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LVwG-S-46/001-2023•LVwG N LVwG-S-46/001-2023
LVwG-S-46/001-2023Landesverwaltungsgericht08.03.2024
Arbeitsrecht; Ausländerbeschäftigung; Verwaltungsstrafe; Arbeitgeber; wirtschaftliche Abhängigkeit;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Dr. Köchle als Einzelrichterin über die Beschwerde von Herrn B, vertreten durch A, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt St. Pölten vom 12.12.2022, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben. Das Straferkenntnis wird gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
1. Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang:
1.1. Mit Straferkenntnis Bezirkshauptmannschaft des Bürgermeisters der Stadt St. Pölten (im Folgenden: belangte Behörde) vom 12.12.2022, Zl. ***, wurde Herrn B (im Folgenden: der Beschwerdeführer) angelastet, er habe es handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener gem. § 9 Abs. 1 VStG der C GmbH zu verantworten, dass die genannte Gesellschaft als Arbeitgeberin die iranische Staatsangehörige, Frau D (im Folgenden: die spruchgegenständliche Beschäftigte bzw. Frau D), von 01.11.2021 bis 03.11.2021 entgegen § 3 AuslBG im Landeskrankenhaus *** als Hebamme beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.
Durch diese als erwiesen angesehene Verwaltungsübertretung habe der Beschwerdeführer gegen „§ 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975“ verstoßen und wurde über ihn gestützt auf „§ 28 Abs.1 Z.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975“ eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von 1.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 33 Stunden verhängt).
1.2. In der Begründung des Straferkenntnisses wird nach der Darstellung des Verfahrensganges unter wörtlicher Wiedergabe der im verwaltungsstrafbehördlichen Verfahren eingelangten, insbesondere die Frage, wer als Arbeitgeberin bzw. Beschäftigerin der spruchgegenständlichen Beschäftigten anzusehen ist, thematisierenden Stellungnahmen des Beschwerdeführers einer- und des Amtes für Betrugsbekämpfung andererseits und Darstellung der Rechtslange zur objektiven Tatseite ausgeführt, der Beschwerdeführer sei handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach Außen befugtes Organ der C GmbH und habe die genannte Gesellschaft die spruchgegenständliche Beschäftigte von 01.11.2021 bis 03.11.2021 im Landeskrankenhaus *** beschäftigt, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Somit seien sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.
Hinsichtlich der subjektiven Tatseite wird in der Begründung des Straferkenntnisses auf § 5 VStG verwiesen und ausgeführt, dem Beschwerdeführer sei ein Entlastungsbeweis, wonach ihn entgegen der durch die genannte Bestimmung normierten gesetzlichen Vermutung kein Verschulden treffe, nicht gelungen, sodass auch die subjektive Tatseite als erwiesen anzusehen sei. Bei der Strafbemessung berücksichtigte die Behörde „weder besondere Milderungs- noch Erschwerungsgründe“.
1.3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht eine näher begründete Beschwerde, mit der die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses unter Einstellung des gegen den Beschwerdeführer geführten Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wurde.
Vorgebracht wird in der Beschwerde auf das Wesentliche zusammengefasst, die C GmbH sei weder Arbeitgeberin noch Beschäftigerin von Frau D gewesen, womit eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers von vorneherein ausscheide.
Hierzu wird in der Beschwerde hierzu insbesondere Folgendes ausgeführt:
Es lägen keinerlei wie immer geartete Beweisergebnisse vor, aufgrund derer die Annahme, dass die C GmbH als Arbeitgeberin anzusehen sei, nachvollzogen werden könnte.
Der Namensteil „Personalservice“ führe nicht automatisch zu einer Arbeitgebereigenschaft. Für die Beurteilung der Arbeitgebereigenschaft nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei der wahre wirtschaftliche Gehalt des Sachverhaltes maßgebend. Der C GmbH könne in keiner Weise ein wirtschaftlicher Gehalt zugerechnet werden, zumal diese die Landeskliniken weder betreibe, noch selbst Personal zu deren Betrieb zur Verfügung stelle und ihr auch die „Leistungen“ der spruchgegenständlichen Beschäftigten wirtschaftlich in keiner Weise zugute gekommen seien.
Auch könne die C GmbH die spruchgegenständliche Beschäftige weder buchhalterisch, steuerrechtlich noch betriebswirtschaftlich beschäftigen.
Weiters wird in der Beschwerde auf das Niederösterreichische Landesgesundheitsagenturgesetz (NÖ LGA-G) verwiesen, nach dessen § 28 Abs. 1 sämtliche Bediensteten, die bei der NÖ Landesgesundheitsagentur oder in einer deren Gesundheitseinrichtungen beschäftigt sind, Landesbedienstete sind, denen gegenüber gem. § 29 Abs. 1 und 2 LGA-G die Diensthoheit der Niederösterreichischen Landesregierung zukomme. Die NÖ Landesgesundheitsagentur sowie deren Gesundheitseinrichtungen seien gem. § 28 Abs. 2 NÖ LGA-G weitere Dienststellen des Landes Niederösterreich. Bei der NÖ Landesgesundheitsagentur handle es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, bei der C GmbH um eine Servicegesellschaft iSd § 27 Abs. 2 Z 1 NÖ LGA-G, die gruppenintern die Leistung „Personalangelegenheiten“ erbringe.
1.4. Diese Beschwerde wurde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich durch die belangte Behörde unter Abstandnahme von einer Beschwerdevorentscheidung zur Entscheidung vorgelegt.
1.5. Das Amt für Betrugsbekämpfung nahm zur Beschwerde mit Schriftsatz vom 02.02.2023 dahingehend Stellung, dass festgehalten wurde, dass auch die Beschwerde nicht die „erhoffte Klarheit“ gebracht habe, zumal darin keine konkrete Aussage dazu gemacht worden sei, durch wen Frau D nach Auffassung des Beschwerdeführers beschäftigt worden sei. Weiters wird in der Stellungnahme des Amtes für Betrugsbekämpfung darauf verwiesen, dass im Sozialversicherungsdatenauszug betreffend die Beschwerdeführerin als Dienstgeber das „Amt der NÖ Landesregierung“ eingetragen sei, während in der ELDA-Meldung die „NÖ Landesgesundheitsagentur“ als Anmeldende angeführt werde. Durch E (den Abteilungsleiterin-Stellvertreter der Abteilung *** des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung) sei auf die „C GmbH, durch die auch die Unterlagen betreffend Frau D vorgelegt“ worden seien, verwiesen worde.
Es werde die Vorlage des Dienstvertrages von Frau D beantragt.
1.6. Nach Übermittlung der Stellungnahme des Amtes für Betrugsbekämpfung an die Verfahrensparteien, dies verbunden mit der Aufforderung, den Arbeits-/Dienstvertrag von Frau D vorzulegen, wurde seitens der belangten Behörde mitgeteilt, dass dieser der Arbeits-/Dienstvertrag von Frau D nicht vorliege.
1.7. Seitens des Beschwerdeführers wurde mit Schriftsatz vom 16.02.2023 das an die spruchgegenständliche Beschäftigte ergangene „Aufnahmeschreiben in den NÖ Landesdienst vom 22.10.2021“ übermittelt und ergänzend ausgeführt, dass das Dienstverhältnis von Frau D per 01.11.2021 hätte beginnen sollen, infolge der Betretung jedoch nicht fortgesetzt worden sei, weshalb auch der noch auszustellende Dienstvertrag „seitens des Landes Niederösterreich“ noch nicht erstellt gewesen sei. Da aus diesem Grund ein entsprechender Dienstvertrag nicht vorgelegt werden könne, werde das „Aufnahmeschreiben“ vom 22.10.2021 vorgelegt, aus dem sich ergebe, dass Frau D in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich aufgenommen worden wäre.
