Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2656/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.2656.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Mag. Schnabl über die Beschwerde des Herrn A, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 09.10.2023, GZ. ***, betreffend Bestrafung nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 30,-- Euro zu leisten.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nachArt. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Zahlungshinweis:

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) den Strafbetrag von 150,-- Euro zuzüglich der Kostenbeiträge des verwaltungsbehördlichen Verfahrens von 15,-- Euro und des Beschwerdeverfahrens von 30,-- Euro, somit den Gesamtbetrag in der Höhe von 195,-- Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung unter Berücksichtigung des angeschlossenen Beiblattes zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 09.10.2023, GZ. ***, wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, dass er es am 29.03.2022, 08:40 Uhr, in „C“, ***, ***, als das gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) zur Vertretung nach außen berufene Organ „D OG“ in ***, , in der Funktion als unbeschränkt haftender Gesellschafter zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft gegen § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG, wonach beim Inverkehrbringen für elektronische Zigaretten gelte, dass die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher zu sein hätten und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssten, insofern verstoßen habe, als die elektronische Zigarette im Sinne des § 1 Z 1 TNRSG „“ mit der Probenummer *** nicht kindersicher gewesen wäre.

Dadurch habe der Beschwerdeführer gegen die Rechtsvorschriften des § 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 iVm § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG verstoßen und wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 150,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Stunden) verhängt. Gleichzeitung wurde dem Beschwerdeführer ein Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 VStG in der Höhe von 15,-- Euro vorgeschrieben.

Begründend führte dazu die Bezirkshauptmannschaft Melk zusammengefasst aus, dass die „D OG“ ihren Sitz in ***, ***, habe.

Seit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch am 04.10.2018 sei der Beschwerdeführer unbeschränkt haftendender Gesellschafter dieser Gesellschaft und würde diese selbstständig vertreten. Er beziehe ein monatliches Einkommen in der Höhe von 2.000,-- Euro.

Im Zuge der Kontrolle durch das E, ***, , im Betrieb der „D OG“ am 29.02.2022 seien Proben aus dem dort an die Verbraucher abgegebenen Waren entnommen worden. Unter anderem sei eine Probe mit der Bezeichnung „“ mit der Probennummer *** genommen worden und handle es sich hiebei um eine elektronische Zigarette. Es sei eine Überprüfung der Kinder- und Manipulationssicherheit durchgeführt worden und dabei festgestellt worden, dass eine Sicherheitseinrichtung an der genannten elektronischen Zigarette nicht vorhanden sei und diese durch Anziehen am Mundstück (= Abdampfversuch) sofort einsatzbereit sei. Die elektronische Zigarette weise keine Sicherheitseinrichtung wie z. B. einen Druckknopf, der durch mehrmaliges Betätigen aktiviert werde, oder einen kindersicheren Schiebehebel auf, durch diese in Betrieb genommen werden könne. Sie sei sofort nach Entfernen der Schutzkappe nur durch bloßes Anziehen bzw. Ansaugen am Mundstück zum Gebrauch einsatzbereit und könne in dieser gebrauchsfertigen Form jederzeit von Kindern verwendet werden. Laut Gebrauchsanweisung am Beipackzettel sei keine Sicherheitseinrichtung für die Inbetriebnahme der elektronischen Zigarette zu betätigen.

Eben diese elektronische Zigarette habe somit nicht die Voraussetzungen des § 10b Abs.7 Z 1 (gemeint offensichtlich: Z 7) TNRSG erfüllt, wonach elektronische Zigaretten unter anderem kindersicher zu sein hätten.

