Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1410/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.1410.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch MMag. Dr. Michaela Lütte-Mersch als Einzelrichterin über die Beschwerde der A, in ***, ***, vertreten durch die C GmbH Co KG, in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 21. Dezember 2022, Zl. ***, betreffend Vergütung des Verdienstentgangs für Selbständige nach dem EpiG 1950, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) stattgegeben und der – entsprechend der Antragseinschränkung – nunmehr begehrte Vergütungsbetrag in Höhe von € *** zuerkannt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) in Verbindung mit Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang:

1.1. Die nunmehrige Beschwerdeführerin war vom 08. Februar 2022 bis zum 18. Februar 2022 gemäß § 7 EpiG behördlich abgesondert. Mit Eingabe vom 13. April 2022 beantragte sie durch ihre steuerliche Vertretung gemäß § 32 EpiG hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Einzelunternehmerin (Gastronomiebetrieb) die Vergütung eines Verdienstentgangs in Höhe von € *** zzgl. Steuerberaterkosten in Höhe von € ***, insgesamt sohin € ***. Die steuerliche Vertretung der Beschwerdeführerin bestätigte die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Antrags am 13. April 2022.

1.2. Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin als unbegründet ab. Begründend führte sie aus, dass die im Antrag gewählte Berechnungsvariante 6 nur bei Vorliegen der in § 3 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO normierten Voraussetzungen zulässig sei. Da das Unternehmen bereits in der Vorjahresperiode (Februar 2021) betrieben worden sei, habe ein Einkommen ermittelt werden können, sodass die Berechnung nach Variante 6 nicht zulässig gewesen sei.

1.3. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 17. Jänner 2023. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin in der Gastronomie tätig und im Februar 2021 von diversen Lockdowns und Corona-Vorschriften betroffen gewesen sei. Die gewählte Berechnungsvariante 6 habe es ermöglicht, den Monat Februar 2020 für die Ermittlung des Ersatzzieleinkommens heranzuziehen. Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Abänderung des angefochtenen Bescheides, dass die Vergütung des Verdienstentgangs in der beantragten Höhe von € *** gewährt wird.

1.4. Mit Schreiben vom 09. März 2023 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes zur Entscheidung vor.

2. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

2.1. Mit Schreiben vom 27. September 2023 legte die Beschwerdeführerin eine neue Berechnung des Verdienstentgangs nach der Berechnungsvariante 4 vor. Dem Schreiben beigeschlossen waren zwei alternative Berechnungen, einmal unter Heranziehung einer Vergleichsperiode Februar 2021, einmal unter Heranziehung des Monats Februar 2020. Gleichzeitig wurde die Zuerkennung eines Verdienstentgangs unter Heranziehung der letzteren Berechnungsalternative in Höhe von € *** begehrt.

2.2. Mit Ladung vom 30. Oktober 2023 beraumte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich über die Beschwerde eine öffentliche mündliche Verhandlung an. In einem wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass in der Verhandlung insbesondere die Frage der Anwendbarkeit der Variante 6 zu erörtern sein werde, zu der jedoch noch keine dem Gesetz entsprechende Berechnung (unter Heranziehung des der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonats Jänner 2022) vorgelegt worden sei. Es wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, eine entsprechende Berechnung vorzulegen.

2.3. Mit Schreiben vom 17. November 2023 zog die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück und legte eine Berechnung des Verdienstentgangs anhand der Variante 6 unter Heranziehung des Monats Jänner 2022 vor. Ausdrücklich wird nunmehr die Gewährung des Verdienstentgangs auf Basis dieser Berechnungsvariante in Höhe von insgesamt € *** beantragt.

2.4. Mit Schreiben vom 23. November 2023 beraumte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die öffentliche mündliche Verhandlung ab. Des Weiteren wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, darzulegen, aus welchen Positionen sich der in der Stellungnahme vom 27. September 2023 ausgewiesene Betrag der „sonstigen betrieblichen Erträge“ in Höhe von € *** im Februar 2021 zusammensetze und ob in diesem Monat eine Geschäftstätigkeit entfaltet worden sei. Hierzu erstattete die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30. November 2023 eine Stellungnahme, wonach sich dieser Betrag aus dem „WKO Comeback-Bonus“ von € *** und dem „WKO Härtefallfonds“ von € *** zusammensetze. Das Lokal sei im Februar 2021 geschlossen gewesen, wobei auch kein Take-away angeboten worden sei. Die belangte Behörde erstattete zu den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen – nach hg. gebotener Gelegenheit mit Schreiben vom 30. November 2023 – keine Stellungahme.

