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LVwG-VG-17/001-2023•LVwG N LVwG-VG-17/001-2023
LVwG-VG-17/001-2023Landesverwaltungsgericht20.12.2023
Vergabe; einstweilige Verfügung; Bauauftrag; Interessenabwägung; Dauer;
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch Mag. Warum als Einzelrichter über den Antrag der A GmbH, in ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, in ***, ***, auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung in der Vergabesache „WLV der *** – Herstellung von Orts- und Hausanschlussleitungen, Los *** – Region ***“ (Öffentlicher Auftraggeber: Gemeindewasserleitungsverband der ***, in ***, ***; vergebende Stelle: C GmbH, in ***, ***), den
BESCHLUSS
1. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird insoweit Folge gegeben, als dem Gemeindewasserleitungsverband der *** als öffentlichem Auftraggeber im Vergabeverfahren „WLV der *** – Herstellung von Orts- und Hausanschlussleitungen, Los *** – Region ***“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahren untersagt wird, hinsichtlich des Loses *** die Rahmenvereinbarung abzuschließen. Der darüberhinausgehende Antrag wird abgewiesen.
2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 4 Abs. 2 Z 1 und § 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)
§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)
Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)
Hinweis: Die Entscheidungen über den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag
auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergehen separat.
Begründung:
1. Maßgeblicher Verfahrensgang:
1.1. Mit Schriftsatz vom 15.12.2023, hg. eingelangt am selben Tag, beantragte die A GmbH (in der Folge: Antragstellerin) unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Gemeindewasserleitungsverbands der *** als öffentlicher Auftraggeber (in der Folge: Auftraggeber) im Vergabeverfahren „WLV der *** – Herstellung von Orts- und Hausanschlussleitungen, Los *** – Region ***“ sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt und diesem die Aussetzung des Vergabeverfahrens angeordnet werde.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass der Auftraggeber die Vergabe eines Rahmenvertrages für Baumeisterarbeiten zur Herstellung von Orts- und Hausanschlussleitungen in dessen Zuständigkeitsbereich öffentlich ausgeschrieben habe. Es handle sich um einen Bauauftrag nach § 5 BVergG 2018, das Vergabeverfahren werde nach den Sektorenbestimmungen für den Oberschwellenbereich geführt. Der ausgeschriebene Auftrag sei in drei Lose aufgeteilt, wobei das hier gegenständliche Los *** die Region *** umfasse. Die Rahmenvereinbarung werde mit drei Bietern abgeschlossen, wobei der Abruf aus der Vereinbarung nach dem Kaskadenprinzip erfolge und der Auftraggeber eine Leistung bei jenem Bieter abrufe, der nach der Zuschlagsentscheidung am besten gereiht sei. Diesen würde grundsätzlich die Verpflichtung zur Erbringung der abgerufenen Leistung treffen. Ein Abruf beim zweitgereihten Bieter erfolge nur dann, wenn der erstgereihte Bieter die Erbringung einer Leistung ablehne.
Die Antragstellerin habe am 15.11.2023 fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot für alle drei Lose abgegeben. Mit Schreiben vom 7.12.2023 habe der Auftraggeber mitgeteilt, dass zwar auch mit der Antragstellerin eine Rahmenvereinbarung für das Los *** – Region *** abgeschlossen werden solle, diese allerdings nur an zweiter Stelle gereiht sei. Diese Entscheidung des Auftraggebers sei nun Gegenstand des Nachprüfungsantrages.
Rechtlich führte die Antragstellerin – soweit für die Prüfung ihres Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung relevant – zum Nachprüfungsantrag aus, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei, weil das Angebot der für das Los *** – Region * erstgereihten Bieterin, der D GmbH (im Folgenden: D), unangemessen, spekulativ und betriebswirtschaftlich nicht erklärbar sei. Die D hätte in wesentlichen Positionen unangemessene, betriebswirtschaftlich nicht erklärbare oder spekulative Einheitspreise angeboten. In deren Angebot sei weder der Gesamtangebotspreis, noch die Einheitspreise wesentlicher Leistungspositionen betriebswirtschaftlich zu erklären. Insbesondere sei bei dem Angebot der D davon auszugehen, dass sie bei etlichen Leistungspositionen darauf spekuliere, dass diese nicht, oder nur zu sehr geringen Mengen abgerufen würden, weshalb diese zu erheblich unterdeckenden Einheitspreisen angeboten worden wären. Bei anderen relevanten Leistungspositionen hätte die D hingegen darauf spekuliert, dass diese zu großen Mengen abgerufen würden, weshalb sie für diese Positionen unverhältnismäßig hohe Einheitspreise angeboten hätte. Ferner sei davon auszugehen, dass die D die Lohnkosten zu niedrig kalkuliert habe, zumal die Angebotspreise bis 14.1.2025 unveränderliche Festpreise seien und die zu erwartenden Lohnsteigerungen sowie Materialpreiserhöhungen in die Einheitspreise einzukalkulieren gewesen wären.
