Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1578/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.03.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.1578.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Dr. Grassinger über die Beschwerde von Herrn A, vertreten durch B Steuerberatung GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 14. März 2023, ***, betreffend Vergütung des Verdienstentganges eines Selbständigen, gemäß Epidemiegesetz 1950 (EpiG), wie folgt:

Der Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 14. März 2023, ***, wird Folge gegeben.

Der Spruch des bezeichneten Bescheides wird dahingehend abgeändert, dass er zu lauten hat wie folgt:

„Dem Antrag von Herrn A, vertreten durch B Steuerberatung GmbH, ***, ***, eingelangt am 4. April 2022, auf Vergütung des Verdienstentganges für den Zeitraum dessen (behördlich verfügter) Absonderung vom 23. Februar 2022 bis einschließlich 4. März 2022, in Höhe von € *** wird stattgegeben.

Dem selbständig erwerbstätigen A, handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH, FN ***, selbständig außen vertretungsbefugt seit 1. Jänner 2021, wird für den Zeitraum dessen Absonderung vom 23. Februar 2022 bis einschließlich 4. März 2022, die beantragte Gesamtvergütungssumme in der Höhe von € *** zuerkannt.“

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 32 und § 49 Epidemiegesetz 1950 ( EpiG)

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe

Verfahrensgang und festgestellter Sachverhalt:

Mit Antrag vom 4.4.2022 begehrte der Beschwerdeführer im eigenen Namen und vertreten durch die B Steuerberatung GmbH, die Vergütung des Verdienstentganges für den Zeitraum seiner behördlich verfügten Absonderung auf Grund des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 23.02.2022, ***, für den Zeitraum vom 23. Februar 2022 bis einschließlich 4. März 2022, als selbständig erwerbstätige Person, gemäß § 32 Abs. 4 Epidemiegesetz 1950, in Höhe von EUR ***, dies unter Zugrundelegung der Berechnungsvariante 1 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentganges für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG-Berechnungsverordnung), in der zur Anwendung gelangenden Fassung BGBl. II Nr. 329/2020.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde dem Antrag in Höhe von € *** stattgegeben.

Der darüber hinausgehende Betrag in Höhe von € *** wurde abgewiesen.

Begründend führte die Behörde u.a. dazu aus:

„Die relevanten Einkommensdaten ergeben sich gegenständlich aus dem vorgelegten EpiG-Berechnungstool und lauten wie folgt:

• EBITDA im Zeitraum der Erwerbsbehinderung: EUR ***

• EBITDA der Vorjahresperiode: EUR ***

• EBITDA des Referenzzeitraums: EUR ***

• EBITDA des Vorjahr-Referenzzeitraum: EUR ***

• Fortschreibungsquotient (FQ, gerundet auf 2 Nachkommastellen): 1,14

• Zieleinkommen (EBITDA der Vorjahresperiode x FQ): EUR ***

• Errechneter vorläufiger Verdienstentgang (Zieleinkommen - EBITDA im Zeitraum der Erwerbsbehinderung): EUR ***

Es ergibt sich somit aus dem EpiG-Berechnungstool gegenständlichen ein FQ von über 1,10. Es wurde jedoch im Antrag nicht ausreichend dargelegt, dass diese wirtschaftliche Entwicklung ausschließlich auf die unternehmerische Leistung des Selbstständigen zurückzuführen ist. Insbesondere wurde nicht dargelegt, ob die wirtschaftliche Entwicklung nicht etwa auf rein zufällige saisonale oder unternehmensspezifischer Effekte zurückzuführen ist, keine außergewöhnlichen, den Antragsteller individuell betreffende Umstände vorliegen und das betroffene Unternehmen nicht wesentlich erweitert, verkleinert oder sonst verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

Nach § 4 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung kann der FQ abweichend von Abs. 1 und 2 angemessen festgesetzt werden, wenn die Ermittlung anhand Abs. 1 nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Der FQ wird daher im gegenständlichen Fall angemessen mit 1,06 festgesetzt, woraus sich folgende neue Berechnung des Verdienstentganges ergibt:

