Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-639/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.03.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.639.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Dr. Köchle als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, geb. ***, StA. Albanien, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, Albanien, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion NÖ – *** vom 10.02.2023, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Verkündung zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben. Das Straferkenntnis wird gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion NÖ – *** vom 10.02.2023, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) wird dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe als Fremder am 29. Oktober 2022, um 06:30 Uhr vorsätzlich versucht, am Flughafen ***, ***, ***, entgegen einem durch Deutschland erlassenen, rechtskräftigen Einreise- und Aufenthaltsverbot für alle Schengen-Staaten in das Bundesgebiet einzureisen, obwohl er nicht im Besitz einer Bewilligung für die Wiedereinreise gewesen sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 120 Abs. 1c Z 1 iVm Abs. 10 iVm §§ 67, 53, 27a FPG verletzt und wurde über ihn gemäß § 120 Abs. 1c FPG eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000,-- Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 13 Tage, 23 Stunden verhängt. Als Kostenbeitrag zum Verfahren wurden dem Beschwerdeführer gemäß § 64 VStG 500,-- Euro vorgeschrieben, sodass sich abzüglich der geleisteten vorläufigen Sicherheit von 100,-- Euro ein zu bezahlender Gesamtbetrag in der Höhe von 6.400,- Euro ergab.

Begründend wird im Straferkenntnis ausgeführt, zum Tatzeitpunkt sei von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Zuge einer Einreisekontrolle durch Abfrage im Schengen-Informationssystem festgestellt worden, dass gegen den Beschwerdeführer ein von Deutschland erlassenes, bis 19.05.2025 gültiges Einreise- und Aufenthaltsverbot für alle Schengen-Staaten bestehe. Eine Bewilligung zur Wiedereinreise habe der Beschwerdeführer nicht vorweisen können, weshalb ihm die Einreise nicht gestattet worden sei.

Für die Behörde bestehe keine Veranlassung, die dienstliche Wahrnehmung des Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes sowie die Eintragungen im Schengen-Informationssystem in Zweifel zu ziehen. Es bestehe kein Grund zur Annahme, dass der Beschwerdeführer vom Einreise- und Aufenthaltsverbot keine Kenntnis gehabt hätte. Für den Versuch des Beschwerdeführers, einzureisen, obwohl er nicht zur Einreise berechtigt gewesen sei, könne die Behörde keine Rechtfertigung erkennen. Die verhängte Strafe entspreche der gesetzlichen Mindeststrafe. Da die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers keinen ausreichenden Milderungsgrund für die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe darstelle, sei spruchgemäß zu entscheiden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht eine näher begründete Beschwerde, in der der Sache nach vorgebracht wurde, der Beschwerdeführer habe nicht gegen das Gesetz verstoßen, weil „jeder Bürger“ das Recht habe, an der Grenzübergangsstelle seinen Pass vorzuzeigen und so zu prüfen, ob er in das Land einreise dürfe oder nicht.

1.3. Diese Beschwerde samt Bezug habendem Verwaltungsakt wurde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich unter Abstandnahme von einer Beschwerdevorentscheidung zur Entscheidung vorgelegt.

1.4. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer im verwaltungsbehördlichen Verfahren in seinem E-Mail vom 23.02.2023 vorgebracht hatte, dass ihm nicht bewusst gewesen sei, dass seine Einreise unrechtmäßig gewesen wäre und dass ihm von einem Einreiseverbot nichts bekannt sei, ersuchte das Verwaltungsgericht die Zentrale Ausländerbehörde ***, durch die das im Schengen-Informationssystem aufscheinende Einreise- und Aufenthaltsverbot erlassen worden war, um Stellungnahme dazu, ob diesem Hinweise dafür vorlägen, dass der Beschwerdeführer bereits vor dem 29.10.2022 Kenntnis von dem durch öffentliche Bekanntmachung erlassenen Einreise- und Aufenthaltsverbot hatte, was mit Antwortschreiben vom 28.02.2024 verneint wurde.

1.5. Am 05.03.2024 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der ein Vertreter der belangten Behörde teilnahm und im Zuge derer Einsicht in die Bezug habenden Akten genommen wurde.

2. Feststellungen:

2.1. Der Beschwerdeführer, Herr A, ist ein am *** geborener albanischer Staatsangehöriger.

2.2. Am 29.06.2020 gegen 06:30 Uhr versuchte der Beschwerdeführer in ***, Flughafen ***, ***, mit einem Flug von ***/Albanien aus kommend in das Bundesgebiet einzureisen. Als sich der Beschwerdeführer der Einreisekontrolle stellte, ergab eine durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes durchgeführte Abfrage, dass im Schengen-Informations-System ein durch Deutschland gegenüber dem Beschwerdeführer erlassenes Einreise- und Aufenthaltsverbot gem. Art 24 EU-VO 1987/2006 für alle Schengen-Staaten aufscheint, weshalb dem Beschwerdeführer, der nicht in Besitz einer Bewilligung für eine Wiedereinreise war, die Einreise verweigert wurde.