Dieses seitens des Beschwerdeführers übermittelte Einladungsschreiben an Frau D ist mit 22.10.2021 datiert. In der Kopf- und Fußzeile des Einladungsschreibens sowie als Absender ist jeweils die „NÖ Landesgesundheitsagentur“ angeführt, wobei bei „Organisationseinheit: „C GmbH und bei „Leitung“ der Beschwerdeführer als Geschäftsführer angeführt ist. Als Betreff ist im Einladungsschreiben „Aufnahme in den NÖ Landesdienst“ angeführt.
1.8. Nachdem den Verfahrensparteien die Urkundevorlage des Beschwerdeführers vom 16.02.2023 übermittelt worden waren, wurde seitens des Amtes für Betrugsbekämpfung mir Schriftsatz vom 07.03.2023 vorgebracht, es sei auch dem Einladungsschreiben nicht genau zu entnehmen, wer im gegenständlichen Tatzeitraum Dienstgeber von Frau D gewesen sei, zumal im Aufnahmeschreiben „oben links die NÖ Landesgesundheitsagentur“ stehe, „daneben“ als Organisationseinheit die C GmbH genannt werde und das Schreiben (im Text) Bezug auf die Einstellung im NÖ Landesdienst nehme. Nicht nachvollziehbar sei, warum durch den Beschwerdeführer der Dienstvertrag nicht übermittelt habe werden können. Selbst wenn für den angelasteten Tatzeitraum kein Dienstvertrag ausgestellt worden sei, so müsse doch zumindest für die darauffolgende Beschäftigung von Frau D ab 21.01.2022 ein Dienstvertrag vorhanden sei.
Es sei aus Sicht des Amtes für Betrugsbekämpfung zusammengefasst nach wie vor nicht nachvollziehbar, wer de facto Arbeitgeber gewesen sei und werde ersucht, dass im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ermittelt werde, wer nun tatsächlich Arbeitgeber von Frau D gewesen sei.
1.9. Mit Eingabe vom 22.12.2023 wurden dem Landesverwaltungsgericht nach entsprechendem Ersuchen des Verwaltungsgerichts durch Frau D (neben hier nicht relevanten Unterlagen) Kopien des mit 08.02.2022 datierten – dem am 21.01.2022 begonnen habenden Dienstverhältnisses von Frau D beim „Land Niederösterreich p.A. *** ***, ***)“ als Dienstgeber zugrunde liegenden – Dienstvertrages samt Stichtagsermittlungsblatt, die mit 19.07.2023 datierte Ergänzung des Dienstvertrages, Lohn-/Gehaltsabrechnungen sowie Bank-Transaktionsbestätigungen über die Auszahlung des Frau D ausbezahlten Lohnes jeweils für die Monate November und Dezember 2021 übermittelt.
1.10. Die seitens der Verfahrensparteien eingelangten Stellungnahmen sowie insbesondere die durch Frau D übermittelten Unterlagen wurden den Verfahrensparteien zur Wahrung des Parteiengehörs übermittelt und um Stellungnahme hierzu ersucht.
1.11. Durch die belangte Behörde wurde mit Eingabe vom 16.01.2024 zu den durch Frau D übermittelten Unterlagen eine Stellungnahme mit folgendem Inhalt erstattet:
„Am 28.02.2022 wurde aufgrund einer Anzeige des AMS NÖ, ***, an die Finanzpolizei Team ***, FP – AZ: ***, Herr B als nach außen zur Vertretung Berufener der C GmbH mit Sitz in ***, *** nach § 3 Abs.1 AuslBG iVm § 28 Abs.1 Ziff.1 lit a AuslBG angezeigt.
Zu Ihrer Anfrage um kurze Stellungnahme wird mitgeteilt, dass in einem E-Mail vom 21.02.2022 von E an F die NÖ Landesgesundheitsagentur als Arbeitgeber von Frau D angeführt wird.
Weiters wird auf die Stellungnahme der Finanzpolizei Team *** vom 14.07.2022 und 02.02.2023 verwiesen.“
1.12. Am 23.01.2024 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer und sein anwaltlicher Vertreter sowie ein Vertreter der Amtes für Betrugsbekämpfung teilnahmen.
2.1. Die spruchgegenständliche Beschäftige, Frau D, ist eine am *** geborene iranische Staatsangehörige.
2.2. Mit Einladungsschreiben vom 22.10.2021 wurde Frau D Folgendes mitgeteilt:
„Sehr geehrte Frau D,
wir freuen uns, Sie im NÖ Landesdienst begrüßen zu dürfen und teilen Ihnen zu Ihrem zukünftigen Dienstverhältnis Folgendes mit:
Sie werden auf bestimmte Zeit, und zwar befristet auf die Dauer von zwei Jahren, längstens jedoch auf die Dauer der Erfüllung der Voraussetzungen des Aufenthalts-und Beschäftigungsrechts gemäß dem Ausländerbeschäftigungsgesetz […] in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Bundesland Niederösterreich in der Verwendung „Hebamme“ aufgenommen und beim Landesklinikum ***, Standard ***, eingesetzt.
Für ihr Dienstverhältnis findet das NÖ Landes-Bedienstetengesetz (NÖ LGB), LGBl. 2100 Anwendung.
Ihr Beschäftigungsausmaß beträgt 40 Wochenstunden.
Ihre Versicherung erfolgt bei der Versicherungsanstalt öffentliche Bedienstete, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB).
[…]
Wir laden Sie daher ein, sich wegen Vereinbarung des Dienstantrittes mit der Direktion der genannten Dienststelle in Verbindung zu setzen.
[…]
Mit freundlichen Grüßen,
für das
Land Niederösterreich
i.V. [der Beschwerdeführer]
Geschäftsführer
C GmbH“
2.3. In der Folge arbeitete Frau Frau D Von 01.11.2021 bis 03.11.2021 in Erfüllung eines vorgegebenen Dienstplanes unselbständig als Hebamme im durch die NÖ Landesgesundheitsagentur betriebenen Landesklinikum ***, Standort ***. Der ihr für diese Tätigkeit gebührende Lohn wurde ihr durch Überweisung der NÖ Landesgesundheitsagentur auf ihr Konto ausbezahlt.
2.4. Frau D war für den Zeitraum 01.11.2021 bis 03.11.2021 bei der Krankenversicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter, Eisenbahner und Bergbau zur Krankenversicherung angemeldet, wobei die Anmeldung durch deine der NÖ Landesgesundheitsagentur dienstzugeteilte Landesbedienstete erfolgte und als Dienstgeberadresse im System der österreichischen Sozialversicherungsträger (AJWeb) „Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***) aufscheint.
2.5. Frau D verfügte im Zeitraum 01.11.2021 bis 03.11.2021 über keinen ihrer Tätigkeit als Hebamme im Landesklinikum *** zugrundeliegenden schriftlicher Dienstvertrag und wurde ein solcher für den genannten Zeitraum auch nicht nachträglich erstellt, da sie nachdem bemerkt worden war, dass die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papier fehlten, von der Sozialversicherung abgemeldet und bis Februar 2021 nicht mehr unselbständig als Hebamme im Landesklinikum *** beschäftigt wurde.