Soweit der Beschwerdeführer darauf verweise, dass die Verbraucher den dieser elektronische Zigarette angeschlossenen Beipackzettel entsprechend beachten würden und daher unter normalen oder vernünftigerweise vorhersehbaren Bedingungen davon auszugehen sei, dass Erwachsene das Erzeugnis weder Kindern zur unmittelbaren Verwendung überlassen, noch für Kinder zugänglich aufbewahren würden, sei dem zu entgegnen, dass dem diesen angesprochenen Hinweis nach § 10c Abs. 1 TNRSG in § 10b Abs. 7 Z 1 (gemeint offensichtlich: Z 7) TNRSG darüber hinaus die Kindersicherheit von elektronischen Zigaretten ausdrücklich vorgeschrieben sei. Zum weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach das Produkt schon deshalb kindersicher sei, weil Kinder nicht in der Lage seien, Aerosol einschließlich solches mit Nikotin in einer Dosis zu inhalieren, die eine ernsthafte Gesundheitsgefährdung besorgen ließe, sei dem nicht näher entgegen zu treten gewesen, weil das Gesetz erkennbar vom Gegenteil ausgehe. Dass Kleinkinder überhaupt unfähig seien, einen ausreichend hohen Unterdruck zu erzeugen, um die Zugautomatik überhaupt in Gang zu setzen und bejahendenfalls die erste Inhalation einen massiven reflektorischen Hustenreiz auslösen würde, welche eine ernsthafte Gesundheitsgefährdung auf natürliche Weise verhindere, lasse schon alleine die in der Rechtfertigung des Beschwerdeführers ins Treffen geführte Ungewissheit deutlich erkennen, dass die erforderliche Kindersicherheit im Einzelfall keineswegs mit der zu Gebote stehenden Sicherheit gegeben sei. Ein Hustenreiz könne auch nicht als „Kindersicherung“ zu betrachten sein.

Der Beschwerdeführer habe somit den objektiven und mangels Glaubhaftmachung eines fehlenden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG auch den subjektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Im Rahmen der Strafbemessung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Melk erwogen, dass mildernd die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und erschwerend kein Umstand zu berücksichtigen sei. Auch unter Berücksichtigung der sonstigen Grundsätze des § 19 VStG sei die verhängte Geldstrafe angemessen, sowohl aus spezial- als auch generalpräventiven Gründen.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

In seiner fristgerecht gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz seines Rechtsvertreters vom 21.11.2023 erhobenen Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen und das angefochtene Straferkenntnis aufheben und somit das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und zur neuerlichen Entscheidung und Durchführung eines mündlichen Verfahrens an die belangte Behörde zurückverweisen.

Begründend führte dazu der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, das der Beipackzettel für jeden verständigen Erwachsenen die klare Instruktion enthalte, dass das Produkt für Kinder unzugänglich aufzubewahren sei und dass die Überlassung zu Verwendung durch Kinder untersagt sei. Unter normalen oder vernünftigerweise vorhersehbaren Bedingungen sei daher davon auszugehen, dass Erwachsene das Erzeugnis weder Kindern zur unmittelbaren Verwendung überlassen noch für Kinder zugänglich aufbewahren. Bereits aus diesem Grund sei unter normalen oder vernünftigerweise vorhersehbaren Bedingungen nicht mit einer absichtlichen oder zufälligen Verwendung durch Kinder zu rechnen.

Die Behörde verschweige im Tatvorwurf außerdem, gemäß welcher Rechtsnorm, technischen Norm oder sonstigen Norm eine „Sicherheitseinrichtung“ vorgeschrieben werde. Die Möglichkeit, einen höheren Sicherheitsgrad zu erreichen, oder die Verfügbarkeit anderer Produkte, von denen eine geringere Gefährdung ausgehe, sei kein ausreichender Grund, um ein Produkt als gefährlich anzusehen.

Auch sonst sei dem Tatvorwurf nicht zu entnehmen, das vom Erzeugnis eine besondere Gefahr ausgehe, die das Produkt auf Grund seiner besonderen Bauart oder Konstruktion für Kinder unsicherer mache, als etwa andere vom TNRSG geregelte Produkte, wie z. B. eine herumliegende Zigarette, welche ein Kind in den Mund nehmen, zerkauen und verschlucken könne oder gar eine in Reichweite des Kindes belassene angezündete Zigarette, mit welcher sich das Kind verbrennen oder welche das Kind inhalieren könne.