• EBITDA im Zeitraum der Erwerbsbehinderung: EUR ***

• EBITDA der Vorjahresperiode: EUR ***

• Angemessener Fortschreibungsquotient: 1,06

• Neues Zieleinkommen (EBITDA der Vorjahresperiode x FQ): EUR ***

• Neu errechneter vorläufiger Verdienstentgang (Zieleinkommen - EBITDA im Zeitraum der Erwerbsbehinderung): EUR ***

Gem § 32 Abs 5 EpiG iVm § 5 EpiG-Berechnungsverordnung sind auf den Vergütungsbetrag sämtliche Zuwendungen anzurechnen, die dem Antragsteller nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften zugekommen sind. Als solche Zuwendung gilt jedenfalls die Vergütung von Dienstnehmern, die im selben Zeitraum, entsprechend der zeitlichen Periode zur Berechnung des IST-Einkommens, behördlich abgesondert waren.

In konkreten Fall wurde für

1. den Dienstnehmer D mit Bescheid vom 30.08.2022, AZ ***, ein Betrag von EUR *** bewilligt, welcher auf den Vergütungsbetrag aliquotiert in Höhe von EUR ***,

2. den Dienstnehmer E mit Bescheid vom 21.09.2022, AZ ***, ein Betrag von EUR *** bewilligt, welcher auf den Vergütungsbetrag in voller Höhe,

3. die Dienstnehmerin G mit Bescheid vom 31.08.2022, AZ ***, ein Betrag von EUR *** bewilligt, welcher auf den Vergütungsbetrag in voller Höhe,

4. den Dienstnehmer F mit Bescheid vom 03.11.2022, AZ ***, ein Betrag von EUR *** bewilligt, welcher auf den Vergütungsbetrag aliquotiert in Höhe von EUR ***,

anzurechnen ist.

Nach Abzug dieser gem. § 32 Abs. 5 EpiG anzurechnenden Dienstnehmer-Vergütungen iHv. insgesamt EUR *** und inklusive der geltend gemachten, angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten ergibt sich daher ein Vergütungsanspruch in Höhe von EUR ***. Der darüberhinausgehende Betrag in Höhe von EUR *** war abzuweisen.“

In der fristgerecht erhobenen Beschwerde hat der Beschwerdeführer Folgendes eingewendet:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

im Namen und Auftrag unseres Klienten Herrn A, Geschäftszahl *** legen wir das Rechtsmittel der Beschwerde gegen den Bescheid für die Vergütung des Verdienstentganges gem. §32 Epidemiegesetz 1950 ein und begründen dies wie folgt:

Herr A ist Geschäftsführer der C GmbH und bezieht daraus seine Geschäftsführerbezüge. Herr A erzielt Einkünfte aus selbstständiger Arbeit.

Die von Ihnen durchgeführte Kürzung aufgrund erhaltener Vergütungen von Dienstnehmern sind der C GmbH zuzurechnen. Die genannten Personen sind Mitarbeiter der C GmbH und sind nicht bei Herrn A persönlich angestellt.

Der Antrag für den Verdienstentgang kann nur von natürlichen Personen gestellt werden. Da die Mitarbeiter nicht bei Herrn A angestellt sind, sondern in der GmbH, sind die erhaltenen Vergütungen bei Herrn A nicht zu berücksichtigen. Weiters bestätigen wir Ihnen dass der Fortschreibungsquotient von 1,14 nicht auf rein zufällige saisonale oder unternehmensspezifische Effekte zurückzuführen ist. Es liegen auch keine außergewöhnlichen Umstände vor, die zu diesem Fortschreibungsquotienten führen.

