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LVwG-AV-2027/001-2023•LVwG N LVwG-AV-2027/001-2023
LVwG-AV-2027/001-2023Landesverwaltungsgericht08.01.2024
Bau- und Raumordnungsrecht; Verfahrensrecht; Sache des Verfahrens; Befangenheit;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch HR Mag. Janak-Schlager als Einzelrichter über die Beschwerde der A GmbH in ***, vertreten durch B, C und D, Rechtsanwälte in ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 25.04.2023, ***, betreffend die ersatzlose Behebung des Bescheides der Bürgermeisterin der Marktgemeinde *** vom 12.12.2022, ***, in einem Verfahren nach der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014), zu Recht:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs 2 Z 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
2. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (BVG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren
Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** als Berufungsbehörde (im Folgenden: belangte Behörde) vom 25.04.2023, ***, wurde der Berufung der A GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gegen den Bescheid der Bürgermeisterin der Marktgemeinde *** vom 12.12.2022, ***, stattgegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) aufgehoben.
Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin am 25.05.2023 Beschwerde. Begründend führte sie zusammengefasst aus, dass der Berufungsbescheid infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei. Der Sachverhalt sei ausreichend geklärt, daher hätte die belangte Behörde selbst in der Sache entscheiden müssen. Allfällige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens seien für die belangte Behörde durch die Baubehörde I. Instanz durchzuführen. Auch unter Bedachtnahme auf die Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis hätte die belangte Behörde aufgrund der bereits überlangen Verfahrensdauer eine Entscheidung in der Sache selbst treffen müssen. Zudem hätte auch keine Möglichkeit zur Zurückverweisung nach § 66 Abs 2 AVG bestanden, denn eine Zurückverweisung solle nur in Ausnahmefällen, bei Mängeln in der Sachverhaltsdarstellung, erfolgen.
Betreffend das beantragte Bauvorhaben wurde von der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgebracht, dass ein Ortsbildgutachten rechtlich nicht bindend sei. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 01.12.2020 seien Bebauungsvorschriften für die Marktgemeinde *** erlassen worden. Diese würden Regelungen im Hinblick auf das Ortsbild bzw. die harmonische Gestaltung enthalten. Da eine Prüfung somit ausschließlich nach dem Bebauungsplan vorzunehmen sei, entfalle gemäß § 56 Abs 4 NÖ BO 2014 eine Prüfung nach § 56 Abs 1 bis 3 NÖ BO 2014. Auch befinde sich die verfahrensgegenständliche Liegenschaft in der Widmungskategorie BW, Bauland-Wohngebiet, Bauklasse I und II, wodurch eine Einschränkung auf kleinere Wohnbauten im Flächenwidmungs- und Bebauungsplan nicht erfolgt sei. Eine Einschränkung der Widmung über den Ortsbildschutz sei wiederum unzulässig.
In Bezug auf die wesentliche Beeinträchtigung der bestehenden Bebauung im Bezugsbereich aufgrund des geplanten Bauvolumens, die Gebäudeanordnung und die architektonische Gestaltung wurde von der Beschwerdeführerin zusammengefasst vorgebracht, dass das Bauvorhaben weniger Bauvolumen als das östlich angrenzende Grundstück verbaue. Außerdem entspreche die Anzahl der Geschoße jener der angrenzenden Bebauung. Die Gebäudehöhe überschreite nicht jene vom NÖ Atlas.
Das äußere Erscheinungsbild des Bauvorhabens sei durch den architektonisch zurücktretenden Grundbaukörper (Erdgeschoß und erstes Obergeschoß) und ein rückgestaffeltes Obergeschoß (zweites Obergeschoß) geprägt. Die Stiege 2 des Bauvorhabens sei nicht wesentlich länger oder höher als die Bauwerke auf Grundstück Nr. ***. Der seitliche Abstand sei größer als der von der östlich angrenzenden Nachbarbebauung und der vordere Abstand entspreche dem vergleichbaren Abstand im vorderen Bauwich der westlichen Nachbarbebauung zur ***. Zudem sei allein die Sichtbarkeit des verfahrensgegenständlichen Bauvorhabens zu beurteilen, eine Beurteilung danach, ob sich im Ort ein vergleichbares Bestandsgebäude befinde, sei gesetzlich nicht vorgesehen.