Eine Untersagung der barrierefreien Nikotinfreisetzung durch Ansaugen am Mundstück könne § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG nicht entnommen werden. Dies würde einen Sicherheitsstandard etablieren, der jedes denkbare Risiko für Kinder ausschließe und damit über den Schutzrahmen bei der Produktion herkömmlicher Zigaretten weit hinausgehen würde. Ein vollständiger Ausschluss jeglicher Gesundheitsgefahren ließe sich für Kinder nur durch eine vollständige Untersagung des Vertriebs der einschlägigen Produkte erzielen, was der Gesetzgeber gerade nicht beabsichtigt habe. Es bestehe auch bei herkömmlichen Zigaretten kein Schutz davor, dass ein Kleinkind eine solche in den Mund nehme, darauf herumkaue oder diese sogar verschlucke. Ebenso sei ein Kleinkind praktisch in der Lage an einer glimmenden Zigarette zu ziehen.

Des Weiteren sei das gegenständliche Produkt kindersicher, weil Kinder nicht in der Lage seien Aerosol, einschließlich solches mit Nikotin, in einer Dosis zu inhalieren, die eine ernsthafte Gesundheitsgefährdung besorgen ließe. Es sei fraglich, ob Kleinkinder überhaupt fähig seien, einen ausreichend hohen Unterdruck zu erzeugen, um eine Zugautomatik überhaupt in Gang zu setzen. Selbst dann, würde jedoch die erste Inhalation einen massiven reflektorischen Hustenreiz auslösen, welcher eine ernsthafte Gesundheitsgefährdung auf natürliche Weise verhindere. Dazu werde auch ein humantoxikologisches Gutachten beantragt.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Mit Schreiben vom 27.11.2023 legte die Bezirkshauptmannschaft Melk dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Verwaltungsstrafakt zur GZ. *** mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vor, dies mit den Mitteilungen, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Am 23.01.2024 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich antragsgemäß eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer persönlich und ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Melk als belangte Behörde nicht teilnahmen.

Vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurde in dieser Verhandlung ergänzend vorgebracht, dass in Ergänzung des bisherigen Beschwerdevorbringens die Behörde keinen Faktenvorwurf geliefert habe, warum das verfahrensgegenständliche Produkt nicht kindersicher sein solle. Die Behörde lasse in der Tatanlastung überhaupt jeden faktischen Vorwurf weg. Gemäß Art. 20 Abs. 3 lit. e der Richtlinie 2014/40/EU (in Folge TPD2), und der Umsetzungsnorm des § 10 Abs. 7 Z 7 TNRSG dürften elektronische Zigaretten in Verkehr gebracht werden, wenn sie kindersicher seien. Eine Auslegung der Norm ergäbe, dass sich die geforderte Kindersicherheit nicht auf das Vorhandensein von Sicherheitsmechanismen zur Verhinderung der Inhalation nikotinhaltigem Dampfes erstrecke. Die Produktsicherheitsverordnung (VO EU 2023/988) ordne an, dass ein Lutschen oder Schlucken von Flüssigkeiten verhindert werden solle. Weiters sollten Kinder vor einer Gefährdung ihrer Gesundheit geschützt werden, sodass jedenfalls alle solchen denkbaren Szenarien, die schon keine Gefährdung der Gesundheit begründen würden, nicht vom Erfordernis der gezielten Schutzmaßnahmen erfasst sein könnten. Es werde dazu auf eine Entscheidung des Landgerichtes *** vom 12.01.2023, GZ. ***, dort speziell die Randnummer 6 ff, verwiesen.

Relevant ergäbe sich daraus, dass diese Entscheidung das relevante EU-Recht, nämlich des Produktsicherheitsrechtes und TPD2 verarbeite und daraus die dort getroffenen Schlüsse gezogen hätte. Dabei handle es sich um eine harmonisierte Materie, sodass ausländische Entscheidungen diesbezüglich als Auslegungshilfen sehr wohl berücksichtigt werden müssten. Eine Gefährdung der Gesundheit von Kindern durch die Inhalation des Dampfes des verfahrensgegenständlichen Produktes sei durch die Behörde weder vorgeworfen noch konkret belegt worden.