2.6. Während des in Frage stehenden Zeitraumes von 01.11.2021 bis 03.11.2021 lagen für eine unselbständige Beschäftigung von Frau D als Hebamme im Landesklinikum *** keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen oder Bestätigungen vor und verfügte diese auch nicht über einen sie zu dieser unselbständigen Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitel.
2.7. Durch den Landeshauptmann von Wien, MA ***, wurde Frau D ein von 28.12.2021 bis 28.12.2023 ein Aufenthaltstitel Rot-Weiß-Rot – Karte erteilt, wobei auf der Aufenthaltskarte „GILT BEI NÖ LANDES-GESUNDHEITSAGENTUR“ vermerkt ist.
2.8. Nachdem Frau D (nachdem festgestellt worden war, dass die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere bzw. Berechtigungen noch nicht vorlagen) nach dem 03.11.2021 zunächst nicht mehr als unselbständige Hebamme im Landesklinikum *** beschäftigt worden war, wurde diese in der Folge (erst) wieder ab 21.01.2022 als unselbständige Hebamme im Landesklinikum *** beschäftigt.
2.9. Im dieser unselbständigen Tätigkeit von Frau D als Hebamme im Landesklinikum *** zugrunde liegenden schriftlichen Dienstvertrag ist auszugsweise Folgendes festgehalten:
„Dienstvertrag
1. Dienstgeber: Land Niederösterreich
p.A. NÖ Landesgesundheitsagentur
***, ***
(Vor- und Zuname)Dgeboren am: ***
3. Auf dieses Dienstverhältnis finden die Bestimmungen des NÖ Landes-Bedienstetengesetzes (NÖ LBG), LGBl. in der jeweils geltenden Fassung Anwendung
4. Beginn des Dienstverhältnisses: 21. Jänner 2022
5. Bezeichnung des ersten Dienstortes, für den die Beschäftigte aufgenommen wird:
[…]
14. Die Bedienstete und die NÖ LGA (als Dienstgeberin in Vertretung für das Land Niederösterreich, vertreten durch den Geschäftsführer der C GmbH) vereinbaren, dass alle zukünftigen Diensterfindungen, welche im Rahmen der Beschäftigung in einem Betrieb der NÖ LGA iSd § 28 Abs. 1 NÖ LGA-G gemacht werden, der NÖ LGA gehören. Die Bedienstete hat der NÖ LGA jede Diensterfindung, im Zweifel alle ihre Erfindungen und Entdeckungen, die patentfähig sind oder zu einer patentfähigen Entdeckung führen könnten, unverzüglich zu melden, und sie der NÖ LGA zur Verwertung anzubieten. Die NÖ LGA wird der Bediensteten binnen vier Monate ab Abgabe ihrer Mitteilung erklären, ob sie die Erfindung für sich in Anspruch nehmen wird. Die Bedienstete erhält für die Diensterfindung eine angemessene Vergütung gemäß § 8 Abs. 1 Patentgesetz.
[…]
Für das
Land Niederösterreich
i.V. G
C GmbH“
2.10. Es kann nicht festgestellt werden, dass die durch Frau D von 01.11.2021 bis 03.01.2021 geleisteten Arbeiten der C GmbH wirtschaftlich zugute gekommen wären.
2.11. Der Beschwerdeführer ist und war von 01.11.2021 bis 03.11.2021 handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH.
2.12. Der Beschwerdeführer ist weder aktuell noch war er von 01.11.2021 bis 03.11.2021 ein zur Vertretung nach außen befugtes Organ der NÖ Landesgesundheitsagentur und ist und war er auch nicht Organ des Landes Niederösterreich.
3.1. Die Feststellungen konnten auf Grundlage des Inhaltes des Inhaltes des durch die Behörde vorgelegten Aktes, der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung, im Zuge derer der Beschwerdeführer angehört und befragt, sowie die Sach- und Rechtslage erörtert wurde, getroffen werden.
3.2. Die festgestellten persönlichen Daten und insbesondere die festgestellte iranische Staatsangehörigkeit von Frau D ergeben sich aus der aktenkundigen Kopie der Aufenthaltskarte, aus den Eintragungen im Zentralen Melderegister und sind diese auch unstrittig.
3.3. Hinsichtlich der in den Pkt. 2.2. und 2.9. zu den Inhalten des Einladungsschreibens und zum der Tätigkeit von Frau D ab 21.01.2022 zugrundeliegenden schriftlichen Dienstvertrag getroffenen Feststellungen ist auf ebendiese durch Frau D mit Eingabe vom 31.12.2023 in Kopie übermittelten Unterlagen zu verweisen.
3.4. Dass Frau D von 01.11.2021 bis 03.11.2021 in Erfüllung eines vorgegebenen Dienstplanes unselbständig als Hebamme im durch die NÖ Landesgesundheitsagentur betriebenen Landesklinikum ***, Standort ***, gearbeitet hat und dass ihr der ihr für diese Tätigkeit gebührende Lohn durch Überweisung der NÖ Landesgesundheitsagentur ausbezahlt wurde, ist zum einen unstrittig und kann dies zum anderen auch auf Grundlage des im Akt befindlichen, bereits der Anzeige beigefügten Dienstplanes und des Gehaltszettels für November 2021 sowie auf den durch Frau D übermittelten Transaktionsbestätigungen, aus denen hervorgeht, dass Frau D der ihr gebührende Lohn durch die NÖ Landesgesundheitsagentur, die als überweisender Partner angeführt ist, überwiesen wurde, festgestellt werden.
3.5. Die Feststellung zur Anmeldung von Frau D zur Sozialversicherung sowie zur im System der österreichischen Sozialversicherungsträger (AJ-Web) aufscheinenden Dienstgeberadresse ist auf die entsprechenden Eintragungen im AJ-Web zu verweisen, auf deren Grundlage im Übrigen auch die in Pkt. 2.8. getroffene Feststellung dazu, wann die Beschwerdeführer an- und abgemeldet und beschäftigt wurde, getroffen werden konnte. Der Feststellung dazu, durch wen für den in Frage stehenden Zeitraum 01.11.2021 bis 03.11.2021 die Anmeldung von Frau D zur Sozialversicherung vorgenommen wurde, wurden die nachvollziehbaren und glaubwürdigen diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers bei der mündlichen Verhandlung zugrunde gelegt. Dies gilt auch für die in Pkt. 2.5. getroffene Feststellung, dass der Tätigkeit von Frau D von 01.11.2021 bis 03.11.2021 kein schriftlicher Dienstvertrag zugrunde lag und warum ein solcher auch nicht nachträglich erstellt wurde.
3.6. Dass während des in Frage stehenden Zeitraumes von 01.11.2021 bis 03.11.2021 für eine unselbständige Beschäftigung von Frau D als Hebamme im Landesklinikum *** keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen oder Bestätigungen vorlagen und Frau D auch nicht über einen sie zu dieser unselbständigen Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitel verfügte, ist unstrittig und ergibt sich dies auch aus dem unbedenklichen Inhalt des Strafantrags bzw. der Anzeige des AMS und daraus, dass die Gültigkeit der Frau D ausgestellten, in Kopie im Akt befindlichen Aufenthaltskarte am 28.12.2021 begann. Im Übrigen ist das NichtVorliegen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere bzw. Berechtigungen auch unstrittig.
3.7. Dass der Beschwerdeführer von 01.11.2021 bis 03.11.2021 handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH war und ist und dass er kein zur Vertretung nach außen befugtes Organ der NÖ Landesgesundheitsagentur war, kann auf Grundlage der jeweiligen Firmenbuchauszüge festgestellt werden und ist dies ebenso unstrittig, wie keinerlei Hinweise darauf vorliegen und auch von keiner Verfahrenspartei angenommen wurde, dass er Organ des Landes Niederösterreich gewesen wäre.