2.3. Das im Schengen-Informationssystem aufscheinende deutsche Ein- und Ausreiseverbot vom 24.02.2022, Zl. ***, wurde durch öffentliche Bekanntmachung (von 24.02.2022 bis 10.03.2022) erlassen. Eine persönliche Zustellung an den Beschwerdeführer erfolgte nicht.

2.4. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer am 29.10.2022 wusste, dass gegen ihn eine Einreise- und Aufenthaltsverbot erlassen worden war. Auch kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer, als er am 29.10.2022 um 06:30 Uhr versuchte, in das österreichische Bundesgebiet einzureisen, es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass die durch ihn versuchte Einreise ins Bundesgebiet rechtswidrig, weil entgegen einem ihm gegenüber erlassenen Aufenthaltsverbot erfolgt wäre.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Die Feststellung zu den persönlichen Daten ist unstrittig und ergibt sich diese aus der im Akt befindlichen Kopie des albanischen Reisepasses des Beschwerdeführers.

3.2. Dass der Beschwerdeführer wie festgestellt am 29.10.2022 in ***, Flughafen ***, ***, mit einem Flug aus ***/Albanien kommend versuchte, in das Bundesgebiet einzureisen, ist unbestritten und ergibt sich dies auch aus dem Inhalt der unbedenklichen Anzeige, in der auch festgehalten ist, dass eine vor Ort durchgeführte Abfrage im Schengen-Informationssystem die festgestellte Eintragung des durch Deutschland erlassenen Einreise- und Aufenthaltsverbotes ergeben hat.

3.3. Die Feststellung, dass dem Beschwerdeführer das deutsche Einreise- und Aufenthaltsverbot nicht persönlich zugestellt, sondern durch öffentliche Bekanntmachung zu den festgestellten Daten erlassen wurde, beruht auf dem Schreiben der Zentralen Ausländerbehörde *** vom 24.02.2023, im dem ausdrücklich mitgeteilt wurde, dass keine persönliche Zustellung an den Beschwerdeführer erfolgt sei und mit dem als Beilagen sowohl eine Kopie der Entscheidung als auch die Unterlagen betreffend deren Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung, in denen auch die festgestellten Daten des Aushanges vermerkt sind, übermittelt wurden.

3.4. Die entscheidungswesentliche (Negativ-)Feststellung, wonach nicht festgestellt werden kann, dass der Beschwerdeführer am 29.10.2022 von der Verhängung des deutschen, zum Tatzeitpunkt aufrechten Einreise- und Aufenthaltsverbots gewusst hätte und wonach auch kein Vorsatz des Beschwerdeführers festgestellt werden kann, ist mangels Feststellbarkeit von Gegenteiligem und insbesondere vor folgendem Hintergrund zu treffen:

Der Beschwerdeführer selbst hat in seinem E-Mail vom 23.02.2023 das Vorliegen eines Vorsatzes hinsichtlich einer unrechtmäßigen Einreise entgegen einem Einreiseverbot bestritten und vorgebracht, vom Bestehen eines Einreise- und Aufenthaltsverbotes Kenntnis gehabt zu haben („mir das nicht bewusst war“).

Wie festgestellt, wurde dem Beschwerdeführer das ihm gegenüber erlassene Einreise- und Aufenthaltsverbot nicht durch persönliche Zustellung, sondern durch öffentliche Bekanntmachung erlassen. Im im verwaltungsstrafbehördlichen Verfahren ergangenen Schreiben der Zentralen Ausländerbehörde *** vom 24.02.2023 wurde zwar ausgeführt, dass aus Sicht der Zentralen Ausländerbehörde *** der Beschwerdeführer sehr wohl Kenntnis von dem ihm gegenüber erlassenen Einreise- und Aufenthaltsverbot habe. Dies wurde jedoch damit begründe, dass sich der anwaltliche Vertreter des Beschwerdeführers am 20.12.2022 – und somit zwei Monate nach dem hier in Frage stehenden Tatzeitpunkt, dem 20.10.2022 – an die Zentrale Ausländerbehörde *** gewandt habe, um eine Aufhebung oder Verkürzung des Einreise- und Aufenthaltsverbots zu erwirken.

Auf schriftliche Nachfrage des Verwaltungsgerichts, ob sich der Beschwerdeführer bzw. sein Anwalt auch vor dem im gegenständlichen Verfahren relevanten 20.10.2022 an die Behörde gewandt habe oder ob sonstige Hinweise vorlägen, dass der Beschwerdeführer vor dem 20.10.2022 Kenntnis von dem ihm gegenüber erlassenen Einreise- und Aufenthaltsverbot gehabt haben könnte, wurde dies seitens der Zentralen Ausländerbehörde *** mit Schreiben vom 28.02.2024 ausdrücklich verneint.