Insbesondere sei nicht auf technische Normen oder konkrete technische Verordnungen oder Gesetze verwiesen worden. Kinder seien nicht in der Lage, Aerosol einschließlich Nikotin in einer Dosis zu inhalieren, die eine ernsthafte Gefährdung der Gesundheit besorgen ließe. Bereits die erste Inhalation würde einen massiven reflektorischen Hustenreiz auslösen. Eine ernste Gefährdung werde dadurch auf natürliche Weise verhindert. Es werde dazu auf ein in einem vorgelegtes Gutachten verwiesen. Dieses Gutachten beschäftige sich mit einem baugleichen Produkt mit einer anderen Bezeichnung. Die historische Auslegung des Art. 20 Abs. 3 lit. g der TPD2, auf dessen Wortlaut der § 10 Abs. 7 Z 7 TNRSG beruhe, ergebe, dass der europäische Gesetzgeber die grundsätzlich geforderte Kindersicherheit nicht auf die gezielte Verhinderung der Inhalation nikotinhaltigen Dampfes erstrecken habe wollen.

Der Entwurf der Richtlinie vom 29.11.2013 laute:

„Member States shall require manufacturers and importers to ensure that only electronic cigarettes are placed on the market, that cannot be operated or opened by children“.

Der Folgeentwurf vom 10.12.2013 laute:

4. „Member States shall require manufacturers and importers to ensure that:

(…) electronic cigarettes are childproof“.

Der Folgesatz „that only electronic cigarettes are placed on the market that cannot be operated or opened by children“ wurde sichtbar gestrichen.

Sofern die Behörde das durch den Beschwerdeführer angeforderte Gutachten für nicht erforderlich halte, verkenne sie im Verwaltungsstrafverfahren die Beweislast, die Sache der Behörde wäre. Die fehlende Kindersicherheit sei von ihr zu belegen.

Weiters wurde vom Beschwerdeführervertreter vorgebracht, dass der Bericht der Europäischen Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 20.05.2016, Dokumentennr. „***“ berücksichtigt werden müsse. Die Kommission benenne vier Hauptrisiken im Zusammenhang mit der Verwendung elektronischer Zigaretten, nämlich 1. das Verschlucken nikotinhaltiger Flüssigkeiten (insbesondere durch Kleinkinder), 2. Hautreaktionen bei Hautkontakten mit Liquids, 3. Risiken im Zusammenhang mit individuellen Verschnitten und 4. Risiken bei Verwendung von nichtgeprüften E-Liquid-Kombinationen und Gerätehardwareanpassungen. Die Inhalation nikotinhältiger Dämpfe sei nicht als Hauptrisiko gesehen worden. Aus der bereits angesprochenen Entscheidung des LG *** werde daraus schlussgefolgert, dass die Stellungnahme der Kommission in Bezug auf Hauptrisiken, dass die Inhalation von nikotinhaltigem Dampf jedenfalls eine unter Gefahrengesichtspunkten deutlich untergeordnete Bedeutung einnehme. Ungefähr zur gleichen Zeit sei vom OLG *** festgehalten worden, dass nicht jedes denkbare, mit der Existenz von Einwegzigaretten gesundheitsgefährdenden Risiken ausgeschlossen werden würden. Diese Entscheidung sei vom 02.01.2023 zur GZ. ***, Randnummer 34. Es werde auch nochmals auf das Argument verwiesen, dass der Konsum normalhältiger Zigaretten ebenso gesundheitsschädlich sei und keine gesicherten Verschlüsse von Zigarettenschachteln zur Verhinderung des Konsums durch Kinder diskutiert werde. Es werde auch nochmals auf die Produktsicherheitsverordnung verwiesen, wonach das bloße Vorhandensein von Produkten, die „sicherer“ seien, die sohin mehr Risiken ausschließen würden, alleine für sich genommen keinen Grund darstellen würden, ein anderes Produkt als nicht sicher zu beurteilen. Es werde dazu auf den Kriterienkatalog der Produktsicherheitsverordnung verwiesen. Dieser Katalog sei von der Behörde einzuhalten gewesen. Der Beschwerdeführer sei der Meinung, dass ihm im Sinne des § 44a VStG nicht in der entsprechenden Genauigkeit bzw. Spezialität der Tatvorwurf vorgeworfen sei bzw. überhaupt kein Tatsachenvorwurf gestellt worden sei. Innerhalb der einjährigen Frist sei jedenfalls dem Beschwerdeführer zu wenig vorgeworfen worden.