3.8. Die (Negativ-)Feststellung, wonach nicht festgestellt werden kann, dass die im in Frage stehenden Zeitraum durch Frau D erbrachten Arbeitsleistungen der C GmbH in irgendeiner Weise zugute gekommen wären, ist zu treffen, da zum einen bereits aufgrund der gesetzlichen Festlegungen, wonach der Personalaufwand für den Betrieb des Landesklinikums durch die NÖ Landesgesundheitsagentur zu tragen ist (vgl. § 29 Abs. 10 NÖ LGA-G) und angesichts dessen, dass die C GmbH gruppenintern Leistungen im Bereich „Personalangelegenheiten“ erbringt (vgl. § 27 Abs. 2 NÖ LGAG und die durch den Beschwerdeführers zu den Aufgaben der C GmbH bei der mündlichen Verhandlung gemachte glaubwürdigen Angaben) und durch Frau D als Hebamme gearbeitet hat und sie somit keine Tätigkeiten, die dem Bereich „Personalangelegenheiten“ zugeordnet werden können, verrichtet hat, nicht anzunehmen ist, dass die Arbeitsleistung von Frau D der C GmbH zugute gekommen sein könnte und da zum anderen auch keine Beweisergebnisse vorliegen, die eine (Positiv-)Feststellung, wonach die Leistungen der C GmbH wirtschaftlich zugute gekommen wären, tragen könnten, vorliegen.
4.1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) idgF haben auszugsweise folgenden Wortlaut:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,
d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
e) überlassener Arbeitskräfte
im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.
(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind
a) in den Fällen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses (Abs. 2 lit. b) der Vertragspartner,
b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,
c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und des § 5a Abs. 3 des Landarbeitsgesetzes 1984,
d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 auszustellen ist und
e) der Inhaber der Niederlassung, die einen unternehmensintern transferierten Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 13) beschäftigt.
(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. […]
[…]
Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern
§ 3.
(1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
[…]
Geltungsbereich
§ 6. (1)Die Beschäftigungsbewilligung ist für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für das gesamte Bundesgebiet. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den in der Beschäftigungsbewilligung bezeichneten Arbeitgeber bestimmt.
[…]
[…]
Strafbestimmungen
§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder
[…]
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;
[…]
(4) Abs. 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Zuwiderhandlung vom Organ einer Gebietskörperschaft begangen worden ist. Besteht bei einer Bezirksverwaltungsbehörde der Verdacht einer Zuwiderhandlung durch ein solches Organ, so hat sie, wenn es sich um ein Organ des Bundes oder eines Landes handelt, eine Anzeige an das oberste Organ, dem das der Zuwiderhandlung verdächtige Organ untersteht (Art. 20 Abs. 1 erster Satz B-VG), zu erstatten, in allen anderen Fällen aber an die Aufsichtsbehörde.
[…]
4.2. Das NÖ Landesgesundheitsagenturgesetz (NÖ LGA-G), NÖ LGBl. LGBl. Nr. 1/2020 zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 54/2023 lautet auszugsweise wie folgt:
„1. Abschnitt
Allgemeine Bestimmungen
§ 1 Ziele und Errichtung
(1) Ziel dieses Gesetzes ist es, eine zeitgemäße, bedarfsgerechte, patientenorientierte, effiziente medizinische und pflegerische Versorgung durch Krankenanstalten und Pflegeeinrichtungen des Landes Niederösterreich sicherzustellen.
(2) Zu diesem Zweck wird eine Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit errichtet. Sie trägt die Bezeichnung „NÖ Landesgesundheitsagentur“ und die Abkürzung „NÖ LGA“. Sitz der NÖ LGA ist in St. Pölten. Die NÖ LGA ist vom Vorstand zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.
(3) Die NÖ LGA ist nicht auf Gewinn ausgerichtet, sondern dient gemeinnützigen Zwecken. Sie hat ihre Aufgaben nach den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu besorgen. Allfällige Überschüsse der Gebarung hat die NÖ LGA zur Verwirklichung der Ziele dieses Gesetzes zu verwenden.
§ 2 Begriffe
Im Sinne dieses Gesetzes sind
1. Gesundheitseinrichtungen: Krankenanstalten und Pflegeeinrichtungen, deren Rechtsträger die NÖ LGA ist;
2. Krankenanstalten: Krankenanstalten im Sinne des NÖ Krankenanstaltengesetzes (NÖ KAG), LGBl. 9440;
3. Pflegeeinrichtungen: Einrichtungen im Sinne des § 46 Abs. 2 und des § 47 Abs. 2 Z 1 bis 4 des NÖ Sozialhilfegesetzes 2000 (NÖ SHG), LGBl. 9200;
4. Landesbedienstete: Bedienstete im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 des NÖ Landes-Bedienstetengesetzes (NÖ LBG), LGBl. 2100, Vertragsbedienstete im Sinne des § 1 des Landes-Vertragsbedienstetengesetzes (LVBG), LGBl. 2300, Beamte im Sinne des § 1 der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 (DPL 1972), LGBl. 2200, und Ärzte in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich im Sinne des § 1 des NÖ Spitalsärztegesetzes 1992 (NÖ SÄG 1992), LGBl. 9410;
5. Verbundenes Unternehmen: eine Gesellschaft, die von der NÖ LGA im Sinne von § 244 Abs. 2 Unternehmensgesetzbuch (UGB), dRGBl. S 219/1897 in der Fassung BGBl. I Nr. 63/2019, beherrscht wird.
§ 3 Aufgaben der NÖ LGA
(1) Die Aufgaben der NÖ LGA sind die Errichtung und der Betrieb von Gesundheitseinrichtungen nach den Zielen dieses Gesetzes und den Zielvorgaben des Landes in der Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung (§ 39). Darüber hinaus können durch Verordnung der NÖ Landesregierung weitere Aufgaben im Bereich des Gesundheits- und Sozialwesens übertragen werden, soweit dies für eine bedarfsgerechte medizinische oder pflegerische Versorgung erforderlich ist.
(2) Zu den Aufgaben der NÖ LGA zählen insbesondere:
1. Gewährleistung einer zeitgemäßen und bedarfsgerechten medizinischen und pflegerischen Versorgung;
2. Strukturierung und Steuerung der Gesundheitseinrichtungen;
3. Steuerung und Kontrolle von Gesellschaften in Sinne der §§ 26 und 27, welche die NÖ LGA mit der Führung von Gesundheitseinrichtungen oder mit der Erbringung von Leistungen beauftragt hat;
4. Abschluss aller für den Betriebsablauf in den Gesundheitseinrichtungen zweckmäßigen Verträge;
5. Durchführung aller sonstigen Maßnahmen, die zur Erreichung der Ziele dieses Gesetzes und zur Umsetzung der Aufgaben der NÖ LGA entsprechend der aktuellen Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung notwendig oder zweckmäßig sind.
(3) Die NÖ LGA kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben Gesellschaften errichten, Beteiligungen an Gesellschaften eingehen, diese erwerben und veräußern.
(4) Die NÖ LGA ist Rechtsträgerin der von ihr betriebenen Krankenanstalten und Pflegeeinrichtungen.