Wir bitten Sie daher den Bescheid zu korrigieren und um Auszahlung des Verdienstentganges iHv € ***.“

Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat die B Steuerberatung GmbH (mit E-Mail vom 10.07.2023) bestätigt, dass die im angefochtenen Bescheid angeführten Dienstnehmer in der C GmbH tätig sind und dass die angegebenen Vergütungsbeträge betreffend diese Dienstnehmer korrekt dargestellt wurden.

Im Verfahren vor der Behörde wurde nach dem diesbezüglichen Auftrag der den Beschwerdeführer betreffende Auszug aus dem Lohnkonto für das Jahr 2022 vorgelegt.

Festgestellter Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer wurde im Zeitraum vom 23. 02.2022 bis einschließlich 04.03.2022 mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 23.02.2022, ***, auf Grund einer Infektion mit SARS-CoV-2 (Lungenkrankheit COVID-19), in ***, ***, abgesondert.

Er vertritt seit 1. Jänner 2021 als selbständig vertretungsbefugter Alleingeschäftsführer die C GmbH, FN , und verfügte im Zeitraum der Absonderung (23. 02.2022 bis einschließlich 04.03.2022) bzw. im Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Antragstellung (04.04.2022) seit 31.10.2017 über Unternehmensanteile in der Höhe von € *** von insgesamt Anteilen in der Höhe von € *** (die H GmbH hatte zum damaligen Zeitraum bzw. Zeitpunkt Unternehmensanteile in der Höhe von € gemäß der Eintragung im Firmenbuch: seit 14.01.2021, und ist nunmehr, dies somit außerhalb des maßgeblichen Zeitraumes; Alleinanteilseignerin am Unternehmen).

Gemäß der die C GmbH, FN ***, betreffenden Beurkundung des Gesellschaftsvertrages vom 19.10.2017 wird die Gesellschaft, wie zum maßgeblichen Zeitraum der Absonderung und zum Zeitpunkt der Antragstellung gegeben, wenn nur ein Geschäftsführer bestellt ist, durch diesen selbständig vertreten.

Der Geschäftsanteil eines jeden Geschäftsführers bestimmt sich nach der Höhe der von ihm übernommenen Stammeinlage.

Gemäß dem Gesellschaftsvertrag ist der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer vor dem Abschluss von Geschäften, bei denen die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Betrag von € *** nicht übersteigen, vor dem Ankauf oder der Veräußerung von Maschinen, wenn der Kaufpreis den Betrag von € *** nicht übersteigt, überhaupt vor Verträgen, die über den Umfang des laufenden Geschäftsbetriebes nicht hinausgehen oder für die Gesellschaft nicht von grundsätzlicher Bedeutung sind, nicht verpflichtet, die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen.

Der Beschwerdeführer hat mit E-Mail-Eingabe vom 04.04.2023 „als selbständig erwerbstätige Person“ unter Anschluss einer Bestätigung der B Steuerberatung GmbH (entsprechend § 6 Abs 2 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung hinsichtlich der Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Antrages, insbesondere der Berechnung nach den §§ 3 und 4 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung) unter Heranziehung des zur Verfügung stehenden EpiG-Berechnungstools (Variante 1) einen Antrag auf Vergütung eines Verdienstentganges für selbständig Erwerbstätige für den Zeitraum der vorbezeichneten, behördlich verfügten Absonderung gestellt.

Der Beschwerdeführer war im bezeichneten Absonderungszeitraum nicht in der Lage gewesen, seiner Geschäftsführertätigkeit nachzugehen.

Die relevanten Einkommensdaten aus dem vom Beschwerdeführer an die Behörde übermittelten EpiG-Berechnungstool wurden (kontrolliert und bestätigt durch das Steuerberatungsunternehmen) wie folgt bekanntgegeben:

• EBITDA im Zeitraum der Erwerbsbehinderung: EUR ***

• EBITDA der Vorjahresperiode: EUR ***

• EBITDA des Referenzzeitraums: EUR ***

• EBITDA des Vorjahr-Referenzzeitraum: EUR ***

• Fortschreibungsquotient (FQ, gerundet auf 2 Nachkommastellen): 1,14

• Zieleinkommen (EBITDA der Vorjahresperiode x FQ): EUR ***

• Errechneter vorläufiger Verdienstentgang (Zieleinkommen - EBITDA im Zeitraum der Erwerbsbehinderung): EUR *** + € *** angefallene Steuerberaterkosten gemäß § 3 Abs. 2 EpG-Berechnungs-VO.