2.5. Mit E-Mail vom 12. Dezember 2023 teilte die belangte Behörde (nach hg. Aufforderung) mit, dass die Beschwerde der Beschwerdeführerin bei ihr am 18. Jänner 2023 postalisch eingebracht worden sei.

3. Feststellungen und Beweiswürdigung:

3.1. Die Beschwerdeführerin betreibt als Einzelunternehmerin einen Gastronomiebetrieb und war im Zeitraum vom 08. Februar 2022 bis 18. Februar 2022 (11 Kalendertage) aufgrund des Verdachts einer COVID-19-Erkrankung behördlich abgesondert; sie durfte ihren Wohnsitz nicht verlassen.

Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt und sind im gesamten Verfahren unstrittig geblieben.

3.2. Mit Eingabe vom 13. April 2022 beantragte die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer selbständigen Tätigkeit die Zuerkennung einer Vergütung für den Verdienstentgang für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach § 32 Abs. 4 EpiG in Höhe von insgesamt € ***. Die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Antrags wurden von der steuerlichen Vertretung der Beschwerdeführerin bestätigt. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurde mit Eingabe vom 17. November 2023 die begehrte Vergütung für den Verdienstentgang (unter Anwendung der Berechnungsvariante 6) ausdrücklich auf insgesamt € *** eingeschränkt.

Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem am 13. April 2022 eingebrachten Antrag samt Anlagen sowie aus der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 17. November 2023 und deren Anlagen, wonach nunmehr die Vergütung für den Verdienstentgang in der festgestellten Höhe beantragt wird.

3.3. Der angefochtene Bescheid wurde der steuerlichen Vertretung der Beschwerdeführerin am 21. Dezember 2022 zugestellt. Die gegenständliche Beschwerde, datiert mit 17. Jänner 2023, langte am 18. Jänner 2023 (nach Postaufgabe) bei der belangten Behörde ein.

Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen stützen sich auf das Mailprotokoll der belangten Behörde, auf dem der Versendezeitpunkt des angefochtenen Bescheides angegeben ist. Der Zeitpunkt des Einlangens bei der belangten Behörde ergibt sich zunächst aus dem auf der Beschwerde befindlichen Eingangsstempel der belangten Behörde vom 18. Jänner 2023. Da dem elektronischen Akt kein Briefkuvert zu entnehmen war, wurde die belangte Behörde mit Schreiben vom 23. November 2023 ersucht, zum Zeitpunkt und der Art und Weise der Einbringung der Beschwerde Stellung zu nehmen. Dazu erklärte die belangte Behörde, dass die Beschwerde am 18. Jänner 2023 bei ihr postalisch eingebracht worden sei, was sich – wie dargelegt – mit dem aufgebrachten Eingangsstempel deckt.

3.4. Aus dem von der Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 27. September 2023 vorgelegten Berechnungsformularen ergeben sich schlüssig und nachvollziehbar die nachfolgende Werte:EBITDA im Zeitraum der Erwerbsbehinderung (Februar 2022): € ***

EBITDA der Vorjahresperiode (Februar 2021): € ***

Aus dem von der Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 17. November 2023 vorgelegten Berechnungsformular ergeben sich hinsichtlich ihrer selbständigen Tätigkeit schlüssig und nachvollziehbar die folgenden Werte:

EBITDA im Zeitraum der Erwerbsbehinderung (Februar 2022): € ***

Ersatzzieleinkommen (Monat Jänner 2022): € ***

Zudem wurden Steuerberatungskosten in Höhe von € *** geltend gemacht.

Beweiswürdigung:

Dies ergibt sich aus den in den Stellungnahmen vom 27. September 2023 und 17. November 2023 enthaltenen Datenblättern im Berechnungsformular. Zwar weist das dem verfahrenseinleitenden Antrag beigelegte Berechnungsformular im Monat Februar 2022 noch ein EBITDA von € ***auf, doch wurde dieses mit sämtlichen nachfolgenden Stellungnahmen (so auch bereits in jener vom 27. September 2023 zur damals noch herangezogenen Berechnungsvariante 4) stets mit € *** angegeben. Derartige Schwankungen erscheinen auch aufgrund der zeitlichen Abstände zwischen der Erstellung der Berechnungen plausibel. Die Steuerberaterkosten wurden auch in der mit der letzten Stellungnahme vorgelegten Neuberechnung begehrt.