[…]
Unternehmensverbund der NÖ LGA
§ 24 Strukturierung
(
(2) Die NÖ LGA darf Gesellschaften in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Sinne des Gesetzes vom 6. März 1906, über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz – GmbHG), RGBl. Nr. 58/1906 in der Fassung BGBl. I Nr. 71/2018, errichten und sich dieser zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedienen. Diese Gesellschaften können insbesondere Aufgaben der Führung von Gesundheitseinrichtungen für die NÖ LGA („Organisationsgesellschaften“) oder die Erbringung gruppeninterner Leistungen („Servicegesellschaften“) übernehmen.
§ 25 Gemeinsame Bestimmungen für die verbundenen Unternehmen
(1) Das Stammkapital einer Organisations- oder Servicegesellschaft hat zumindest € 35.000,-- zu betragen.
(2) Im Gesellschaftsvertrag eines verbundenen Unternehmens ist vorzusehen:
1. für den Fall, dass mehrere Geschäftsführerinnen bzw. Geschäftsführer bestellt sind, dass die Vertretungsbefugnis dahingehend beschränkt sein muss, dass jede Geschäftsführerin bzw. jeder Geschäftsführer nur gemeinsam mit einer weiteren Geschäftsführerin bzw. einem weiteren Geschäftsführer oder gemeinsam mit einer Prokuristin bzw. einem Prokuristen die Gesellschaft vertritt;
2. eine Liste von Maßnahmen der Geschäftsführung, die von den Geschäftsführerinnen bzw. den Geschäftsführern nur mit Zustimmung der Gesellschafter ausgeführt werden dürfen;
3. die Vinkulierung der Geschäftsanteile;
4. ein Vorkaufsrecht der Mitgesellschafter in Bezug auf die Geschäftsanteile.
§ 26 Organisationsgesellschaften
(1) Die NÖ LGA darf nach Maßgabe der Ziele dieses Gesetzes Aufgaben im Rahmen der Führung von Gesundheitseinrichtungen einer oder mehreren Organisationsgesellschaften übertragen, an denen sie sämtliche Geschäftsanteile zu halten hat. Im Gesellschaftsvertrag ist als Gegenstand des Unternehmens die Übernahme von Aufgaben der NÖ LGA vorzusehen.
(2) Zur näheren Regelung der Betriebsführung durch eine Organisationsgesellschaft hat die NÖ LGA mit der Organisationsgesellschaft einen Betriebsführungsvertrag abzuschließen. In diesem sind insbesondere die Beauftragung, Bevollmächtigung und das Entgelt für die Managementleistungen der Organisationsgesellschaft zu regeln.
(3) Die Betriebsführung durch eine Organisationsgesellschaft hat im Interesse, im Namen und auf Rechnung der NÖ LGA zu erfolgen. Die NÖ LGA kann gegenüber den Geschäftsführerinnen bzw. den Geschäftsführern einer Organisationsgesellschaft jederzeit in allen die Betriebsführung betreffenden Angelegenheiten Auskünfte verlangen, Richtlinien erlassen und Weisungen erteilen.
(4) Die NÖ LGA hat in den Verträgen gemäß Abs. 2 sicherzustellen, dass die übertragenen Aufgaben jederzeit verändert und gegebenenfalls an andere Organisationsgesellschaften übertragen werden können.
§ 27 Servicegesellschaften
(1) Die NÖ LGA darf nach Maßgabe der Ziele dieses Gesetzes eine oder mehrere Servicegesellschaften damit beauftragen, bestimmte Leistungen für ihre Gesundheitseinrichtungen und Organisationsgesellschaften zu erbringen. An diesen Servicegesellschaften hat die NÖ LGA sämtliche Geschäftsanteile zu halten.
(2) Eine Servicegesellschaft soll die NÖ LGA und ihre Organisationsgesellschaften bei Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützen. Eine Servicegesellschaft kann insbesondere in folgenden Bereichen gruppeninterne Leistungen erbringen:
3. Zentraler Einkauf, insbesondere von Medizinprodukten und medizintechnischen Geräten;
4. Leistungen im Bereich der Digitalisierung.
(3)Insoweit die Gemeinnützigkeit der NÖ LGA gewahrt bleibt, steht es der NÖ LGA frei, auch Servicegesellschaften zu errichten oder sich an solchen zu beteiligen, die Leistungen am freien Markt erbringen.
(4) Ob eine Servicegesellschaft gem. Abs. 1 im Namen und auf Rechnung der NÖ LGA handelt, ist im Einzelfall zwischen der NÖ LGA und der Servicegesellschaft zu vereinbaren. Die Leistungen durch eine Servicegesellschaft sind im Interesse der NÖ LGA zu erbringen. Die NÖ LGA kann gegenüber den Geschäftsführerinnen bzw. den Geschäftsführern einer Servicegesellschaft jederzeit in allen die Betriebsführung betreffenden Angelegenheiten Auskünfte verlangen, Richtlinien erlassen und Weisungen erteilen.
Diensthoheit und Dienstrecht
§ 28 Anwendungsbereich der Diensthoheit
(1) Die Bediensteten, die bei der NÖ LGA, in einer ihrer Gesundheitseinrichtungen (§ 2 Z 1) oder in einer gemäß Abs. 2 weiteren eingerichteten Dienststelle beschäftigt sind, sind Landesbedienstete (§ 2 Z 4). Dieser Abschnitt regelt die Ausübung der Diensthoheit dieser in einem vertraglichen Dienst- oder Ausbildungsverhältnis oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land stehenden Landesbediensteten.
(2) Die NÖ LGA und ihre Gesundheitseinrichtungen sind Dienststellen des Landes Niederösterreich im Sinne der NÖ Landesdienstrechte. Wenn dienstliche Interessen oder die Erfüllung dienstlicher Aufgaben es erfordern, können durch Verordnung noch weitere Dienststellen im Zuständigkeitsbereich der NÖ LGA durch das für Personalangelegenheiten zuständige Vorstandsmitglied der NÖ LGA eingerichtet werden. Diese Verordnung ist im Landesgesetzblatt für Niederösterreich kund zu machen.
§ 29 Ausübung der Diensthoheit, Dienstbehörde, Vertretung des Dienstgebers
(1) Die Ausübung der Diensthoheit obliegt den in diesem Abschnitt angeführten Behörden und Organen.
(2) Die Diensthoheit über die Landesbediensteten gemäß § 28 Abs. 1 steht der NÖ Landesregierung zu. Das für Personalangelegenheiten zuständige Vorstandsmitglied der NÖ LGA ist bei der Besorgung der Aufgaben der Dienstbehörde oder des Dienstgebers an die Weisungen der NÖ Landesregierung gebunden.
(3) Dienstbehörde für alle Landesbediensteten gemäß § 28 Abs. 1 ist das für Personalangelegenheiten zuständige Vorstandsmitglied der NÖ LGA (§ 10 Z 1), welches diese Funktion im Interesse der NÖ LGA ausübt. Die Zuständigkeit der Dienstbehörde umfasst alle Personalangelegenheiten, die der NÖ Landesregierung, dem Amt der NÖ Landesregierung, dem Land (als Kostenträger) oder der Landesamtsdirektorin bzw. dem Landesamtsdirektor als Dienst- oder Disziplinarbehörde obliegen, mit Ausnahme
1. der Disziplinarangelegenheiten von Landesbeamtinnen bzw. Landesbeamten, soweit die Zuständigkeit der Disziplinarkommission nach dem NÖ LBG gegeben ist und
2. der Dienstzuteilungen und Versetzungen, die über den Bereich der NÖ LGA hinausgehen.
Dienstzuteilungen und Versetzungen gemäß Z 2 können durch das für Personalangelegenheiten zuständige Vorstandsmitglied angeregt werden.