Mit Schreiben der belangten Behörde vom 15.06.2023 wurde der Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung über diese Beschwerde vorgelegt.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren
Da die gegenständliche Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 BVG nicht zurückzuweisen bzw. das Beschwerdeverfahren nicht einzustellen war, hatte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich darüber gemäß § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden.
Vom erkennenden Gericht wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde zur Geschäftszahl ***.
Am 25.11.2021 stellte die Beschwerdeführerin bei der Marktgemeinde *** einen Antrag auf Errichtung eines Wohngebäudes mit sechs Wohneinheiten und eines weiteren Wohngebäudes mit zwölf Wohneinheiten, einer Tiefgarage, einer straßenseitigen Einfriedung und einer Müllplatzüberdachung auf dem Grundstück in ***, ***, Grundstück Nr. ***, KG ***, EZ ***.
Die Baubehörde I. Instanz beauftragte den Architekten E (im Folgenden: Sachverständiger) mit der Erstellung eines Fachgutachtens im Hinblick auf § 56 NÖ BO 2014, welches er am 10.08.2022 erstattete. Daraufhin stellte die Beschwerdeführerin am 03.10.2022 einen Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen. Eine Befangenheit des Sachverständigen sei gegeben, weil die Beschwerdeführerin bzw. deren Muttergesellschaft, die F GmbH, mit dem Sachverständigen über einige Zeit in einem Vertragsverhältnis gestanden habe. Dieses Vertragsverhältnis sei von der Beschwerdeführerin aufgelöst worden.
Mit Bescheid vom 12.12.2022, zugestellt am 16.12.2022, wies die Baubehörde I. Instanz den Antrag der Beschwerdeführerin auf Baubewilligung des Bauvorhabens ab. Begründend wurde angeführt, dass das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben im Hinblick auf dessen Bauvolumen, die Gebäudeanordnung und die architektonische Gestaltung eine wesentliche Beeinträchtigung zu der bestehenden Bebauung im Bezugsbereich darstelle und somit ein Widerspruch zu § 56 Abs 1 NÖ BO 2014 gegeben sei. Der Ablehnungsantrag und die Einwendungen gegen den Sachverständigen fanden keine Erwähnung in der Begründung dieses Bescheides.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28.12.2022 Berufung. Der erstinstanzliche Bescheid wurde seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Die Beschwerdeführerin monierte, dass die Baubehörde I. Instanz nicht über den Ablehnungsantrag abgesprochen habe. Zudem lägen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Bewilligung des Antrags vor.
Mit Bescheid vom 25.04.2023, ***, gab die belangte Behörde der Berufung Folge und hob den erstinstanzlichen Bescheid auf.
In der Begründung wurde von der belangen Behörde festgestellt, dass die Baubehörde I. Instanz eine Auseinandersetzung mit den Einwendungen gegen den Sachverständigen unterlassen habe.
Die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde erschöpfte sich in der rechtlichen Würdigung dieses Sachverhalts. Diesen Ausführungen in der Begründung wurde lediglich ein Satz über die unstrittige Flächenwidmung des Grundstückes vorangestellt.
Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist im festgestellten Rahmen als unstrittig zu betrachten und ergibt sich zweifelsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt des von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsaktes, insbesondere in Verbindung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls zufolge § 31 Abs 1 VwGVG mit Beschluss.
Soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde als gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid zufolge § 27 VwGVG aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen und nach § 28 Abs 2 VwGVG grundsätzlich in der Sache zu entscheiden.
Hebt das Gericht gemäß § 28 Abs 5 VwGVG den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
Die maßgeblichen Bestimmungen des AVG in der derzeit geltenden Fassung lauten auszugsweise:
„Befangenheit von Verwaltungsorganen
§ 7. (1) Verwaltungsorgane haben sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:
1. in Sachen, an denen sie selbst, einer ihrer Angehörigen (§ 36a) oder eine von ihnen vertretene schutzberechtigte Person beteiligt sind;
2. in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind;
3. wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;
4. im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung (§ 64a) mitgewirkt haben.