Der Beschwerdeführervertreter legte in dieser Verhandlung dazu ergänzend den Bericht der Europäischen Kommission vom 20.05.2016, ein Erkenntnis des Landgerichtes Düsseldorf vom 12.01.2023, eine Entscheidung des OLG *** vom 02.01.2023, die dokumentierte "Entstehungsgeschichte" der TPD24 in englischer Fassung und ein Kurzgutachten der Universität Wien vom 20.10.2022 (Beilagen ./1 bis ./5) vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in dieser Verhandlung Beweis aufgenommen durch Verlesung der Akten GZ. *** sowie des Beschwerdeaktes des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur GZ. LVwG-S-2656/001-2023.

Vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurde ausdrücklich auf eine mündliche Verkündung der Entscheidung verzichtet und wurde die Zustimmung erklärt, dass die Entscheidung auf schriftlichem Wege ergehen wird.

4. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer A ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der im Firmenbuch zu *** eingetragenen Firma D OG mit Sitz in ***, ***. Dieses Unternehmen weist den Geschäftszweig „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ auf.

Am 29.03.2022 führte das E GmbH auftragsgemäß eine Kontrolle im angeführten Betrieb des Beschwerdeführers durch. Dabei wurde unter anderem eine Überprüfung der von der D OG in diesem Betrieb für Verbraucher entgeltlich bereitgestellte elektronische Zigarette mit der Bezeichnung „***“ mit der Probennummer *** vorgenommen.

Dabei wurde festgestellt, dass das Produkt wohl einen Beipackzettel enthielt, auf dem unter anderem festgehalten ist, dass dieses Produkt nicht von Minderjährigen verwendet werden darf und für Kinder, Jugendliche und Haustiere unzugänglich aufbewahrt werden muss, andererseits aber auch, dass die Inbetriebnahme des Gerätes derart erfolgt, dass zunächst die Silikon-Schutzklappen vom Mundstück zum Lufteinlass zu entfernen sind und das Gerät sodann eine Zugautomatik besitzt; sobald demnach am Mundstück gezogen wird, leuchtet die LED-Anzeige und das Gerät gibt Strom ab, um den Dampf zu erzeugen. Die elektronische Zigarette verfügt somit um keinen zusätzlichen Mechanismus oder eine sonstige Einrichtung, die zunächst zu bedienen ist, um das Gerät bestimmungsgemäß in Betrieb zu setzen. Eben dieses Gerät kann sohin ohne weitere technische oder funktionale Hürde von jedermann, sohin auch von Kindern, in Betrieb gesetzt werden.

5. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ist in den wesentlichen Bereichen unstrittig und ergibt sich auch vollinhaltlich aus dem unbedenklichen Inhalt des vorliegenden Verwaltungsstrafaktes, insbesondere aus dem Kontrollbericht des E vom 20.01.2023 samt Anhängen, insbesondere den Anhängen 18 und 19, aus der Stellungnahme des BMSGPK vom 11.07.2023 und aus dem im Verwaltungsstrafakt erliegenden Firmenbuchausdruck, dies in Verbindung mit dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers.

Unstrittig ist demnach insbesondere, dass der Beschwerdeführer unbeschränkt haftender Gesellschafter und das gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung befugte Organ der D OG ist und eben in diesem Unternehmen jedenfalls zum Tatzeitpunkt die verfahrensgegenständliche elektronische Zigarette vertrieb und demnach in Verkehr brachte. Unstrittig ist des Weiteren die Funktion eben dieser elektronischen Zigarette, die sich auch aus dem Beipackzettel (Anhänge 18 und 19 des Kontrollberichtes) ergibt.

Vom Beschwerdeführer wurde auch in seinem gesamten umfangreichen Vorbringen zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt, dass eben dieses verfahrensgegenständliche Gerät über keinen zusätzlichen Mechanismus oder irgendeine Einrichtung verfügt, die eine sofortige bestimmungsgemäße Inbetriebnahme der elektronischen Zigarette mit Ausnahme des Anziehens am Mundstück verhindern würde. Darauf, inwiefern es Kindern, im Besonderen Kleinkindern nicht an sich möglich sein sollte, das Gerät bestimmungsgemäß in Betrieb zu setzen, war aus rechtlichen Überlegungen – dazu unten – nicht weiter einzugehen und erübrigt sich diesbezüglich auch insbesondere die Einholung eines humantoxikologischen Gutachtens.