Im Auszug aus dem Lohnkonto 2022 betreffend den Beschwerdeführer ist unter der Positionsnummer 9600 für die nicht von der Absonderung betroffenen Monate ein Auszahlungsbetrag von monatlich € *** ausgewiesen.

Für die Monate Februar 2022 und März 2022, in welche der Absonderungszeitraum fällt, ist im Monat Februar ein Auszahlungsbetrag von € ***, im Monat März ein Auszahlungsbetrag von € ***, ausgewiesen.

Der vom Beschwerdeführer errechnete und bekannt gegebene Fortschreibungsquotient (FQ) von 1,14 wurde von der Behörde mit der Begründung einer mangelnden Plausibilisierung in dem in Beschwerde gezogenen Bescheid mit „1,06“ festgesetzt, dies u.a., weil nach der Beurteilung der Behörde der „FQ 1,10“ betrage.

Die Behörde hat im angefochtenen Bescheid weiters die Vergütungen von Dienstnehmern, die im selben Zeitraum, entsprechend der zeitlichen Periode zur Berechnung des IST-Einkommens, behördlich abgesondert waren, in Bezug auf die vom Beschwerdeführer als selbständig Erwerbstätigen geltend gemachte Vergütungssumme in Abzug gebracht.

In konkreten Fall wurde für

1. den Dienstnehmer D mit Bescheid vom 30.08.2022, AZ ***, ein Betrag von EUR *** bewilligt, welcher auf den Vergütungsbetrag aliquotiert in Höhe von EUR ***,

2. den Dienstnehmer E mit Bescheid vom 21.09.2022, AZ ***, ein Betrag von EUR *** bewilligt, welcher auf den Vergütungsbetrag in voller Höhe,

3. die Dienstnehmerin G mit Bescheid vom 31.08.2022, AZ ***, ein Betrag von EUR *** bewilligt, welcher auf den Vergütungsbetrag in voller Höhe und

4. den Dienstnehmer F mit Bescheid vom 03.11.2022, AZ ***, ein Betrag von EUR *** bewilligt, welcher auf den Vergütungsbetrag aliquotiert in Höhe von EUR ***,

von der Behörde bei der Berechnung der Gesamtvergütungssumme jeweils in Abzug gebracht wurde.

Von der Behörde wurde (u.a.) dazu ein Gesamtbetrag von insgesamt € ***, von der vom Beschwerdeführer beantragten Vergütungssumme in Abzug gebracht, wie auch bei der von der Behörde vorgenommenen Berechnung ein FQ von 1,06 (unter Hinweis auf eine mangelnde Plausibilisierung) zu Grunde gelegt wurde.

Mit der Antragstellung des Beschwerdeführers war durch das bezeichnete Steuerberatungsunternehmen entsprechend § 6 Abs 2 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Antrages, insbesondere der Berechnung nach den §§ 3 und 4 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung, bestätigt worden.

Beweiswürdigung:

Sämtliche Feststellungen ergaben sich unzweifelhaft aus dem Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes, von dessen Vollständigkeit und Richtigkeit auszugehen war, wie insbesondere aus den befüllten Berechnungsunterlagen laut Berechnungstool, Variante 1, dem vom Beschwerdeführer nachgereichten Auszug aus dem Lohnkonto für das Jahr 2022, aus dem (zeitpunktbezogen) maßgeblichen Firmenbuchauszug zu FN ***, dem Gesellschaftsvertrag, und aus der durch den Steuerberater vorgenommenen Autorisierung der Angaben.