[…]“
„Sachverständige
[…]
§ 53. (1) Auf Amtssachverständige ist § 7 anzuwenden. Andere Sachverständige sind ausgeschlossen, wenn einer der Gründe des § 7 Abs. 1 Z 1, 2 und 4 zutrifft; außerdem können sie von einer Partei abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft macht, die die Unbefangenheit oder Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen. Die Ablehnung kann vor der Vernehmung des Sachverständigen, später aber nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, daß sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines für sie unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte.
[…]“
„Berufung
[…]
§ 66. (1) Notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens hat die Berufungsbehörde durch eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde durchführen zu lassen oder selbst vorzunehmen.
(2) Ist der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft, daß die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, so kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.
(3) Die Berufungsbehörde kann jedoch die mündliche Verhandlung und unmittelbare Beweisaufnahme auch selbst durchführen, wenn hiemit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden ist.
(4) Außer dem in Abs. 2 erwähnten Fall hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.“
„Sache“ des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht ist jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Landesverwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (siehe VwGH Ro 2015/03/0032). Somit stellt die „Sache“ des bekämpften Bescheides den äußersten Rahmen für die Prüfungsbefugnis dar (siehe VwGH Ra 2015/04/0042). Unbeachtlich für die Sache des Beschwerdeverfahrens ist, worüber die belangte Behörde entscheiden hätte sollen. Mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit, die nicht Gegenstand der Entscheidung der Verwaltungsbehörde war, würde das Landesverwaltungsgericht eine ihm nach dem Gesetz nicht zustehende Kompetenz in Anspruch nehmen und dadurch seine Entscheidung mit der Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit belasten (siehe VwGH Ra 2015/18/0134). In jenen Fällen, in denen sich die Beschwerde gegen eine bloß prozessuale Erledigung, eine Formalentscheidung, richtet, ist die Beschränkung auf den Gegenstand des angefochtenen Bescheides von besonderer Bedeutung. Diesfalls ist „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ausschließlich die Rechtmäßigkeit der getroffenen prozessrechtlichen Entscheidung, nicht aber die inhaltliche Begründetheit eines Antrags (siehe Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG § 28 VwGVG Rz 39 [Stand 15.2.2017, rdb.at]).
Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde die ersatzlose Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides aufgrund der fehlenden Auseinandersetzung mit der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Befangenheit des Sachverständigen ausgesprochen. Ausgehend davon war Sache des Beschwerdeverfahrens, ob die fehlende Auseinandersetzung mit der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Befangenheit eines Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren, die Aufhebung des Bescheides der Baubehörde I. Instanz rechtfertigt. Mit der weitergehenden Prüfung über den bei der Baubehörde I. Instanz eingebrachten Antrag auf Baubewilligung hat sich die belangte Behörde im Berufungsverfahren weder in sachverhaltsmäßiger noch in rechtlicher Hinsicht auseinandergesetzt. Diese Frage war daher auch nicht Inhalt des Spruchs. Somit konnte diese nicht „Sache“ des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht sein (vgl dazu VwGH Ra 2014/03/0049).
7.2. Befangenheit eines (Amts-)Sachverständigen
Die Heranziehung eines befangenen (Amts-)Sachverständigen bewirkt nicht die Rechtsungültigkeit des in der Folge ergehenden Bescheides, sondern lediglich einen Verfahrensmangel (VwGH 89/04/0273; 2002/12/0109; 2002/12/0297; vgl auch VwGH 91/05/0004). Die unzulässige Betätigung eines befangenen Hilfsorgans kann daher mit den Rechtsmitteln gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid geltend gemacht werden (vgl VwGH 92/01/0598; 2002/11/0205).