(4) Landesbedienstete gemäß § 28 Abs. 1 sind an Weisungen des für Personalangelegenheiten zuständigen Vorstandsmitglieds gebunden, soweit dem nicht andere gesetzliche Regelungen entgegenstehen.
(5) Soweit der Dienstbehörde in dienstrechtlichen Angelegenheiten keine Zuständigkeit zukommt, ist das für Personalangelegenheiten zuständige Vorstandsmitglied der NÖ LGA mit der Vertretung des Landes Niederösterreich als Dienstgeber betraut und übt diese Funktion im Interesse der NÖ LGA aus.
(6) Von der NÖ LGA aufgenommene Landesbedienstete sind entsprechend ihrer vertraglichen Tätigkeitspflicht entweder Vertragsbedienstete nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 NÖ LBG bzw. Bedienstete nach § 1 Abs. 2 NÖ LBG oder Ärztinnen bzw. Ärzte in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich gemäß § 1 NÖ SÄG 1992.
(7) Das für Personalangelegenheiten zuständige Vorstandsmitglied der NÖ LGA kann Landesbedienstete, die mit der Führung von Personalangelegenheiten betraut sind, ermächtigen, in ihrem oder seinem Namen die ihr oder ihm übertragenen Aufgaben der Dienst- und oder Disziplinarbehörde oder des Dienstgebers wahrzunehmen. Die betrauten Landesbediensteten sind bei der Wahrnehmung der ihnen übertragenen Aufgaben an die Weisungen des für Personalangelegenheiten zuständigen Vorstandsmitgliedes gemäß Abs. 4 gebunden.
[…]
(10) Die NÖ LGA hat den Personal- und Pensionsaufwand (Ruhe- und Versorgungsgenüsse) für die Bediensteten direkt zu tragen und die Lohn- und Gehaltsabrechnung im eigenen Namen vorzunehmen.
§ 30 Dienstrecht
(1) Für die Landesbediensteten gemäß § 28 Abs. 1 gelten die jeweiligen Bestimmungen des NÖ LBG, des LVBG, der DPL 1972 und des NÖ SÄG 1992 insoweit, als dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.
[…]
Schlussbestimmungen
§ 44
Übergangsbestimmungen
§ 44 (1) […]
[…]
(12) Mit 1. Jänner 2021 ist die NÖ LGA Rechtsträgerin der in der Anlage 1 genannten vom Land Niederösterreich betriebenen Gesundheitseinrichtungen. Die Übertragung der Rechtsträgerschaft vom Land Niederösterreich auf die NÖ LGA bewirkt den Rechtsübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zum Stichtag 1. Jänner 2021. Ausgenommen von der Gesamtrechtsnachfolge ist das Eigentum an Grundstücken und Bauwerken, die zum Betrieb der Gesundheitseinrichtungen per 31. Dezember 2020 verwendet wurden, samt den mit diesen verbundenen Rechtsverhältnissen, Forderungen und Verbindlichkeiten, sowie jene Verträge, bei denen das Land Niederösterreich Leistungsempfänger bleiben muss. Diesen vom Land NÖ geschlossenen Verträgen und Rahmenvereinbarungen tritt die NÖ LGA als Auftraggeberin bei, soweit in diesen Verträgen und Rahmenvereinbarungen ein Abruf von Leistungen oder eine sonstige Leistungserbringung in Zusammenhang mit den in der Anlage 1 genannten vom Land Niederösterreich betriebenen Gesundheitseinrichtungen vorgesehen war.
[…]
Anlage 1
Gesundheitseinrichtungen gemäß NÖ LGA-G
[…]
Landesklinikum Mistelbach-Gänserndorf inkl. Parkdeck, Blutbank, Tagesbetreuungseinrichtung/Kindergarten/Hort, Schule für Gesundheits- und Krankenpflege
[…]“
5.1. Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
5.2. Vorliegend ist unstrittig, dass Frau D von 01.11.2021 bis 03.11.2021 als Hebamme im Landesklinik *** gearbeitet hat. Weiters ist unstrittig, dass Frau D ihre Tätigkeit nicht etwa im Zuge einer selbständigen Erwerbstätigkeit, sondern als unselbständig Beschäftigte in wirtschaftlicher Abhängigkeit und in Erfüllung eines vorgegebenen Dienstplanes ausgeübt hat. Da auch unstrittig feststeht, dass die für eine Beschäftigung von Frau D als iranische Staatsangehörigen erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papier bzw. Berechtigungen von 01.11.2021 bis 03.11.2021 nicht vorlagen, wurde durch deren Beschäftigung als unselbständige Hebamme im Landesklinikum *** der objektive Tatbestand einer Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs. 1 AuslBG grundsätzlich erfüllt, was ebenfalls von keiner der Verfahrensparteien bestritten wird.
5.3. Strittig ist hingegen, wer für den in Frage stehenden Zeitraum in Bezug auf Frau D als Arbeitgeberin iSd § 3 AuslBG anzusehen ist, konkret ob die C GmbH iSd AuslBG als Arbeitgeberin von Frau D anzusehen ist.
5.4. Unter „Arbeitgeber“ iSd AuslBG sind nicht nur Vertragspartner eines schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrages zu verstehen, sondern ist Arbeitgeber iSd AuslBG jeder, der Leistungen entgegennimmt, die für ihn in wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht werden oder deren Nutzen er lukriert.
5.5. Beim Landesklinikum ***, Standort ***, in dem Frau D zur in Frage stehenden Tatzeit unselbständig als Hebamme gearbeitet hat, handelt es sich um eine Gesundheitseinrichtung, deren Errichtung und Betrieb der NÖ Landesgesundheitsagentur, einer Körperschaft öffentlichen Rechts, obliegt (vgl. § 3 Abs. 1 iVm Anlage 1 NÖ LGA-G).
Die Landesagentur ist gem. § 3 Abs. 4 NÖ LGA-G (abgesehen vom Eigentum den zum Betrieb erforderlichen Bauwerken und Liegenschaften und den damit verbundenen Rechtsverhältnissen, hinsichtlich derer das Land Niederösterreich Rechtsträgerin ist, vgl. § 44 Abs. 12 NÖ LGA-G) auch Rechtsträgerin des von ihr betriebenen Landesklinikums ***, Standort ***, und hat sie gem. § 29 Abs. 10 NÖ-LGA-G auch den Personal- und Pensionsaufwand für die in den durch diese betriebenen Gesundheitseinrichtungen beschäftigten Bediensteten direkt zu tragen und die Lohn- und Gehaltsverrechnung im eigenen Namen vorzunehmen.
Zwar bestehen zwischen der NÖ Landesgesundheitsagentur und dem Land Niederösterreich Leistungs- und Finanzierungsvereinbarungen und sind gem. § 28 Abs. 1 NÖ LGA-G alle Bediensteten, die in einer der Gesundheitseinrichtungen der NÖ Landesgesundheitsagentur beschäftigt sind, Landesbedienstete. Faktischer Dienstgeber von in Gesundheitseinrichtungen der NÖ Landesgesundheitsagentur Beschäftigten ist aber die NÖ Landesgesundheitsagentur, die diese Landesbediensteten zur Arbeitsleistung einsetzt (vgl. VwGH 18.01.2024, Ro 2021/02/0012, Rz 31f unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien zum NÖ LGA-G, Ltg.-849/G-30-2019, S. 28).