Rechtlich wurde erwogen:

§ 32 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl. Nr. 186/1950 idF BGBl. I Nr. 195/2022, lautet auszugsweise:

(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) […]

(3a) Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund gemäß Abs. 3 besteht ungeachtet privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zur Fortzahlung des Entgelts beziehungsweise der Bezüge.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs. 3a.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen. […]

(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.

[…]

(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.

Die maßgeblichen Bestimmungen der EpG 1950-Berechnungs-Verordnung,

in der anzuwendenden Fassung BGBl. II Nr. 329/2020, lauten auszugsweise:

㤠1.

Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

Begriffsbestimmungen§ 2.

Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1.

Einkommen: das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder – wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist – Unternehmensteil;

2.

Erwerbsbehinderung: jede Behinderung des Erwerbs durch eine behördliche Maßnahme gemäß § 32 Abs. 1 des Epidemiegesetzes 1950;

3.

Ist-Einkommen: das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

4.

Zieleinkommen: das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode;

5.

Vorjahresperiode: jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

6.

Fortschreibungsquotient: der nach § 4 Abs. 1, 3 oder 4 bestimmte Faktor;

7.

Referenzzeitraum: der nach § 4 Abs. 2 bestimmte Zeitraum;

8.

Ersatzzieleinkommen: das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangenen ist.

Berechnung

§ 3.

(1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

…

§ 4.

(1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

1.

bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

2.

bei einer Erwerbsbehinderung von 31 bis zu 60 Kalendertagen die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

3.

bei einer darüberhinausgehenden Erwerbsbehinderung einen angemessenen, nach vollen Kalendermonaten bestimmten Zeitraum, der jedoch nicht weniger als die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate umfassen darf.

(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Ermittlung anhand Abs. 1 aufgrund außergewöhnlicher, den Antragsteller individuell betreffender Umstände nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wesentliche Investitionen in das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder in den von der Erwerbsbehinderung betroffenenen Unternehmensteil getätigt oder das betroffene Unternehmen oder der betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert oder verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

…

§ 6.

(1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§ 3 und 4 ist durch einen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl. I Nr. 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.

(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach § 5 Z 2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.

(4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.

Inkrafttreten

§ 7.

Diese Verordnung tritt mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

Anschober

Anlage A

Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA).

Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.

Berechnungslogik des EBITDA für Rechnungslegungspflichtige im Sinne des Unternehmensgesetzbuchs (UGB)

Für der Rechnungslegungspflicht gemäß § 189 des Untenehmensgesetzbuches (UGB), dRGBl. S. 219/1897, zuletzt geändert durch Bundesgesetz BGBl. I Nr. 63/2019, unterliegende Antragsteller, die zugleich auch die ergänzenden für Kapitalgesellschaften anzuwendenden Vorschriften nach den §§ 221 bis 243d UGB zu beachten haben, setzt sich das EBITDA aus ausgewählten Bestandteilen der nach § 231 UGB aufzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung zusammen.

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 2 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 2 Z 9 (Zwischensumme aus Z 1 bis 8)

• § 231 Abs. 2 Z 7 (Abschreibungen)

= EBITDA…..“.

Die maßgebliche Bestimmung des Bundesgesetzes vom 7. Juli 1988 über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen (Einkommensteuergesetz 1988 – EStG 1988), BGBl. Nr. 400/1988 idF BGBl. I Nr. 138/2022 lautet auszugsweise:

„Selbständige Arbeit (§ 2 Abs. 3 Z 2)

§ 22 Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind:

1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu diesen Einkünften gehören nur

[…]

2. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit. Darunter fallen nur:

– Einkünfte aus einer vermögensverwaltenden Tätigkeit (zB für die Tätigkeit als Hausverwalter oder als Aufsichtsratsmitglied).