Hat ein befangener Organwalter gemäß § 7 AVG an der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts mitgewirkt, so hat die Berufungsbehörde diesen grundsätzlich gemäß § 66 Abs 3 AVG neu zu erheben und aufgrund des nunmehr festgestellten Sachverhalts in der Sache zu entscheiden (siehe Hengstschläger/Leeb, AVG § 7 Rz 23 [Stand 1.1.2014, rdb.at]). Eine Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung ist nicht zulässig (vgl Jantschgi in Altenburger/Wessely, Kommentar zum AVG, LexisNexis, § 7 Rz 16).
Die Erstattung eines Gutachtens durch einen Sachverständigen ist eine Mitwirkung am Beweisverfahren, dh an der Erarbeitung der Entscheidungsgrundlage. Da die Mitwirkung eines befangenen Organwalters gemäß § 7 AVG an der Sachverhaltsdarstellung nicht zur Aufhebung berechtigt, sondern vielmehr einen von der nächsten Instanz sanierbaren Verfahrensfehler darstellt, ist dies bei einem Anwendungsfall des § 53 AVG, der explizit auf § 7 AVG verweist, umso mehr anzunehmen.
Somit hätte die belangte Behörde den erstinstanzlichen Bescheid im gegenständlichen Fall nicht ersatzlos aufheben dürfen. Vielmehr hätte sie sich mit den Einwendungen auseinandersetzen müssen sowie, bei Befangenheit des Amtssachverständigen, die gesetzten Amtshandlungen wiederholen und in der Sache selbst entscheiden müssen.
Die Aufhebung der belangten Behörde war daher rechtswidrig. Eine ersatzlose Aufhebung der Berufungsbehörde hat zur Folge, dass die erstinstanzliche Behörde nicht mehr über den Antrag der Partei entscheiden darf und der Antrag unerledigt bliebe (siehe VwGH 2005/05/0374).
Im gegenständlichen Fall hatte das erkennende Gericht daher den Berufungsbescheid ersatzlos aufzuheben. Dadurch, dass „Sache“ des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, die Zulässigkeit der ersatzlosen Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides wegen fehlender Auseinandersetzung mit der beantragten Ablehnung des Sachverständigen war, hatte das Gericht sich mit der Frage, wie über den Baubewilligungsantrag zu entscheiden ist, nicht zu befassen. Dies hätte ansonsten zur Folge, dass die Berufungsbehörde die noch nie über das Meritum des Antrages befunden hat, umgangen wird. Dadurch entfaltet die ersatzlose Aufhebung des Berufungsbescheides allerdings keine Sperrwirkung in der „Sache“ des Antrages. Durch die Behebung folgt in diesem Fall nur das Verbot eines neuerlichen Aufhebungsbescheides bezugnehmend auf die fehlende erstinstanzliche Auseinandersetzung mit dem Ablehnungsantrag (vgl Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG § 28 VwGVG Rz 39 [Stand 15.2.2017, rdb.at]). Damit wurde über den Antrag auf Baubewilligung durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich allerdings auch nicht abschließend und verbindlich entschieden, vielmehr ist der Antrag auf Baubewilligung wieder offen, sodass die belangte Behörde als Berufungsbehörde in der Folge erstmals über die beantragte Sache abzusprechen hat.
Erwähnt sei noch, dass der Ausspruch des Berufungsbescheides auch nicht als Aufhebung und Zurückverweisung verstanden werden konnte, da die knappe Begründung keinerlei Anhaltspunkte auf solch einen Ausspruch bot. Allerdings wäre auch bei einem allfälligen Verständnis des Ausspruchs des Berufungsbescheides als Aufhebung und Zurückverweisung, der Berufungsbescheid ersatzlos aufzuheben gewesen, denn auch in einem Beschwerdeverfahren, in dem ein im gemeindeinternen Instanzenzug ergangener Berufungsbescheid bekämpft wird, mit dem der erstinstanzliche Bescheid gemäß § 66 Abs 2 AVG aufgehoben wurde, ist „Sache“ lediglich die Frage, ob eine Aufhebung und Zurückweisung erfolgen durfte (vgl Köhler in Köhler/Brandtner/Schmelz, VwGVG Kommentar, LexisNexis, § 28 Rz 66).
8. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung
Die Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 2 dritter Fall entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war.
9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die Rechtslage ist klar und eindeutig. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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