3.5. Im Februar 2021 herrschte aufgrund der 4. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung sowie der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung für Betriebsstätten der Gastgewerbe ein verordnetes Betretungsverbot (Lockdown). Die Beschwerdeführerin musste ihren Betrieb (Gastgewerbe) in diesem Monat geschlossen halten und hat keine Geschäftstätigkeit (etwa auch kein Take-away-Angebot) entfaltet. In diesem Monat wurden keine Umsatzerlöse, sondern nur sonstige betriebliche Erträge in Höhe von € *** erzielt. Diese sonstigen betrieblichen Erträge setzen sich aus dem „WKO Comeback-Bonus“ von € *** und dem „WKO Härtefallfonds“ für den Zeitraum von 16. Dezember 2020 bis 15. Jänner 2021 in Höhe von € *** zusammen. Der Personalaufwand betrug € *** und der übrige Aufwand € ***.

Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus den glaubwürdigen und schlüssigen Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 sowie dem mit Stellungnahme vom 27. September 2023 vorgelegten Berechnungsformular und erweisen sich aus zwischen den Parteien des Verfahrens als nicht strittig.

4. Rechtslage:

4.1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), idF. BGBl. I Nr. 195/2022 (bezogen auf das gesamte Bundesgesetz; vgl. die Übergangsbestimmung in § 50 Abs. 37 EpiG idF BGBl. I Nr. 69/2023) lauten:

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

(3) Die Bezirksverwaltungsbehörde ist verpflichtet, über Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, die auf Grund einer wegen des Auftretens von SARSCoV2 ergangenen behördlichen Maßnahme eingebracht werden, ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber zwölf Monate nach deren Einlangen zu entscheiden.

(4) Ein bei der örtlich unzuständigen Behörde fristgerecht eingebrachter Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, der aus einem in der Sphäre der Behörde liegenden Umstand nicht innerhalb der Frist gemäß Abs. 1 und 2 bei der örtlich zuständigen Behörde eingelangt ist (§ 6 Abs. 1 AVG), gilt als rechtzeitig eingebracht.

(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.

(6) Der Anspruch auf Vergütung von Sonderzahlungen (13. und 14. Monatsbezug) gemäß § 32 Abs. 3, der sich auf bis 30.09.2021 aufgehobene behördliche Maßnahmen bezieht, kann unbeschadet bereits eingetretener Rechtskraft bis 30.09.2022 geltend gemacht werden.

4.2. Die hier maßgeblichen Bestimmungen der EpiG-Berechnungs-Verordnung BGBl. II Nr. 329/2020 idF BGBl. II Nr. 151/2022 lauten:

§ 1. Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

§ 2. Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

§ 3. (1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem um etwaige außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände gemäß § 4 Abs. 3 anzupassenden Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(4) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 3 mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht bestimmt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteigt.

(5) Bei der Berechnung des Verdienstentgangs anhand der vorstehenden Absätze sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(6) Abweichend von Abs. 1 kann der Verdienstentgang für Kleinunternehmer gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 des Umsatzsteuergesetzes 1994, BGBl. Nr. 663/1994, auf Antrag mit einem Betrag von 86 Euro für jeden Tag der Erwerbsbehinderung festgesetzt werden.

(7) Abweichend von Abs. 1 kann der Verdienstentgang für den Fall, dass die Erwerbsbehinderung aufgrund angemessener zusätzlicher, vom Antragsteller getroffener Maßnahmen mit Ausnahme der Kosten dieser Maßnahmen keine Auswirkungen auf den Verdienst des Antragstellers hatte, auf Antrag in der Höhe der Kosten dieser Maßnahmen festgesetzt werden.