–Die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisende Beschäftigung gewährt werden. Eine Person ist dann wesentlich beteiligt, wenn ihr Anteil am Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft mehr als 25% beträgt. Die Beteiligung durch Vermittlung eines Treuhänders oder einer Gesellschaft steht einer unmittelbaren Beteiligung gleich. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit sind auch die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die für eine ehemalige Tätigkeit einer Person gewährt werden, die in einem Zeitraum von zehn Jahren vor Beendigung ihrer Tätigkeit durch mehr als die Hälfte des Zeitraumes ihrer Tätigkeit wesentlich beteiligt war. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit sind weiters Zuwendungen von betriebliche Privatstiftungen im Sinne des § 4d, soweit sie als Bezüge und Vorteile aus einer bestehenden oder früheren Beschäftigung (Tätigkeit) anzusehen sind.

Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, die Höhe des geldwerten Vorteils aus der privaten Nutzung eines zur Verfügung gestellten Kraftfahrzeuges, Kraftrades oder Fahrrades mit Verordnung festzulegen sowie in der Verordnung im Interesse ökologischer Zielsetzungen Ermäßigungen und Befreiungen vorzusehen.

[…]“.

Gemäß § 32 Abs. 1 EpiG, BGBl. Nr. 186/1950, idF BGBl. I Nr. 90/2021, ist natürlichen und juristischen Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie u.a. gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

Der Beschwerdeführer war auf Grundlage des EpiG bis einschließlich 04.03.2022 abgesondert. Der am 04.04.2022 gestellte Antrag auf Vergütung erwies sich deshalb als rechtzeitig eingebracht im Sinn des § 49 Abs. 1 EpiG.

Die Arbeitnehmereigenschaft eines Geschäftsführers, der gleichzeitig Gesellschafter einer GmbH ist, wird durch das Ausmaß der persönlichen Abhängigkeit bestimmt, die wiederum vom Umfang der Beteiligung an der Gesellschaft abhängig ist. Zu prüfen ist, inwieweit die Anteile eines Gesellschafter-Geschäftsführers einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung ermöglichen. Ein derartiger Einfluss ist dabei nicht nur dann zu bejahen, wenn der Gesellschafter Geschäftsführer über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile verfügt, sondern auch, wenn die Beteiligung zwar geringer als 50 Prozent ist, dem Geschäftsführer jedoch auf Grund des Gesellschaftsvertrages eine Sperrminorität zusteht, die ihn befähigt, Beschlüsse der Generalversammlung in den für seine persönliche Abhängigkeit wesentlichen Angelegenheiten zu verhindern. Die Tatsache, dass der Gesellschafter Geschäftsführer beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft hat, schließt seine Qualifikation als Arbeitnehmer aus (vgl. OGH 17.10.2002, 8 ObA 68/02m).

Verfahrensgegenständlich ist davon auszugehen, dass es sich beim Beschwerdeführer (auch wenn er ein Geschäftsführerentgelt erhält) um eine selbständig erwerbstätige Person handelt.

Dieser Begriff ist im EpiG nicht definiert. Zur Auslegung des in einem Materiengesetz enthaltenen Rechtsbegriffes ist es jedoch zulässig, auf Bundesgesetze zurückzugreifen, die im Sinn inhaltsgleiche Begriffe beinhalten. Eine natürliche Person, die über 25% der Anteile an einer GmbH hält, ist somit gemäß § 22 Z 2 EStG 1988 als selbständig erwerbstätige Person iSd des § 32 EpiG anzusehen.

Gemäß § 2 Abs. 3 Z 2 EStG iVm § 22 Z 2 EStG sind die Geschäftsführerbezüge des Beschwerdeführers auf Grund dessen Beteiligung am Unternehmen der C GmbH (49% Anteile) im zu berücksichtigenden Zeitraum der Absonderung bzw. der Antragstellung sowie im Hinblick auf den gemäß Gesellschaftsvertrag möglichen maßgeblichen Einfluss des Beschwerdeführers auf die Geschäftsführung und auf das operative Geschäft dieses Unternehmens, steuerrechtlich als Einkünfte aus selbständiger Arbeit anzusehen, was gegen eine Qualifikation des Beschwerdeführers als „Arbeitnehmer“ iSd § 32 Abs. 3 EpiG spricht.

