Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-16/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.12.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.VG.16.001.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin Mag. Steger über den Antrag der A GmbH, ***, ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, vom 15. Dezember 2023 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergaberechtssache „WLV der *** – Herstellung von Orts- und Hausanschlussleitungen, Los *** Region ***“ (Öffentliche Auftraggeberin: Gemeindewasserleitungsverband der ***, ***, ***, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH, ***, ***; Vergebende Stelle: D GmbH, ***, ***), folgenden

BESCHLUSS

1. Dem Antrag der A GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird gemäß § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern Folge gegeben, als dem öffentlichen Auftraggeber im Vergabeverfahren „WLV der *** – Herstellung von Orts- und Hausanschlussleitungen, Los *** Region ***“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, hinsichtlich des Loses *** die Rahmenvereinbarung abzuschließen. Der darüber hinausgehende Antrag der A GmbH wird abgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Hinweis:

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergeht nach Erlassung über den Antrag auf Nichtigerklärung.

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 15.12.2023 beantragte die A GmbH (im Folgenden als „Antragstellerin“ bezeichnet) unter anderem die Nichtigerklärung der Entscheidung des Gemeindewasserleitungsverbandes der *** (im Folgenden als „Antragsgegner“ bezeichnet) vom 07.12.2023, im Vergabeverfahren „WLV der *** – Herstellung von Orts- und Hausanschlussleitungen, Los *** Region ***“ das Angebot der E AG an erste Stelle zu reihen, in eventu der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 07.12.2023 in eben diesem Vergabeverfahren sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt und das Vergabeverfahren ausgesetzt wird.

Begründend führte dazu der Antragsteller zusammengefasst aus, dass der Auftraggeber die Vergabe eines Rahmenvertrages für Baumeistertätigkeiten zur Herstellung von Orts- und Hausanschlussleitungen in seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich unter der Bezeichnung „WLV der *** – Herstellung von Orts- und Hausanschlussleitungen, Los *** Region ***“ öffentlich ausgeschrieben habe. Es handle sich um einen Bauauftrag gemäß § 5 BVergG 2018. Das Vergabeverfahren werde als offenes Verfahren nach den Sektorenbestimmungen des BVergG 2018 für den Oberschwellenbereich geführt und über das digitale Vergabportal des ANKÖ abgewickelt. Es sei das Bestbieterprinzip festgelegt worden; Zuschlagskriterien seien der Preis mit einer Gewichtung von 90 % und zwei Qualitätskriterien mit einer Gewichtung von insgesamt 10 %. Der ausgeschriebene Auftrag sei in 3 Lose aufgeteilt. Die Rahmenvereinbarung werde mit 3 Bietern abgeschlossen und erfolge der Abruf aus der Rahmenvereinbarung nach dem Kaskadenprinzip. Die Rahmenvereinbarung werde zunächst auf ein Jahr mit der Option für ein weiteres Jahr, höchstens jedoch auf insgesamt 8 Jahre abgeschlossen. Die Angebotsfrist habe am 16.11.2023, 10:00, geendet und habe die Antragstellerin am 15.11.2023 fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot für alle 3 Lose mit einem Angebotspreis für das Los *** von *** Euro abgegeben. Mit Schreiben vom 07.12.2023 habe der Auftraggeber mitgeteilt, dass zwar auch mit der Antragstellerin eine Rahmenvereinbarung für das Los *** – Region *** abgeschlossen werden solle, dieser allerdings nur an zweiter Stelle gereiht sei. An erster Stelle sei die E AG gereiht, die einen Angebotspreis von *** (exklusive Umsatzsteuer) angeboten habe. Die Stillhaltefrist habe am 17.12.2023 um 24:00 Uhr geendet.

Der Auftraggeber als Gemeindeverband gelte als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 bzw. jedenfalls als öffentliche Einrichtung im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 und sei der Auftraggeber Sektorenauftraggeber gemäß § 167 BVergG 2018.

Die Antragstellerin habe den Nachprüfungsantrag fristgerecht gestellt und sämtliche Pauschalgebühren in der Gesamthöhe von 3.750,-- Euro entrichtet. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss bekundet und drohe der Antragstellerin infolge der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung ein Nachteil sowie ein Schaden, dies vor allem durch den Entgang von Abrufen aus der Rahmenvereinbarung, aus dem Entgang eines wichtigen Referenzprojektes, aus den Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren und aus den frustrierten Kosten für die Angebotsstellung.