6. Rechtslage:

Folgende gesetzlichen Bestimmungen sind im gegenständlichen Beschwerdeverfahren von Relevanz:

§ 1 Z 1b und Z. 2 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG):

„Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

(…)

(…)

§ 2 Abs. 1 TNRSG:

„(1) Das Inverkehrbringen von

§ 10b Abs. 7 Z. 7 TNRSG:

„(7) Für elektronische Zigaretten gilt, dass

(…)

7. die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher zu sein haben und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssen.“

§ 10c Abs. 1 TNRSG:

„(1) Packungen mit elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern ist ein Beipackzettel mit folgenden Informationen beizulegen:

§ 14 Abs. 1 Z. 1 TNRSG:

„(1) Wer

1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

(…)

begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.“

7. Erwägungen:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes und der zitierten gesetzlichen Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zunächst – dies auch unbestritten – dass die D OG, deren gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Beschwerdeführer ist, zur Tatzeit mit dem hier verfahrensgegenständlichen Produkt eine elektronische Zigarette im Sinne des § 1 Z 1b TNRSG entgeltlich für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher bereitstellte und demnach gemäß § 1 Z 2 in Verkehr brachte.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 TNRSG ist das Inverkehrbringen unter anderem von Tabakerzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, verboten. Gemäß § 14 Abs. 1 Z. 1 TNRSG begeht ansonsten eine Verwaltungsübertretung, wer Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt, und ist diesfalls mit einer Geldstrafe bis zu 7.500,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15.000,-- Euro zu bestrafen.

Gemäß § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG gilt für elektronische Zigaretten, dass diese und Nachfüllbehälter kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher zu sein haben und über einen Mechanismus für eine auflauffreie Nachfüllung verfügen müssen.

Dazu ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass – wie auch auf dem Beipackzettel des gegenständlichen Produktes ersichtlich – das Gerät eine Zugautomatik besitzt. Diese Funktionsweise wurde vom Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt bestritten. Sobald demnach der Verwender am Mundstück zieht, gibt das Gerät Strom ab, um den Dampf zu erzeugen. Das Gerät ist demnach damit auf Basis des eigenen Beipackzettels in Betrieb genommen. Einer weiteren Bedienung des Gerätes bedarf es hiezu nicht; insbesondere verfügt das Gerät über keinen zusätzlichen Mechanismus oder eine zusätzliche Sperreinrichtung oder eine sonstige Funktion, die vorab vom Verwender überwunden bzw. gesetzt werden müsste, um die elektronische Zigarette in Betrieb zu setzen.

Kindersicher bedeutet, dass eben Kinder nicht gefährdet werden und den Sicherheitsanforderungen für Kinder genügt. Dass an sich elektronische Zigaretten für sich gesehen nicht kindersicher sind, verdeutlicht der Gesetzgeber damit, dass er eben in der angeführten Bestimmung des § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG ausdrücklich normiert, dass elektronische Zigaretten unter anderem kindersicher zu sein haben. Wären elektronische Zigaretten nach Ansicht des Gesetzgebers per se kindersicher, wäre diese Bestimmung nicht erforderlich.

Um diese Bestimmung mit Leben zu erfüllen ist sohin dieser Bestimmung zugrunde zu legen, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass elektronische Zigaretten an sich über irgendeinen Mechanismus, eine Sicherheitseinrichtung oder eine sonstige Funktion verfügen müssen, die eine Inbetriebnahme des Gerätes durch bloßen bestimmungsgemäßen Gebrauch in Form eines Anziehens am Mundstück unmöglich macht. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dies wiederum ebenso unbestritten, dass eine derartige zusätzliche Sicherheitseinrichtung, ein zusätzlicher Mechanismus oder eine zusätzliche Funktion am gegenständlichen Gerät in Form der hier verfahrensgegenständlichen elektronischen Zigarette nicht vorhanden war. Daraus folgt wiederum, dass davon auszugehen ist, dass die elektronische Zigarette, die vom Beschwerdeführer bzw. der D OG zur Tatzeit in Verkehr gebracht wurde, nicht kindersicher war.

