsprinzip beherrschten Entgeltfortzahlungsrecht zunächst erforderlichen) Klärung der Frage, OB in den Ausfallszeiten überhaupt solche Arbeitsleistungen zu erbringen gewesen wären, - in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne - von einer Beweisregel des Inhalts leiten, es seien solche Arbeitsleistungen dann zu berücksichtigen, wenn sie in einem bestimmten Zeitraum vor Beginn der Ausfallszeit in einer Weise geleistet worden, aus denen sich ihr regelmäßiger Charakter (in dem im Erkenntnis vom 23. Februar 1984 genannten, nach den darin zitierten Schrifttums- und Judikaturhinweisen aber nicht nur für den Generalkollektivvertrag maßgebenden Sinn) erkennen läßt. Als Beobachtungszeitraum wird dabei grundsätzlich ein Zeitraum von 13 Wochen als besser geeignet angesehen als ein längerer Zeitraum. Nur wenn aus besonderen Gründen (etwa Krankheit, Urlaub, saisonale Unterschiede usw.) der Zeitraum von 13 Wochen für die Beurteilung der Regelmäßigkeit von Überstunden im genannten Sinn nicht ausreicht, wird ein dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechender längerer Zeitraum herangezogen.
Steht zwar (nach der im voraus bestimmten Arbeitszeiteinteilung oder der zuletzt genannten Beweisregel) dem Grunde nach fest, daß solche Arbeitsleistungen in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, unterliegt aber das hiefür gebührende Entgelt Schwankungen, so ist, sofern keine andere bindende Regelung (insbesondere durch Kollektivvertrag) besteht, wiederum in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne ein aus dem genannten Beobachtungszeitraum bezogener Durchschnittswert zu bilden.“
Nach der oben unter II.3. getroffenen Negativfeststellung konnten in den demnach (auf Grund des § 3 Abs. 4 EFZG) als Beobachtungszeitraum heranzuziehenden 13 Wochen vor Beginn des Absonderungszeitraums keine regelmäßig anfallenden, über die durch die Monatsgehälter abgegoltene reguläre Arbeitsleistung hinausgehenden Mehrleistungen des Dienstnehmers festgestellt werden, für die in weiterer Folge ein Durchschnitt über diesen Zeitraum zu bilden wäre.
Zu dieser Feststellung ist aus verfahrensrechtlicher Sicht festzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem insbesondere in § 37 und § 39 Abs. 2 AVG niedergelegten Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsverfahrens (der gemäß § 17 VwGVG auch im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gilt) die Pflicht der Parteien korrespondiert, an der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken. Das Offizialprinzip entbindet die Parteien nicht davon, durch ein substantiiertes Vorbringen zur Ermittlung des Sachverhalts beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. Dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, ist von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen. Die Mitwirkungspflicht der Partei ist gerade dort von Bedeutung, wo ein Sachverhalt nur im Zusammenwirken mit der Partei geklärt werden kann, weil die Behörde außerstande ist, sich die Kenntnis von ausschließlich in der Sphäre der Partei liegenden Umständen von Amts wegen zu beschaffen (VwGH 18.07.2023, Ra 2022/10/0093, mwN). Die Darlegung der Berechnung des „Ausfallsentgelts“ und der zu Grunde liegenden Mehrleistungen wäre demnach Aufgabe der beschwerdeführenden Gesellschaft gewesen.
Die Gesellschaft wurde bereits in der Ladung zur mündlichen Verhandlung gemäß §17 VwGVG iVm § 41 Abs. 2 dritter Satz AVG aufgefordert, innerhalb von vier Wochen alle ihr bekannten Tatsachen und Beweismittel vorzulegen. In der mündlichen Verhandlung wurde ihr nochmals eine Frist von zwei Wochen zur Vorlage einer nachvollziehbaren Darstellung der Mehrleistungen des Dienstnehmers in den 13 Wochen vor dem Absonderungszeitraum sowie einer darauf beruhenden nachvollziehbaren Darstellung des für den Absonderungszeitraum ausbezahlten „Ausfallsentgelts“ eingeräumt. Danach wurde (wie in § 41 Abs. 2 dritter Satz AVG vorgesehen) gemäß § 17 VwGVG iVm § 39 Abs. 3 AVG das Ermittlungsverfahren geschlossen. Bis zu diesem Zeitpunkt vermochte die Gesellschaft vom Dienstnehmer erbrachte Mehrleistungen sowie die Ermittlung des begehrten „Ausfallsentgelts“ nicht nachvollziehbar darzulegen.
Das von der beschwerdeführenden Gesellschaft für den Absonderungszeitraum beanspruchte „Ausfallsentgelt“ kann dieser nach § 32 Abs. 3 EpiG somit nicht vergütet werden. Insoweit erweist sich der angefochtene Bescheid im Ergebnis als rechtmäßig.
6. In Anwendung dieser Grundsätze, insbesondere der oben unter 4. erörterten Beitragssätze bzw. Bemessungsgrundlagen, ergibt sich folgende konkrete Berechnung des Vergütungsbetrages nach § 32 EpiG für den im vorliegenden Fall elftägigen Absonderungszeitraum:
Posten Betrag in Euro
Gehalt1 ***
Sonderzahlung2 ***
Dienstgeberanteil Kranken-, Unfall- und Arbeitslosen-
versicherung3***
Dienstgeber-Pensionsbeitrag gemäß § 52 Abs. 3 und3b Bundesbahngesetz4***
Dienstgeberanteil Sonderzahlung5***
Gesamtsumme ***
Erklärung zu den einzelnen Beträgen:
1 (Bruttogehalt von € *** ÷ 31) x 11 Absonderungstage
2 (quartalsweise Sonderzahlung von € *** ÷ 91) x 11 Absonderungstage
3 8,5 % (= Summe von Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherungsbeitragssatz) der Bemessungsgrundlage (= Gehalt von € ***)
4 12,55 % der Bemessungsgrundlage gemäß § 52 Abs. 3b erster Satz Bundesbahngesetz [= (*** ÷ 31) x 11 Absonderungstage]
5 21,05 % (= Summe aller Sozialversicherungsbeitragssätze) der Bemessungsgrundlage (= aliquote Sonderzahlung von € ***; eine abweichende Bemessungsgrundlage für die Pensionsversicherung gemäß § 52 Abs. 3b zweiter Satz Bundesbahngesetz wurde nicht dargelegt).
7. Der angefochtene Bescheid ist somit dahingehend abzuändern, dass der Betrag in dessen Spruchpunkt I. (Stattgabe) auf € *** erhöht und der Betrag in Spruchpunkt II. (Abweisung) auf € *** zu reduzieren ist, womit der Beschwerde teilweise Folge gegeben wird.
Im Übrigen ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
V.Zur Unzulässigkeit der Revision
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die Entscheidung weder von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt eine solche Rechtsprechung noch wird die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet. Die Lösung der maßgeblichen Rechtsfragen ergibt sich vielmehr aus dem klaren Wortlaut der zitierten Rechtsvorschriften (insbesondere des § 32 Abs. 1 EpiG und der sozialversicherungsrechtlichen Regelungen bzw. des § 52 Abs. 3 und 3b Bundesbahngesetz über die Höher der Dienstgeberbeiträge; vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei klarem Gesetzeswortlaut VwGH 27.02.2018, Ra 2018/05/0011, mwN) sowie der zitierten einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
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