§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr; für die Fälle eines negativen Einkommens in beiden Zeiträumen sowie in keinem der beiden Zeiträume, aber während der Vorjahresperiode, handelt es sich um dessen Kehrwert. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben oder aus einer planmäßigen oder behördlich gemäß § 32 Abs. 1 Z 1, 3 oder 5 EpiG verfügten Niederlegung des Betriebs in den gegenständlichen Zeiträumen resultieren, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder die Ermittlung anhand Abs. 1 nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn nur in einzelnen der in Abs. 1 genannten Zeiträume ein positives Einkommen erzielt wurde oder außergewöhnliche, den Antragsteller individuell betreffende Umstände vorliegen, etwa das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder der von der Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert, verkleinert oder sonst verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

(4) Abweichend von Abs. 1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem Einkommen während der Vorjahresperiode von minus 10 000 Euro bis höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

§ 5. Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die

§ 6. (1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§ 3 und 4 ist, außer bei Anwendung von § 3 Abs. 6 und 7, durch einen unabhängigen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl. I Nr. 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.

(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach § 5 Z 2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.

(4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert und überschreitet der nach den §§ 3 und 4 errechnete Verdienstentgang den Betrag von 10 000 Euro, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.

§ 7. (1) Diese Verordnung tritt mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(2) Der Titel, § 3 Abs. 3, Abs. 5 bis 7, § 4, § 5 Z 2, § 6 Abs. 2 und 4 sowie die Anlage A in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 151/2022 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(3) Auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung BGBl. II 151/2022 anhängige Verfahren auf Vergütung von Verdienstentgang sind die Bestimmungen dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 329/2020 weiterhin anzuwenden.

Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA). Dieses Ergebnis ist um die Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen zu bereinigen.

Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.

Berechnungslogik des EBITDA für Rechnungslegungspflichtige im Sinne des Unternehmensgesetzbuchs (UGB)

Für der Rechnungslegungspflicht gemäß § 189 des Unternehmensgesetzbuches (UGB), dRGBl. S. 219/1897, zuletzt geändert durch Bundesgesetz BGBl. I Nr. 63/2019, unterliegende Antragsteller, die zugleich auch die ergänzenden für Kapitalgesellschaften anzuwendenden Vorschriften nach den §§ 221 bis 243d UGB zu beachten haben, setzt sich das EBITDA aus ausgewählten Bestandteilen der nach § 231 UGB aufzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung zusammen.

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 2 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 2 Z 9 (Zwischensumme aus Z 1 bis 8)

• § 231 Abs. 2 Z 7 (Abschreibungen)

= EBITDA

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 3 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 3 Z 8 (Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7)

• für das Sachanlagevermögen und immaterielle Vermögen angefallene Abschreibungen, soweit

diese als Aufwand in der Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7 berücksichtigt wurden

= EBITDA

Für die nicht den ergänzenden von Kapitalgesellschaften einzuhaltenden Bestimmungen unterliegenden Rechnungslegungspflichtigen im Sinne des UGB hat die Berechnung des EBITDA in sinngemäßer Anwendung der oben dargestellten Berechnungslogik zu erfolgen.

Gleiches gilt für Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke nach § 4 Abs. 1 ermitteln.

Berechnungslogik des EBITDA für Einnahmen-Ausgaben-Rechner im Sinne des § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG)

Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke mittels des Überschusses der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ermitteln, können bei der Ermittlung des EBITDA nach den Grundsätzen des § 4 Abs. 3 EStG vorgehen. Vom Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben sind jedoch folgende Bestandteile auszunehmen und somit nicht Bestandteil des

EBITDA:

Abschreibungen für Abnutzung;

Geldflüsse aus Investitionstransaktionen (mit Ausnahme des Erwerbs geringwertiger

Wirtschaftsgüter);

Finanzierungstransaktionen (Zinsen und Tilgung für aufgenommene Darlehen);

Finanzinvestitionen (Zinsenzuflüsse, Dividenden, etc.);

Ertragssteuern.