Gerade im Hinblick darauf, dass dem Beschwerdeführer am 29.10.2022 die Einreise nach Österreich verweigert wurde und er mit Schreiben der belangten Behörde vom 28.11.2022, dem Beschwerdeführer laut im Akt befindlichem Internationalen Rückschein am 15.12.2022 zur Rechtfertigung bezüglich des Vorwurfs einer Einreise entgegen einem durch Deutschland erlassenen Aufenthaltsverbot aufgefordert wurde, besteht für das Verwaltungsgericht zwar kein Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer wie auch durch die Zentrale Ausländerbehörde *** im Schreiben vom 24.02.2023 angenommen, spätestens nach Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung von dem Einreise- und Aufenthaltsverbot, jedenfalls aber am 20.12.2022, als sich sein Anwalt an die deutsche Behörde wandte, wusste.

Dafür aber, dass der Beschwerdeführer bereits am 29.10.2020 entgegen seinem Vorbringen von der Erlassung des durch öffentliche Bekanntmachung zugestellten Einreise- und Aufenthaltsverbotes gewusst haben könnte, gibt es keinerlei Hinweise.

Vor diesem Hintergrund kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer Kenntnis vom dem ihm gegenüber erlassenen Aufenthaltsverbot hatte.

Auch kann selbst dann, wenn man annähme, dass der Beschwerdeführer davon in Kenntnis gewesen sein könnte oder auch müsste, dass gegen ihn in Deutschland ein Verfahren zur Erlassung eines Einreise- und Aufenthaltsverbotes anhängig war, nicht ohne Weiteres mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass es der Beschwerdeführer, dem das Aufenthaltsverbot nicht persönlich zugestellt wurde und hinsichtlich dessen keine Hinweise dafür hervorgekommen sind, dass er vor dem 29.10.2022 von der Erlassung Kenntnis erlangt hätte, ernsthaft die Möglichkeit in Betracht gezogen hat, dass seine versuchte Einreise, im Zuge derer er sich auch mit seinem gültigen Reisepasse der Einreisekontrolle stellte, aufgrund eines zwischenzeitig erlassenen Einreise- und Aufenthaltsverbotes rechtswidrig sein könnte. Daher ist die entsprechende (Negativ-)Feststellung zu treffen.

4. Erwägungen:

4.1. Im vorliegenden Fall wird dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Versuch einer Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 1c FPG vorgeworfen.

4.2. Jede Versuchsstrafbarkeit setzt gem. § 8 Abs. 1 VStG vorsätzliches Handeln, sohin zumindest bedingt vorsätzliches Handeln voraus.

Bedingt vorsätzlich handelt, wer es ernstlich für möglich hält, dass er einen Sachverhalt verwirklicht, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht, und sich damit abfindet. Handelt eine Person bedingt vorsätzlich, dann hält sie die Tatbestands-verwirklichung ernstlich für möglich und findet sich mit ihr ab; sie will sie also.

4.3. Damit vorliegend davon ausgegangen werden könnte, dass der Beschwerdeführer zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hat, müsste feststehen, dass er es zur angelasteten Tatzeit zumindest ernsthaft für möglich hielt und dass er sich damit abgefunden hat, dass ihm gegenüber ein Einreise- und Aufenthaltsverbot erlassen wurde und seine Einreise daher rechtswidrig gewesen wäre.

Ein solcher, für eine Strafbarkeit einer versuchten Tatbegehung erforderlicher Vorsatz ist aber aus den oben dargelegten Gründen im vorliegenden Fall nicht nachzuweisen, wobei darauf hinzuweisen ist, dass für die Annahme vorsätzlichen Handelns entsprechende Sachverhaltsfeststellungen gefordert sind, wobei allgemeine Formulierungen wie der Täter „hätte wissen müssen“ oder „ihm hätte bewusst sein müssen“ nicht ausreichen (vgl. etwa VwGH 20.04.1998, 97/17/0179).

4.4. Da bei Vorsatzdelikten im Gegensatz zu Ungehorsamsdelikten das Verschulden betreffend die Beweislastumkehr im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG nicht gilt und die subjektive Tatseite vorliegend nicht nachweisbar ist, ist der Beschwerde Folge zu geben und ist das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und ist das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, nur Fragen der Beweiswürdigung betroffen sind (zur grundsätzlichen Unzulässigkeit der Revision betreffend Fragen der Beweiswürdigung vgl. zB VwGH 29.12.2017, Ra 2017/17/0893) und sich auf den eindeutigen und klaren Wortlaut stützen kann (aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Revisionen derartigen Fällen vgl. zB VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095).