5.6. Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof auch bereits klargestellt, dass die in einer durch die NÖ Landesgesundheitsagentur betriebenen Gesundheitseinrichtung Beschäftigten zwar kraft gesetzlicher Anordnung Landesbedienstete sind, das sich jedoch bereits aus dem NÖ LGA-G selbst ergibt, dass hinsichtlich dieser Landesbediensteten auch ohne ausdrückliche normative Anordnung von deren Überlassung an die NÖ Landesgesundheitsagentur auszugehen ist, sodass als faktische Dienstgeberin und Beschäftigerin iSd § 9 Abs. 1 ASchG nicht das Land Niederösterreich, sondern die NÖ Landesgesundheitsagentur anzusehen ist (VwGH 18.01.2024, Ro 2021/02/0012).
Konkret wurde durch den Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang Folgendes ausgeführt:
„Die der NÖ LGA obliegende Errichtung und der Betrieb von Gesundheitseinrichtungen ist eine Tätigkeit bzw. Unternehmung, die ebenso durch Private oder private Institutionen erfolgen kann, weshalb es sich um keine hoheitliche Tätigkeit handelt. Entsprechend der zitierten Rechtsprechung liegt somit gegenständlich ein Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 1 ASchG und keine „sonstige Verwaltungsstelle“ vor.
[…] Unstrittig ist, dass die Bediensteten der NÖ LGA gemäß § 2 Z 4 und § 28 Abs. 1 NÖ LGA G Landesbedienstete sind. Auch auf diese ist das ASchG anzuwenden, weil sie nach der dargestellten Rechtsprechung Arbeitnehmer im Sinne der Betriebsverfassung sind, wenn sie in einem Betrieb eingegliedert sind.
[…] Für die Einhaltung der in Rede stehenden Arbeitnehmerschutzvorschriften ist nach dem ASchG der Arbeitgeber verantwortlich. Im Falle der Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte iSd § 9 Abs. 1 ASchG gelten gemäß § 9 Abs. 2 ASchG die Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes. Folglich ist nunmehr zu klären, ob die NÖ LGA als Beschäftiger im Sinne des § 9 Abs. 2 ASchG anzusehen ist.
[…] Nach § 9 Abs. 1 ASchG liegt eine Überlassung im Sinne dieses Gesetzes dann vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für sie unter deren Kontrolle zu arbeiten. Überlasser ist, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte verpflichtet. Beschäftiger ist, wer diese Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einsetzt.
[…] Die bei der NÖ LGA beschäftigten Bediensteten sind nach § 28 Abs. 1 NÖ LGA G Landesbedienstete und somit schon kraft Gesetzes dieser Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. § 1 Abs. 2 NÖ LGA G) zur Erbringung der Dienste zugewiesen. Gemäß § 29 Abs. 2 NÖ LGA G steht die Diensthoheit der Landesregierung zu, Dienstbehörde ist jedoch das für Personalangelegenheiten zuständige Vorstandsmitglied der NÖ LGA. Die Zuständigkeit der Dienstbehörde umfasst alle Personalangelegenheiten, die der Niederösterreichischen Landesregierung, dem Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, dem Land (als Kostenträger) oder der Landesamtsdirektorin bzw. dem Landesamtsdirektor als Dienst- oder Disziplinarbehörde obliegen (§ 29 Abs. 3 NÖ LGA G).
[…] In der Erörterung des „Soll Zustandes“ in den Materialien, dem „Motivenbericht“ zur Stammfassung des NÖ LGA G (siehe Ltg. 849/G 30 2019, S. 3), ist vorgesehen, dass die Diensthoheit über die bisher bei den Landeskrankenanstalten und Pflege- und Betreuungszentren bzw. Pflege- und Förderzentren des Landes beschäftigten Landesbediensteten an die bei der NÖ LGA eingerichtete Dienstbehörde zugewiesen werden soll. Die Bediensteten sollen daher Landesbedienstete bleiben, ebenso sollen von der NÖ LGA neu aufgenommene Bedienstete Landesbedienstete werden.
[…] Zu § 6 NÖ LGA G (Leitung durch den Vorstand) wird in demselben Motivenbericht (Ltg. 849/G 30 2019, S. 11) folgendes ausgeführt (Hervorhebungen nicht im Original):
„Zu § 6 Abs. 1: Der Vorstand leitet die NÖ LGA weisungsfrei. Weder der Aufsichtsrat, noch der Beirat haben ein Weisungsrecht. Auch der Landesregierung kommt kein allgemeines Weisungsrecht zu. Da die Bediensteten der NÖ LGA Landesbedienstete sind, kommt der Landesregierung in Dienstangelegenheiten das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an Weisungsbefugnis zu (vgl. § 29 Abs. 2). Die dienstrechtliche Weisungsbefugnis gegenüber den Vorstandsmitgliedern selbst als öffentlich rechtliche Bedienstete darf nicht mit der eigenverantwortlichen Leitungskompetenz des Vorstands kollidieren. Die zwingende Weisungsfreiheit des Vorstands überlagert somit die dienstrechtliche Weisung. ...“
[…] Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in einem ähnlich gelagerten Fall der ebenso im angefochtenen Erkenntnis sowie in der Revision zitiert wird nämlich in dem schon oben zitierten Erkenntnis vom 9. November 2016, Ro 2014/11/0096, ausgeführt, dass die im dortigen Fall anzuwendende Regelung des Salzburger Landesbediensteten Zuweisungsgesetzes (LZG), wonach die Diensthoheit über die einer Betriebsgesellschaft zugewiesenen Landesbediensteten der Landesregierung zusteht, an deren Weisungen ihr Geschäftsführer bei Besorgung der Aufgaben der Dienstbehörde oder des Dienstgebers gebunden ist, nichts an der durch § 11a KA AZG normierten Zuordnung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung, die durch § 12 Abs. 2 KA AZG insofern nicht berührt wird, ändere. § 9 Abs. 1 und Abs. 2 ASchG entspricht den Bestimmungen des § 11a KA AZG (vgl. Lechner Thomann in Novak/Lechner Thomann, ASchG, § 9 Rz 24), sodass insoweit die zitierte Rechtsprechung auf das ASchG übertragbar ist.
[…] Zwar liegt im hier gegenständlichen Fall keine mit denselben Worten gesetzlich vorgenommene Zuweisung, etwa nach dem im angefochtenen Erkenntnis genannten NÖ PÜG wie in dem schon oben zitierten Erkenntnis vom 9. November 2016 vor, jedoch ist nicht nur diese Formulierung allein ausschlaggebend, weil es wie bereits erwähnt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht darauf ankommt, ob und welche Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschäftiger und der Arbeitskraft, aber auch zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser bestehen. Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt oder nicht, ist im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unabhängig von der zivilrechtlichen Form, in die das Arbeitsverhältnis gekleidet ist die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind. Diese Rechtsprechung ist auch auf die Überlassung von Landesbediensteten übertragbar.
[…] Aufgrund dessen kann von einer Überlassung der Landesbediensteten des Landes Niederösterreich an die NÖ LGA ausgegangen werden.
[…] Auch spricht gegenständlich der Landesgesetzgeber in den Materialien (Ltg. 849/G 30 2019, S. 26 und 28) von der Zuweisung der Diensthoheit für die betroffenen Landesbediensteten an das für Personalangelegenheiten zuständige Vorstandsmitglied der NÖ LGA als Dienstbehörde. Der Landesgesetzgeber führt zudem weiters aus, dass das für Personalangelegenheiten zuständige Vorstandsmitglied der NÖ LGA jene Kompetenzen erhält, um der NÖ LGA auch im Bereich der beamteten Bediensteten eine rasche disziplinäre Handhabbarkeit zu geben, die bisher unter anderem dem Amt der Niederösterreichischen Landesregierung zukam (Suspendierungen, Erlassung von Disziplinarverfügungen, Behandlung von Disziplinaranzeigen).