5. Erwägungen:

5.1. Die Beschwerde ist begründet.

5.2. Nach § 32 Abs. 1 Z. 1 EpiG ist Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile (= „Verdienstentgang“) eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie gemäß §§ 7 oder 17 EpiG behördlich abgesondert worden sind. Gemäß § 32 Abs. 4 EpiG ist für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

Gemäß § 32 Abs. 6 EpiG kann der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen. Die EpiG-Berechnungsverordnung BGBl. II Nr. 329/2020 stellt eine solche Verordnung dar, die vorliegend in der Fassung BGBl. II Nr. 151/2022 (Antragseinbringung nach dem 09.04.2022) anzuwenden ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 06.07.2023, Ro 2023/07/0002) liegt § 3 EpiG-BerechnungsVO eine Regel-Ausnahme-Systematik zugrunde, nach welcher die Berechnung des Verdienstentgangs vorzunehmen ist. Grundsätzlich wird für die Berechnung des Verdienstentgangs das Einkommen jener Kalendermonate des Vorjahres als Grundlage herangezogen, welche den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat (Vorjahresperiode). Das so ermittelte Einkommen ist sodann mit dem in § 4 EpiG-BerechnungsVO beschriebenen Fortschreibungsquotienten zu multiplizieren, um den Wert des Zieleinkommens (§ 2 Z 4 leg) zu ermitteln. Dem wird das Ist-Einkommen (§ 2 Z 3 leg.cit.), daher das reale Einkommen während jener Kalendermonate gegenübergestellt, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Der Differenzbetrag ist gemäß § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO als Verdienstentgang zu ersetzen. Dabei entspricht die Berechnung des Verdienstentgangs gemäß § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO den Varianten 1 bis 5. Der Verdienstentgang stellt sohin jenen Betrag dar, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

Nur wenn der Verdienstentgang nach § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO „mangels Einkommens während der Vorjahresperiode“ nicht ermittelt werden kann, ist gemäß § 3 Abs. 3 leg.cit. das Ersatzzieleinkommen (Variante 6) heranzuziehen. Dies trifft nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs jedenfalls auf Fälle zu, in denen eine selbständige Tätigkeit in der Vorjahresperiode noch gar nicht vorlag; zudem gilt dies – so der Verwaltungsgerichtshof – auch für Fälle, in denen in der Vorjahresperiode nicht für deren gesamte Dauer ein Einkommen erzielt werden konnte (vgl. VwGH 06.07.2023, Ro 2023/07/0002, wonach aufgrund einer urlaubsbedingten zeitweisen Schließung keine angemessene Berechnung des „vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens“ gemäß § 3 Abs. 1 leg.cit. erfolgen konnte). Erst wenn auch ein solches Ersatzzieleinkommen nicht bestimmt werden kann, ist gemäß § 3 Abs. 4 leg.cit. das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen (Variante 7) heranzuziehen.

5.3. Gemäß den oben getroffenen Feststellungen war die Beschwerdeführerin als selbständige Erwerbstätige (Einzelunternehmerin im Gastgewerbe) auf Grundlage des § 7 EpiG von 08. Februar 2022 bis 18. Februar 2022 – sohin für 11 Tage – abgesondert. Zur Berechnung ihres Verdienstentgangs ist – entsprechend dem modifizierten Antrag im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit Eingabe vom 17. November 2023 – die Berechnungsvariante 6 (Ersatzzieleinkommen gemäß § 3 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO) anzuwenden. Dies aus folgenden Gründen:

5.3.1. Im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sollen die von der Erwerbsbehinderung betroffenen selbständig erwerbstätigen Personen oder Unternehmen gemäß der EpiG-BerechnungsVO finanziell so gestellt werden, als ob die Erwerbsbehinderung nicht stattgefunden hätte. Durch § 32 EpiG soll der Verdienstentgang aufgrund einer staatlich gesetzten Maßnahme vergütet werden, welche bewirkte, dass die selbstständige Tätigkeit verhindert oder behindert wurde (vgl. VwGH 06.07.2023, Ro 2023/07/0002).

5.3.2. Gemäß den oben getroffenen Feststellungen konnte die Beschwerdeführerin in der Vorjahresperiode – Februar 2021 – ihre Erwerbstätigkeit infolge des behördlich verfügten Betretungsverbotes für Betriebsstätten der Gastronomie (Lockdown) nicht ausüben (und wurde von ihr insbesondere auch keine sonstige Tätigkeit, etwa Take-away, entfaltet). Eine Zugrundelegung dieses – hier sogar negativen – Einkommens der Vorjahresperiode (EBITDA) gemäß § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO (Varianten 1 bis 5) zur Berechnung des Verdienstentgangs infolge der Absonderung im Februar 2022 würde daher – mangels Umsatzerlösen in der Vorjahresperiode – der Intention des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers nicht entsprochen werden. Insbesondere sind auch die festgestellten sonstigen betrieblichen Erträge in Form des „WKO Comeback-Bonus“ und des „WKO Härtefallfonds“ nicht geeignet, ein Einkommen zu begründen, das eine angemessene Berechnung des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens ermöglichen würde.