Selbständig erwerbstätige Personen haben gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG einen Anspruch auf Vergütung bei Absonderung, müssen diesen Anspruch aber im eigenen Namen, unter Beachtung der örtlichen Zuständigkeit, geltend machen.

Aus § 33 EpiG ergibt sich, dass zur Entscheidung über Ansprüche, die auf § 32 gestützt werden, jene Bezirksverwaltungsbehörde zuständig ist, in deren Bereich „diese Maßnahmen getroffen wurden“, d.h., in deren örtlichen Wirkungsbereich die betreffenden Maßnahmen durchgeführt wurden oder ihre Wirkung entfalteten (VwGH Ra 2021/09/0005).

Die Bezirkshauptmannschaft Baden, in deren Bereich die Absonderungsmaßnahme getroffen und bei welcher der Vergütungsantrag eingebracht wurde, war daher zur Entscheidung zuständig.

Die Bestimmungen der § 32 Abs. 1 iVm Abs. 4 EpiG sehen einen Vergütungsanspruch für selbstständig erwerbstätige Personen vor, die durch eine in § 32 Abs. 1 leg. cit. taxativ aufgezählte Maßnahme in ihrem Erwerb behindert wurden; Abs. 4 enthält eine Regelung für die Ermittlung der dann gebührenden Entschädigung (vgl. VwGH vom 21. März 2022, Ra 2021/09/0235). Die Entschädigung ist demgemäß grundsätzlich nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

Gemäß § 32 Abs. 6 EpiG kann der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen. Um eine solche Verordnung handelt es sich bei der EpiG- Berechnungs-Verordnung (BGBl. II Nr. 329/2020).

Da der Antrag auf Vergütung durch den Beschwerdeführer am 04. 04.2022 eingebracht wurde, das Verfahren somit im Zeitpunkt des Inkrafttretens der EpiG- Berechnungsverordnung, in der Fassung BGBl. II Nr. 151/2022, Kundmachung am 08.04.2022, Inkrafttreten am 09.04.2022, anhängig war, ist gemäß § 7 Abs. 3 dieser VO, in der letztgenannten Fassung, verfahrensgegenständlich die EpiG- Berechnungs-Verordnung idF BGBl. II Nr. 329/2020 anzuwenden.

Indem der Verordnungsgeber im Rahmen der Berechnungsverordnung an festen, sich aus der Rechnungslegung nachvollziehbaren Werten im Zeitvergleich orientiert (namentlich dem EBITDA der Absonderungs- und der Vergleichsperiode), hat er sich für ein System der Pauschalierung entschieden, die im Wesentlichen dazu dient, sowohl den Aufwand für den Antragsteller als auch für jenen der Vollziehung auf ein erträgliches Ausmaß zu beschränken, und damit in Kauf genommen, dass der Vergütungsbetrag nicht in jedem Fall exakt dem kausal bedingten Vermögensnachteil entspricht (vgl. LVwG NÖ 22.02.2023, LVwG-AV-358/001-2022).

Der selbständig erwerbstätige Beschwerdeführer war im oben genannten Zeitraum behördlich abgesondert. Durch die dadurch bedingte Behinderung seines Erwerbes ist ein Vermögensnachteil entstanden, für welchen eine Vergütung zu leisten war, zumal durch die Absonderung ein Verdienstentgang eingetreten ist.

Der Beschwerdeführer ist somit Vergütungsberechtigter iSd § 32 Abs 1 EpiG.

Ausgehend von § 32 Abs 5 EpiG ist festzustellen, dass Beträge anzurechnen sind, die dem Vergütungsberechtigten […] zukommen.

Der Beschwerdeführer ist zwar im Fall seiner eigenen – auf Grund der behördlich verfügten Absonderung eingetretenen - Erwerbsbehinderung vergütungsberechtigt, im Fall der ebenso abgesonderten vier bezeichneten Dienstnehmer steht ihm jedoch kein originärer Vergütungsanspruch zu.