Das Angebot der an erster Stelle gereihten E AG sei unangemessen, spekulativ und betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und sei dieses Angebot auszuscheiden gewesen. Es sei jeder Bieter verpflichtet, in seinem Angebot einen angemessenen Preis für die ausgeschriebene Leistung anzubieten und dabei alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die ausgeschriebene Leistung zu erbringen sei. Der Auftraggeber sei verpflichtet, dies im Rahmen der Angebotsprüfung zu überprüfen. Auch sei jeder Bieter verpflichtet, bei der Erstellung des Angebotes die in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsvorschriften einschließlich der einschlägigen Kollektivverträge zu beachten. Diese Verpflichtung sei auch ausdrücklich in der gegenständlichen Ausschreibung festgelegt.

Angebote, die den Ausschreibungsunterlagen widersprechen, seien zwingend auszuscheiden und sei dies keine Ermessensentscheidung des Auftraggebers. Eine Missachtung der österreichischen arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsvorschriften könne in der Kalkulation auch einen unplausiblen Gesamtpreis ergeben und dadurch den Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs. 1 ZU 3 oder § 302 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 verwirklichen. Zusätzlich enthalte zudem die Ausschreibung besondere Bestimmungen zur Verhinderung einer spekulativen Preisgestaltung und habe der Auftraggeber festgelegt, dass besonderes Augenmerk auf Umlagen und Preisumlagerungen gelegt werde und der Einhaltung der Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumpinggesetzes sowie der Mindestlohnvorschriften besondere Bedeutung zukomme. Weiters sehe die Ausschreibung vor, dass die angebotenen Preise für die Dauer von 12 Monaten ab Abschluss der Rahmenvereinbarung Festpreise seien und sei der Abschluss der Rahmenvereinbarung für den 15.01.2024 vorgesehen.

Ein Angebot sei jedenfalls dann nicht plausibel, wenn wesentliche Positionen nicht kostendeckend kalkuliert werden würden, wenn Einheitspreise für höherwertige Leistungen nicht höher als für geringwertige Leistungen seien oder wenn die Preisaufgliederung aus der Erfahrung nicht erklärbar sei.

Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die E AG in wesentlichen Positionen unangemessene, betriebswirtschaftlich nicht erklärbare oder spekulative Einheitspreise angeboten habe. Es seien in diesem Angebot weder der Gesamtgebotspreis noch die Einheitspreise wesentlicher Leistungspositionen betriebswirtschaftlich zu erklären. Insbesondere sei davon auszugehen, dass die E AG bei etlichen Leistungspositionen darauf spekuliere, dass diese nicht oder nur zu sehr geringen Mengen abgerufen werden würden; diese Leistungspositionen habe sie zu erheblich unterdeckenden Einheitspreisen angeboten. Bei anderen relevanten Leistungspositionen habe die E AG hingegen darauf spekuliert, dass diese zu großen Mengen abgerufen und abgerechnet werden könnten; für diese Positionen habe sie unverhältnismäßig hohe Einheitspreise angeboten. Diese Form der Preisgestaltung sei spekulativ und für den Auftraggeber nachteilig, da er für die dann tatsächlich abgerufenen Leistungen einen deutlich überhöhten Preis bezahlen müsse. Diese Vorgangsweise müsste zwingend zum Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren führen.

Die Antragstellerin gehe auch davon aus, dass die E AG auch die Lohnkosten zu niedrig kalkuliert habe. So wären die zu erwartenden Lohnerhöhungen sowie auch die Materialpreiserhöhungen in ihren Einheitspreisen zu kalkulieren gewesen. Weiters gehe die Antragstellerin davon aus, dass die E AG Kosten verschoben oder auf andere Positionen des Leistungsverzeichnisses umgelegt habe. Dadurch werde die betreffende Leistungsposition unverhältnismäßig teurer, weil in diese unzulässigerweise Gemeinkosten umgelegt worden seien. Eine solche Vorgangsweise beeinträchtige den freien, ungehinderten und lauteren Wettbewerb und müsse zur Ausscheidung führen.

Der Auftraggeber wäre in jedem Fall dazu verpflichtet gewesen, das Angebot der E AG vertieft zu prüfen und dabei unter Hinzuziehung eines Sachverständigen für die Bauwirtschaft zu überprüfen, ob die angebotenen Einheitspreise marktkonform und angemessen seien. Hätte er dies getan, hätte er festgestellt, dass die von der E AG angebotenen Einheitspreise betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar seien und das Angebot zwingend auszuscheiden gewesen wäre.

Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründe liege daran, den Zuschlag zu erhalten und an erste Stelle gereiht zu werden. Es gründe sich auch darauf, dass sie das beste ausschreibungskonforme Angebot gelegt habe und ihr Angebot an die erste Stelle zu reihen wäre. Damit drohe der Antragstellerin aufgrund des im Vertrag festgelegten Kaskadenprinzips nicht nur der Entgang von abgerufenen samt dem kalkulierten entgangenen Gewinn bzw. Deckungsbeitrag sowie frustrierte Kosten für die Erstellung des Angebots und die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren, sondern auch der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Projekte und Folgeaufträge auf dem österreichischen und europäischen Markt. Eine einstweilige Verfügung zur Untersagung des Zuschlages sei zwingend erforderlich, da der Auftraggeber durch einen Zuschlag und den darauf folgenden Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der an erster Stelle gereihten E AG unumkehrbare Tatsachen schaffen würde. Mit der Erteilung des Zuschlages sei das Vergabeverfahren beendet. Diese plausible Behauptung des drohenden Schadens genüge auch im Rahmen der hier anzustellenden Interessensabwägung und sei, sofern nicht ausgeschlossen werden könne, dass die vom Antragsteller relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen, die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen. Es liege gegenständlich auch kein berechtigtes Interesse des Auftraggebers vor, welches der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstünde. Selbst ein dringender Beschaffungsbedarf des Auftraggebers hindere den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht. Der derzeit bestehende Rahmenvertrag werde so lange fortgeführt, bis die neue Rahmenvereinbarung in Kraft trete.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 15.12.2023 wurde dem Antragsgegner als öffentlicher Auftraggeber und der vergebenden Stelle unter anderem die Möglichkeit eingeräumt, bis längstens 20.12.2023 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.

Mit Schriftsatz ihrer nunmehrigen Rechtsvertreter vom 19.12.2023 beantragte der Gemeindewasserleitungsverband der ***, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, soweit er sich auf die Aussetzung des Vergabeverfahrens bezieht, abzuweisen.

Begründend führte dazu der öffentliche Auftraggeber zusammengefasst aus, dass er sich im Grundsatz nicht gegen die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ausspreche, sich allerdings der von der Antragstellerin gestellte Hauptantrag, der darauf gerichtet sei, dass dem Auftraggeber untersagt werde, das Vergabeverfahren fortzusetzen, als überschießend erweise.

Aus § 14 Abs. 1 und 5 NÖ VNG ergebe sich, dass bei Anordnung einer einstweiligen Verfügung stets die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen sei. Gegenständlich bekämpfe die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung, beantrage aber, dass dem Auftraggeber bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag sowohl die Erteilung des Zuschlags untersagt als auch das Vergabeverfahren insgesamt ausgesetzt werde. Die Aussetzung des Vergabeverfahrens erweise sich aber im vorliegenden Fall nicht als gelindestes Mittel.

Die Judikatur gehe in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Aussetzung des gesamten Vergabeverfahrens überschießend sei, es sei denn, der Antragsteller hätte Gründe vorgebracht, die es erfordern würden, dem Auftraggeber jedes weitere Tätigwerden im gegenständlichen Vergabeverfahren zu untersagen. Derartiges habe die Antragstellerin mit dem gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung nicht getan; nachdem es hier um die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung – in Wahrheit freilich um den Abschluss einer Rahmenvereinbarung und damit letztlich um die Verhinderung eines Abrufes aus der Rahmenvereinbarung/der Zuschlagserteilung und damit des Vertragsabschlusses mit einem anderen Bieter gehe, bestehe auch kein ersichtlicher Grund für darüberhinausgehend erforderliche Sicherungsmaßnahmen. Darüber hinaus wäre der Auftraggeber im vorliegenden Fall bei Aussetzung des gesamten Vergabeverfahrens sogar – und dies letztlich zu Lasten der Antragstellerin − daran gehindert, die von der Antragstellerin bekämpfte Entscheidung zurückzunehmen.

Mit Schreiben vom 20.12.2023 forderte zudem das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Antragstellerin, den Antragsgegner und die vergebende Stelle auf, bekanntzugeben, ob die angefochtene Entscheidung eine Zuschlagsentscheidung in dem Sinne darstellt, dass aus einer bestehenden Rahmenvereinbarung ein Auftrag abgerufen werden soll, oder ob verfahrensgegenständlich der Abschluss einer Rahmenvereinbarung beabsichtigt ist, wobei im Falle einer Nichtäußerung das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich davon ausgeht, dass verfahrensgegenständlich der Abschluss einer Rahmenvereinbarung beabsichtigt ist.