5.3.3. Führt – wie oben dargelegt – nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schon eine urlaubsbedingte zeitweise Schließung eines Einzelunternehmens in der Vorjahresperiode zur Anwendbarkeit der Berechnungsvariante 6 gemäß § 3 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO (Heranziehung des Ersatzzieleinkommens), so muss dies nach Ansicht des erkennenden Gerichts gleichermaßen auch für einen Fall wie den vorliegenden gelten, bei dem das Einzelunternehmen infolge eines behördlich verfügten Betretungsverbots (Lockdowns) in der Vorjahresperiode geschlossen gehalten wurde und infolgedessen keine Umsätze erzielt wurden. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erachtet den vorliegenden Fall mit jenen Fällen vergleichbar, in denen Unternehmen in der Vorjahresperiode mangels Ausübung ihrer Tätigkeit noch gar kein Einkommen bzw. ein solches nicht für die gesamte Dauer der Vorjahresperiode erzielen konnten (vgl. erneut VwGH 06.07.2023, Ro 2023/07/0002).

5.3.4. Dementsprechend legt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich – im Einklang mit der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 17. November 2023, mit der nunmehr ein Vergütungsbetrag in Höhe von € *** begehrt wird – der Berechnung des Verdiententgangs die Variante 6 gemäß § 3 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO zugrunde.

5.4. Zum maßgeblichen Ist-Einkommen:

Beim Ist-Einkommen handelt es sich nach der Legaldefinition des § 2 Z 3 EpiG-BerechnungsVO um das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Im gegenständlichen Fall ist dies der EBITDA im Monat Februar 2022, da die Beschwerdeführerin nur in diesem Monat abgesondert war. Wie festgestellt, beträgt das Ist-Einkommen € ***. Gemäß § 3 Abs. 2 EpiG-Berechnungs-VO können vom Ist-Einkommen noch die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberatungskosten bis zu € 1.000,00 in Abzug gebracht werden. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt. Gegenständlich wurden angefallene Steuerberatungskosten in Höhe von € *** geltend gemacht.

5.5. Zum maßgeblichen Ersatzzieleinkommen gemäß § 3 Abs. 3 EpiGBerechnungsVO (Variante 6):

Als Ersatzzieleinkommen definiert § 2 Z 8 EpiG-BerechnungsVO das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangen ist. Im konkreten Fall ist also der Monat Jänner 2022 zur Ermittlung des Ersatzzieleinkommens heranzuziehen. Demnach ergibt sich ein Betrag – wie oben festgestellt – von € ***.

5.6. Zur Höhe des vergütungsfähigen Verdienstentgangs:

Gemäß § 3 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen (€ ***) das Ist-Einkommen (€ ***) übersteigt. Somit errechnet sich ein vorläufiger Verdienstentgang von € ***. Da auch ohne den in § 3 Abs. 2 EpiG-BerechnungsVO normierten Abzug der Steuerberatungskosten vom Ist-Einkommen ein positiver Verdienstentgang vorliegt, ergibt sich bei Berücksichtigung der geltend gemachten Steuerberatungskosten von € *** insgesamt ein Vergütungsbetrag von € ***.

Zusammengefasst ist der Beschwerdeführerin für die von der behördlichen Absonderung betroffenen Tage ein Verdienstentgang entstanden, der im Rahmen der Berechnung gemäß § 3 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO hinsichtlich ihrer selbständigen Tätigkeit in Höhe von € *** zu Recht besteht. Nach erfolgter Antragseinschränkung war dem Antrag sohin vollumfänglich stattzugeben.

5.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer (von der Beschwerdeführerin zunächst beantragten) öffentlichen mündlichen Verhandlung (in weiterer Folge wurde der Verhandlungsantrag von ihr zurückgezogen) konnte entfallen, weil die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, sich der Sachverhalt zwischen den Parteien des Verfahrens als nicht strittig und im Hinblick auf die Aktenlage als geklärt erwiesen hat und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

7. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Zur Frage der Anwendbarkeit der Berechnungsvariante 6 (§ 3 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO) stützt sich die Entscheidung auf die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.