Soweit nun der Beschwerdeführer vorbringt, dass die elektronischen Zigaretten über einen Beipackzettel verfügten und demnach entsprechend dessen Inhaltes der Beschwerdeführer davon ausgehen habe können, dass dieser von den Erwachsenen beachtet wird und mit einer Verwendung durch Kinder deshalb nicht zu rechnen sei, ist dem entgegen zu halten, dass gemäß der weiteren Bestimmung des § 10c Abs. 1 TNRSG Packungen mit elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern einen Beipackzettel zu enthalten haben, in dem unter anderem Gebrauchs- und Aufbewahrungsanweisungen für das Produkt, einschließlich eines Hinweises, dass das Erzeugnis nicht für den Gebrauch durch Kinder, Jugendliche und Nichtraucherinnen und Nichtraucher empfohlen wird, zu enthalten hat. Diese beiden Bestimmungen des 10b Abs. 7 Z 7 und des § 10c Abs. 1 TNRSG bestehen und gelten sohin nebeneinander. Der Gesetzgeber geht somit – insbesondere auch mangels weiterer diese Bestimmungen betreffende Bestimmungen – davon aus, dass sowohl die Bestimmungen des § 10b Abs. 7 Z 7 als auch jene des § 10c Abs. 1 TNRSG einzuhalten sind, die eine Bestimmung die andere sohin nicht ersetzt oder ausschließt. Alleine das Vorhandensein eines Beipackzettels in der gesetzlich vorgegebenen Form des § 10c Abs. 1 TNRSG lässt sohin nicht automatisch auf eine Erfüllung der sich aus § 10b Abs. 7. Z 7 TNRSG ausfließenden Verpflichtung schließen.

Richtig ist im Sinne des Beschwerdevorbringens, dass sich weder aus Rechtsnormen noch aus technischen Normen erschließen lässt, wie konkret die demnach auferlegte Kindersicherheit bei elektronischen Zigaretten ausgestaltet sein muss. Die konkrete Ausgestaltung überlässt eben der Gesetzgeber demjenigen, der unter anderem die elektronische Zigarette in Verkehr bringt. Es muss aber eine Kindersicherheit gegeben sein, was gegenständlich eben nicht der Fall war. Demzufolge wurde dem Beschwerdeführer auch in der Tatanlastung konsequenterweise und richtig nicht weiter vorgeworfen, welcher konkrete Schutzmechanismus in welcher Form auch immer beim konkreten Produkt vorhanden gewesen sein hätte müssen, um es als kindersicher zu beurteilen.

Ob andere Tabakerzeugnisse wie etwa herumliegende, vielleicht sogar glimmende Zigaretten für Kinder gefährlicher sind als eine elektronische Zigarette ohne Kindersicherung, ist verfahrensgegenständlich ohne jegliche Relevanz; relevant ist einzig, ob das gegenständliche Produkt die Anforderungen des § 10 Abs. 7 Z 7 TNRSG erfüllte. Bei den hier anzuwendenden Bestimmungen geht es auch nicht darum, eine Gefährdung der Kinder auszuschließen, sondern möglichst auszuschließen oder zu minimieren. Dass an sich eine Restgefahr auch durch elektronische Zigaretten auch für Kinder bestehen bleibt, die nur richtig durch ein komplettes Verbot des Inverkehrbringens zu erreichen wäre, hat der Gesetzgeber in Kauf genommen.