Seitens der Antragstellerin und seitens des Antragsgegners wurde jeweils per E-Mail vom 20.12.2023 übereinstimmend und auch in Übereinstimmung mit den mit dem Antrag vorgelegten Urkunden ergänzend vorgebracht, dass Gegenstand des Verfahrens der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ist.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 NÖ VNG ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht bis zur Zuschlagserteilung u.a. zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14).

Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ VNG hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 4 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 6 leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Gemäß Abs. 7 leg.cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.

Gemäß § 19 Abs. 2, erster Satz, leg. cit. ist über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unverzüglich, längstens jedoch binnen zehn Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 19 Abs. 3 leg. cit. ist über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 21 Abs. 8 und 9 NÖ VNG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Die im NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich. Der Schriftsatz wurde binnen der zehntägigen Nachprüfungsfrist des § 12 Abs. 1 NÖ VNG eingebracht. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung enthält die in § 14 Abs. 2 NÖ VNG normierten Angaben, da er das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und den Antragsgegner bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im § 6 Abs. 1 NÖ VNG genannten Voraussetzungen enthält, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen enthält, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben beinhaltet, die erforderlich sind, um (seitens des erkennenden Gerichtes) zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde. Nicht zuletzt wurde die Pauschalgebühr mit einem Betrag von 3.750,-- Euro jedenfalls unter Berücksichtigung des § 21 Abs. 3 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung ausreichend entrichtet (§ 14 Abs. 9 NÖ VNG).

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens (hier in Form des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung) und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer möglicherweise rechtswidrigen Zuschlagserteilung zu beurteilen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

Wenn sich das Antragvorbringen, dass seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kein der Ausschreibung konformes Angebot gelegt worden sei, als wahr erweisen sollte, ist nicht von Vornherein denkunmöglich, dass die geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten vorliegen könnten. Da seitens des öffentlichen Auftraggebers aufgrund der angefochtenen Entscheidung vom 07.12.2023 beabsichtigt ist, die Rahmenvereinbarung im betreffenden Los mit den von der Antragstellerin benannten in Aussicht genommenen Bietern derart abzuschließen, dass die E AG erstgereiht und die Antragstellerin zweitgereiht wäre und demnach die E AG vorrangig Abrufe aus dieser Rahmenvereinbarung erhalten würde, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig seien könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin als Erstgereihte der Rahmenvereinbarung in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang eines Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Entscheidung abgewendet werden kann, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem Stand gehalten wird, die den Abschluss einer Rahmenvereinbarung in der Art ermöglicht, dass die Antragstellerin erstgereiht ist.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin und der sonstigen Bieter, des vom Antragsgegner gar nicht dargelegten öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01) ist ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung nicht gegeben, soweit sich der Antrag eben auf das Untersagen des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung richtet. Eben ein Antrag in diesem Sinne wurde zwar von der Antragstellerin nicht expressis verbis gestellt, ist aber im Antrag auf „Aussetzung des Vergabeverfahrens“ inkludiert, sodass eine Stattgebung in diesem Sinne auch nicht über den konkreten Antragsumfang hinausgeht. Die öffentliche Auftraggeberin hat sich insoweit auch nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen und insbesondere keine nachteiligen Folgen behauptet.

Mangels bisheriger Zuschlagsentscheidung ist eine Zuschlagserteilung nicht möglich, sodass eine Antragsstattgebung diesbezüglich nicht in Frage kam. Nicht erforderlich, um einen Schaden der Antragstellerin abzuwenden, ist allerdings auch nicht eine komplette Aussetzung des Vergabeverfahrens; von der Antragstellerin wurde auch gar nicht vorgebracht, weshalb es dazu einer gänzlichen Aussetzung des Vergabeverfahrens bedarf und würde derartiges auch keinesfalls dem gelindesten Mittel im Sinne des § 4 Abs. 5 NÖ VNG entsprechen. Solange der Auftraggeber gehindert ist, eine Rahmenvereinbarung abzuschließen, sind auch unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens sämtliche Vorkehrungen getroffen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 14 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes gemäß § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz dadurch nicht verlängert wird, er jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnehin außer Kraft tritt (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, z.B. zuletzt W273 2238848-1 vom 29.1.2021 mwN, bzw. dieser nichts entgegnend VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz 2225).

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden und dem Antrag durch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme gemäß § 14 Abs. 5 NÖ VNG Folge zu geben, der darüberhinausgehende Antrag war allerdings abzuweisen.

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG erst nach Erlassung der Entscheidung über den Hauptantrag (Nachprüfungsantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage (vgl. VwGH 15.5.2019, Ro 2019/01/0006) und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.