Jedenfalls wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, das Angebot der D vertieft zu prüfen, ob die angebotenen Einheitspreise marktkonform und angemessen seien. Dabei wäre festgestellt worden, dass eine betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit nicht gegeben sei, weshalb das Angebot der D auszuscheiden gewesen wäre.
Zu Interesse der Antragstellerin wird ausgeführt, dass dieses daran liege, den Zuschlag zu erhalten und an erster Stelle gereiht zu werden. Die Antragstellerin habe das beste ausschreibungskonforme Angebot gelegt, dieses wäre an erster Stelle zu reihen gewesen. Damit drohe der Antragstellerin auf Grund des im Vertrag festgelegten Kaskadenprinzips nicht nur der Entgang von abgerufenen Aufträgen samt dem kalkulierten entgangenen Gewinn bzw. Deckungsbeitrag sowie frustrierte Kosten für die Erstellung des Angebotes und die rechtsfreundliche Vertretung, sondern auch der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Projekte und Folgeaufträge auf dem österreichischen und europäischen Markt.
Eine einstweilige Verfügung sei zwingend erforderlich, weil der Auftraggeber durch einen Zuschlag und den darauffolgenden Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der an erster Stelle gereihten D unumkehrbare Tatsachen schaffen würde.
1.2. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 15.12.2023 wurde dem Auftraggeber unter anderem die Möglichkeit gegeben, bis längstens 19.12.2023 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.
1.3. Der Auftraggeber gab mit Schriftsatz vom 19.12.2023 dazu eine Stellungnahme ab und bringt darin zusammengefasst vor, dass er sich im Grundsatz nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens stelle, sich der Hauptantrag der Antragstellerin aber als überschießend erweise. Es werde nämlich von der Antragstellerin beantragt, dass dem Auftraggeber bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag sowohl die Erteilung des Zuschlags untersagt als auch das Vergabeverfahren insgesamt ausgesetzt werde. Eine Aussetzung des Vergabeverfahrens wäre im vorliegend Fall jedoch nicht das gelindeste Mittel.
1.4. Mit Schreiben vom 20.12.2023 forderte das erkennende Gericht zudem die Antragstellerin, den Auftraggeber und die verbgebende Stelle auf, bekanntzugeben, ob die angefochtene Entscheidung eine Zuschlagsentscheidung in dem Sinne darstellt, dass aus einer bestehenden Rahmenvereinbarung ein Auftrag abgerufen werden soll, oder ob verfahrensgegenständlich der Abschluss einer Rahmenvereinbarung beabsichtigt ist.
1.5. Dazu gaben jeweils mit Schriftsatz vom 20.12.2023 der Auftraggeber und die Antragstellerin übereinstimmend bekannt, dass Gegenstand des Verfahrens der Abschluss einer Rahmenvereinbarung sei.
2.1. Die nach außen in Erscheinung getretene Entscheidung vom 7.12.2023 erging in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung für Bauleistungen nach den Sektorenbestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018). Diese wurde der Antragstellerin von der vergebenden Stelle, der C GmbH, per E-Mail am 7.12.2023 übermittelt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gemeinsam mit dem Hauptantrag auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung am 15.12.2023 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich per E-Mail eingebracht und langte am selben Tag dort ein.
2.2. Im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, der öffentliche Auftraggeber, einschließlich seiner elektronischen Adresse, die behauptete Rechtswidrigkeit und die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet. Im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist der maßgebliche Sachverhalt und die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin dargestellt und enthält Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrags. Die Antragstellerin behauptet im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ihr Interesse am Abschluss eines Vertrages mit dem Auftraggeber.
2.3. Die Antragstellerin hat einen Betrag in der Höhe von € 2.500,- für den Antrag auf Nichtigerklärung und € 1.250,- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, sohin gesamt € 3.750,-, bezeichnet als „Nachprüfungsantrag Vergabe Los ***, WLV ***“, entrichtet.
Die Feststellungen zu den Punkten 2.1. und 2.2. ergeben sich eindeutig aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 15.12.2023. Die Feststellungen zu Punkt 2.3. ergeben sich aus der Beilage 5 zum Schriftsatz vom 15.12.2023 („Zahlungsbeleg Los ***“). Die Antragstellerin hat ihre möglicherweise unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. Es gab keinen Grund im Provisorialverfahren an deren Vorliegen zu zweifeln, zumal der Auftraggeber demgegenüber das mögliche Bestehen von öffentlichen Interessen, die durch die Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung geschädigt werden könnten, in seiner Stellungnahme nur insofern behauptet hat, als eine Aussetzung des (gesamten) Vergabeverfahrens überschießend wäre. Weitere Einwände gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der Auftraggeber nicht vorgebracht.
4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) lauten auszugsweise wie folgt:
(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
[…]
(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.
[…]
(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
[…]
(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:
(3) […]
(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.
(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.
(9) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.
(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.
[…]
(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:
(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.
(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
(4) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in Höhe von 80 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
(5) […]
(6) Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert für den Oberschwellenbereich nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.