[…] Nach § 29 Abs. 4 NÖ LGA G sind die Landesbediensteten an die Weisungen des für Personalangelegenheiten zuständigen Vorstandsmitglieds gebunden.
[…] Zu dieser Bestimmung wird in den bereits zitierten Materialien (Ltg. 849/G 30 2019, S. 28) festgehalten, dass mit dieser Regelung die faktische Dienstgebereigenschaft der NÖ LGA verdeutlicht werden und folglich dem für Personalangelegenheiten zuständigen Vorstandsmitglied das Recht eingeräumt werden soll, Weisungen an die Landesbediensteten gemäß § 28 Abs. 1 NÖ LGA G zu erteilen.
[…] Daraus wird auch klar, dass der Niederösterreichische Landesgesetzgeber die NÖ LGA als faktischen Dienstgeber ansieht, der damit diese Landesbediensteten zur Arbeitsleistung einsetzt und Beschäftiger im Sinne des § 9 Abs. 1 ASchG ist. Dementsprechend bedarf es keiner zusätzlichen normativen Zuweisung der Landesbediensteten zur NÖ LGA, etwa nach dem NÖ PÜG, weil sich diese schon hinreichend aus dem NÖ LGA G selbst ergibt.
[…] Infolgedessen ist im Ergebnis festzuhalten, dass entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes von einer Überlassung im Sinne des § 9 Abs. 1 ASchG ausgegangen werden kann. Beschäftiger nach dieser Bestimmung und somit auch verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Arbeitgeber im Sinne der §§ 9 Abs. 2 und 130 Abs. 1 Z 15 ASchG ist die NÖ LGA.“
5.7. Wenngleich die Begriffe des Beschäftigers iSd ASchG und jener des Arbeitgebers bzw. des „Beschäftigens“ iSd AuslBG auseinanderzuhalten sind, ist aus Sicht des Verwaltungsgerichts auch für die Beurteilung, wer als Arbeitgeber iSd AuslBG anzusehen ist, aus den vom Verwaltungsgerichtshof in Zusammenhang mit der Frage, wer in Bezug auf in durch die NÖ Landesgesundheitsagentur betriebenen Gesundheitseinrichtungen Beschäftigten als Arbeitgeber iSd ASchG anzusehen ist, angeführten Gründen davon auszugehen, dass hinsichtlich in einer durch die NÖ Landesgesundheitsagentur betriebenen Gesundheitseinrichtung Beschäftigter – ungeachtet dessen, dass diese Landesbedienstete sind – die NÖ Landesgesundheitsagentur auch als Arbeitgeberin iSd AuslBG anzusehen ist.
5.8. Die Frage, ob hinsichtlich der in durch die NÖ Landesgesundheitsagentur betriebenen Gesundheitseinrichtungen Beschäftigten das Land Niederösterreich oder die NÖ Landesgesundheitsagentur Arbeitgeber iSd AuslBG ist, muss aber vorliegend nicht abschließend beantwortet werden, da der Beschwerdeführer weder Organ des Landesniederösterreich noch zur Vertretung nach außen befugtes Organ der NÖ Landesgesundheitsagentur ist, womit eine Änderung des Tatvorwurfes dahingehend, dass dem Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der NÖ Landesgesundheitsagentur angelastet würde, vorliegend schon von vorneherein ausscheidet und entscheidungswesentlich lediglich die Frage ist, ob die C GmbH, deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, als Arbeitgeberin iSd AuslBG zu qualifizieren ist.
5.9. Bei der C GmbH handelt es sich um eine Servicegesellschaft iSd § 27 Abs. 2 Z 1 NÖ LGA-G, die die NÖ Landesgesundheitsagentur im Bereich „Personalangelegenheiten“ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützt. Zwar wäre es aus Sicht des Verwaltungsgerichts in einer Konstellation, in der eine Person nicht über die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere bzw. Berechtigungen verfügende Person Arbeitsleistungen erbringt, die zum Bereich „Personalangelegenheiten“ zu zählen sind (etwa Vornahme von Anmeldungen von oder Vorbereiten von Dienstverträgen für Bedienstete, die in einer durch die Landesgesundheitsagentur betriebenen Gesundheitseinrichtung beschäftigt ist), nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass die über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügende C GmbH als Arbeitgeberin iSd AuslBG zu qualifizieren sein könnte.
5.10. Die durch Frau D erbrachten Arbeitsleistungen, nämlich die Absolvierung von in einem Dienstplan festgelegten Diensten als Hebamme, gehören jedoch jedenfalls nicht zum Bereich der „Personalangelegenheiten“, sondern ist das Versehen von Diensten als Hebamme nach einem vorgegebenen Dienstplan in einem Krankenhaus eine Arbeitsleistung, die im Rahmen des – der NÖ Landesgesundheitsagentur obliegenden – Betriebs eines Krankenhauses erbracht wird.
Wirtschaftlich kam die Arbeitsleistung von Frau D daher der NÖ Landesgesundheitsagentur, die Betreiberin des Landesklinikums *** ist und auch den Personalaufwand hierfür zu tragen hat, mittelbar aufgrund der bestehenden Leistungs- und Finanzierungsvereinbarungen zwischen dem Land Niederösterreich und der NÖ Landesgesundheitsagentur allenfalls auch dem Land Niederösterreich, zugute.
Dafür aber, dass die Arbeitstätigkeit von Frau D (auch) der C GmbH, deren Aufgabe in der Unterstützung der NÖ Landesgesundheitsagentur im Bereich „Personalangelegenheiten“ besteht, wirtschaftlich zugute gekommen sein könnte, liegen keine Hinweise vor und ist davon auch nicht ausgehen.
5.11. Da die C GmbH nicht nur keinen schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag als Arbeitgeberin von Frau D abschlossen hat, sondern sie auch die durch Frau D als Hebamme erbrachten Leistungen weder entgegengenommen, noch sie deren Nutzen lukriert hat, kann sie auch nicht als Arbeitgeberin iSd AuslBG angesehen werden.
Da somit auch nicht davon gesprochen werden kann, dass die C GmbH Frau D im in Frage stehenden Zeitraum iSd AuslBG beschäftigt hat, kommt auch eine Bestrafung des Beschwerdeführers als zur Vertretung der C GmbH nach außen befugtes Organ wegen Missachtung der den Arbeitgeber von Ausländern iSd AuslBG treffenden Verpflichtungen nicht in Betracht.
5.11. Damit ist das angefochtene Straferkenntnis spruchgemäß zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da zwar soweit zu sehen keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob in Bezug auf in durch die NÖ Landesgesundheitsagentur betriebenen Gesundheitseinrichtungen Beschäftigten das Land Niederösterreich oder die NÖ Landesgesundheitsagentur Arbeitgeber iSd AuslBG ist, vorliegt, diese Frage aber vorliegend jedoch nicht abschließend beantwortet werden musste, da lediglich zu klären war, ob die C GmbH als Arbeitgeberin qualifiziert werden kann, was schon vor dem Hintergrund des klaren Wortlautes der zitieren gesetzlichen Bestimmungen des NÖ LGA-G und der Umstände des Einzelfalles, wo keine dem Bereich „Personalwesen“ zuzuordnende Arbeitsleistungen erbracht wurden, ausschied. Die Entscheidung stützt sich somit auf den klaren Gesetzeswortlaut und kommt den zu lösenden Fragen der Beweiswürdigung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, sodass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (vgl. zB VwGH 29.12.2017, Ra 2017/17/0893; VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095).
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