Dem diesfalls anzuwendenden § 32 Abs. 3 EpiG liegt nämlich zu Grunde, dass der dem Arbeitnehmer gebührende Vergütungsbetrag vom Arbeitgeber an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen ist und der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber übergeht.

Aus dem Kontext der Bestimmung des § 32 Abs 5 EpiG ergibt sich weiters, dass es rechtlich relevant ist, dass Beträge anzurechnen sind, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung (also seiner eigenen Erwerbsbehinderung) nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen zukommen. Dabei handelt es sich schon nach dem Wortlaut der Bestimmung um eine auf die Person des Vergütungsberechtigten bezogene Erwerbsbehinderung.

Bei der auf das Unternehmen C GmbH auf Grund der Absonderung der bezeichneten vier Dienstnehmer übergegangenen Forderungen an den Bund handelt es sich jedoch nicht um Beträge, die dem Beschwerdeführer auf Grund seiner eigenen Erwerbsbehinderung („auf Grund einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften“) nach § 32 Abs. 5, erster Satz, EpiG zugekommen ist (sinngemäß aus: LVwG-AV-740/001-2023 vom 4.Mai 2023).

Zu den behördlichen Ausführungen betreffend den Fortschreibungsquotienten (FQ) war festzustellen, dass dieser gemäß den Angaben und Berechnungen des Beschwerdeführers mit „1,14“ unter Zugrundelegung des erforderlichen kaufmännischen Rundens in Bezug auf die erste Nachkommastelle dieser Dezimalzahl den FQ von 1,1 nicht überschritt. Im Hinblick darauf erübrigten sich Feststellungen oder eine Beweisführung in Bezug auf eine (verfahrensgegenständlich nicht erforderliche) Plausibilisierung des ausgewiesenen Fortschreibungsquotienten, wie auch festzustellen war, dass der von der Behörde der Berechnung zu Grunde gelegte FQ von 1,06 für das erkennende Gericht im Hinblick auf die vorhergehenden Ausführungen nicht nachvollziehbar war.

Unter Einbeziehung der oben dargelegten Sach- und Rechtslage errechnete sich der dem selbständig erwerbstätigen Beschwerdeführer im konkreten Fall zukommende Gesamtvergütungsbetrag nach der Berechnung des erkennenden Gerichtes wie folgt:

C GmbH

A, abgesondert von 23.02.2022 bis einschließlich 04.03.2022

alte Berechnungsverordnung anzuwenden (vor 09.04.2022 eingebracht); Variante 1

FQ (Fortschreibungsquotient) = EBITDA Referenzzeitraum 2022 / EBITDA Referenzzeitraum Vorjahr

FQ = *** / ***

FQ = 1,138FQ = 1,14% (FQ mit 1,1% ist nicht zu plausibilisieren)

Zieleinkommen = EBITDA Umsatz Vorjahr x 1,14

Zieleinkommen = *** x 1,14

Zieleinkommen = ***

Verdienstentgang = Zieleinkommen – Isteinkommen

Verdienstentgang = *** – ***

Verdienstentgang = ***

Verdienstentgang = ***

Verdienstentgang gesamt = *** + *** (Steuerberatungskosten)

Errechneter Gesamtvergütungsbetrag: € ***;

beantragter Gesamtvergütungsbetrag: € ***

Dem Beschwerdeführer war daher die beantragte Summe in der Höhe von € *** ohne Abzug zuzusprechen.

Da der Mehrbetrag in der Höhe von € *** nicht beantragt wurde, somit nicht verfahrensgegenständlich war, hatte diesbezüglich keine spruchgemäße Erfassung zu erfolgen.

Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt unstrittig war, der Akt erkennen ließ, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtsache nicht erwarten ließ und da dem weder Artikel 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstanden, wie auch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung von keiner der Parteien beantragt wurde.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.