[…]“
4.2. § 1 der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV) lautet auszugsweise wie folgt:
(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei
sonstige Verfahren betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich
€ 2.500,--
[…]“
5.1. Zu den formellen Voraussetzungen:
Die im NÖ VNG geforderten formellen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich. Der Schriftsatz wurde binnen der zehntägigen Nachprüfungsfrist des § 12 Abs. 1 NÖ VNG eingebracht. Unter Zugrundelegung der Feststellungen in Punkt 2.2. und 2.3. hat die Antragstellerin in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG erfüllt. Die Pauschal- und Eingabegebühr wurde dem Grunde und der Höhe nach ordnungsgemäß entrichtet, zumal ein Fall des § 21 Abs. 6 NÖ VNG vorliegt, der Antrag sich lediglich auf die Vergabe eines Loses – des Loses *** – bezieht und dessen geschätzter Auftragswert unterhalb der Schwelle von € 5.382.000,- (im Sinne des § 185 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018) zu liegen kommt. Gemäß § 21 Abs. 3 NÖ VNG wurde für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung eine Gebühr in der Höhe von 50 % der festgesetzten Gebühr, sohin € 1.250,- entrichtet.
In materiell-rechtlicher Hinsicht sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens (hier in Form des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung) und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer (möglicherweise rechtswidrigen) Zuschlagsentscheidung zu beurteilen. Im Rahmen des (Provisorial)Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend auf die Frage eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, da dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist.
Bei der Interessenabwägung ist auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe z.B. BVwG 22.8.2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11. 7. 2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1.8.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 (bzw. § 14 Abs. 4 NÖ VNG) von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (z.B. BVwG 2.3.2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19.1.2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9.4.2003, C-424/01, CS Austria, Rn 30).
Wenn sich das Antragsvorbringen, wonach das Angebot der D in wesentlichen Positionen unangemessene, betriebswirtschaftlich nicht erklärbare oder spekulative Einheitspreise enthalten würde und in deren Angebot weder der Gesamtangebotspreis, noch die Einheitspreise wesentlicher Leistungspositionen betriebswirtschaftlich zu erklären seien, weshalb das Angebot hätte ausgeschieden werden müssen, als zutreffend erweisen sollte, ist es nicht von vorneherein denkunmöglich, dass die geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten vorliegen könnten.
Da seitens des Auftraggebers auf Grund der angefochtenen Entscheidung vom 7.12.2023 beabsichtigt ist, die Rahmenvereinbarung im betreffenden Los *** mit den von der Antragstellerin benannten in Aussicht genommenen Bietern derart abzuschließen, dass die D erstgereiht und die Antragstellerin zweitgereiht wäre und demnach die D vorrangig Abrufe aus dieser Rahmenvereinbarung erhalten würde, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht von vorneherein denkunmöglich ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin als Erstgereihte der Rahmenvereinbarung in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang eines Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Entscheidung abgewendet werden kann, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hautsache durch das Verwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, die den Abschluss einer Rahmenvereinbarung in der Art ermöglicht, dass die Antragstellerin erstgereiht ist.
Bei Abwägung aller dargestellten, möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des Vertragsabschlusses mit dem tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01), war nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben, soweit sich der Antrag eben auf das Untersagen des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung richtet. Eben ein Antrag in diesem Sinne wurde zwar von der Antragstellerin nicht expressis verbis gestellt, ist aber im Antrag auf „Aussetzung des Vergabeverfahrens“ inkludiert, sodass eine Stattgebung in diesem Sinne auch nicht über den konkreten Antragsumfang hinausgeht. Die öffentliche Auftraggeberin hat sich insoweit auch nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen und insbesondere keine nachteiligen Folgen behauptet.
5.3. Zur Dauer der einstweiligen Verfügung:
Gemäß § 14 Abs. 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahren begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinne des § 14 Abs. 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 20). Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: Aus diesem ergibt sich nämlich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann. Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001).
5.4. Zur verfahrensgegenständlich gewählten Maßnahme:
Nicht erforderlich, um einen Schaden der Antragstellerin abzuwenden, ist eine komplette Aussetzung des Vergabeverfahrens; von der Antragstellerin wurde auch gar nicht vorgebracht, weshalb es dazu einer gänzlichen Aussetzung des Vergabeverfahrens bedarf und würde derartiges auch keinesfalls dem gelindesten Mittel im Sinne des § 14 Abs. 5 NÖ VNG entsprechen. Solange der Auftraggeber gehindert ist, eine Rahmenvereinbarung abzuschließen, sind auch unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens sämtliche Vorkehrungen getroffen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
5.5. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war demnach insoweit stattzugeben, als dem Auftraggeber für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahren untersagt wird, die Rahmenvereinbarung abzuschließen. Im Übrigen war der Antrag abzuweisen.
5.6. Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.
5.7. Zum Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr:
Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG vorliegend erst nach Erlassung der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Vielmehr stützt sich die Entscheidung auf die klare und eindeutige Rechtslage und die jeweils zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung.
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