Soweit der Beschwerdeführer weiters umfassend vorbringt, dass gegenständlich elektronische Zigaretten per se für Kinder nicht gefährlich wären, zumal Kinder gar nicht fähig wären, derartige elektronische Zigaretten bestimmungsgemäß zu verwenden, ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass sowohl der Beschwerdeführer in seinem Vorbringen, als auch in den vom Beschwerdeführer im Rahmen der Verhandlung vorgelegten Urkunden nur von „Kleinkindern“ die Rede ist. Die Frage der Kindersicherheit beschränkt sich nicht bloß auf Kleinkinder. Weiters ist eben gerade durch die hier anzuwendenden verfahrensgegenständlichen Bestimmungen offenkundig, dass der Gesetzgeber auch diesbezüglich eben eine Gefährdung für alle Kinder sieht und diese möglichst ausschließen möchte, zumal selbst unter Zugrundelegung des eigenen Beschwerdevorbringens ein Ausschluss dieser Möglichkeit der Verwendung, in dem man sich nur schlicht darauf verlässt, dass Kinder keinen ausreichenden Unterdruck erzeugen können und/oder einen sofortigen Hustenreiz erleiden würden, für den Gesetzgeber nicht gegeben ist. Auch hier ist diesem Vorbringen wiederum entgegenzuhalten, dass andernfalls dieser Bestimmung jeder Anwendungsbereich genommen werden würde. Ein weiteres Eingehen auf die diesen Themenbereich betreffenden Beilagen ./1 bis ./5 ist deshalb nicht erforderlich.

Was schlussendlich das ergänzende Vorbringen des Beschwerdeführers im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung betrifft, ist festzuhalten, dass eben mit den gegenständlichen Normen jegliche Art von Gefährdungen für Kinder ausgehend vom Verwenden elektronischer Zigaretten möglichst verhindert werden soll. Es gehe um eine Verhinderung der Gefährdung der Gesundheit von Kindern und wurde diesbezüglich der Tatvorwurf unter Einfluss sämtlicher notwendiger Tatbestandsmerkmale auch dem Beschwerdeführer ausreichend zur Last gelegt. Im Übrigen wird auf die bereits obigen dargelegten Ausführungen verwiesen.

Der Beschwerdeführer hat somit das objektive Tatbild der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Bei der gegenständlichen Übertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Eine derartige Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer gegenständlich nicht gelungen und ist ihm vielmehr zumindest leicht fahrlässiges Verhalten zur Last zu legen, sodass er auch in subjektiver Hinsicht die Tat zu vertreten hat. Vor allem entschuldigt den Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht eine etwaige Haftung oder Verantwortung des Herstellers, zumal sich eben die hier relevante Strafnorm ausschließlich auf jenen bezieht, der die elektronische Zigarette im Sinne des § 1 Z 2 TNRSG in Verkehr bringt, was gegenständlich ausschließlich das Unternehmen des Beschwerdeführers war.

8. Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Schutzzweck der gegenständlichen Bestimmung liegt in der Wahrung der Gesundheit der Kinder. Die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes und deren Beeinträchtigung durch die Tat sind somit unzweifelhaft hoch.

Strafmildernd wurde von der Bezirkshauptmannschaft Melk bereits zu Recht die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gewürdigt. Weitere Milderungsgründe sind nicht aktenkundig bzw. haben sich auch nicht aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ergeben und werden solche vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet bzw. ergeben sich solche auch nicht aus dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers. Auch Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

Unter weiterer Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Erwägungen, der glaubwürdig angegebenen persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und des Umstandes, dass von der Bezirkshauptmannschaft Melk die Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgesetzt wurde, kam auch eine Strafherabsetzung nicht in Betracht, um eine tat-, täter- und schuldangemessene Bestrafung zu gewährleisten.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde schließlich von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens überhaupt abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Falle der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Die Anwendung dieser Bestimmung bzw. die Erteilung einer Ermahnung kam im gegenständlichen Fall jedoch nicht in Betracht, da weder die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes noch die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat des Beschwerdeführers unter Hinweis auf die obigen Ausführungen gering waren. Aus eben denselben Gründen scheidet zudem auch eine – vom Beschwerdeführer in eventu beantragte – Anwendung des § 33a Abs. 1 VStG, der die gleichen Voraussetzungen fordert, aus.

Die Kostenentscheidung stützt sich schließlich auf die Bezug habende Gesetzesstelle.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Es wird insbesondere auch auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut verwiesen (z.B. VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095) und war überdies lediglich eine einzelfallbezogene Beurteilung vorzunehmen, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. z.B. VwGH 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).