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LVwG-AV-1237/001-2022•LVwG N LVwG-AV-1237/001-2022
LVwG-AV-1237/001-2022Landesverwaltungsgericht21.11.2023
Apothekenrecht; öffentliche Apotheke; Bedarf; Betriebsstätte; Standort; Konzession; Errichtung; Betrieb;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Wimmer über die Beschwerden 1. der A KG, vertreten durch die alleinvertretungsbefugte Komplementärin und Konzessionärin B, diese vertreten durch C, Rechtsanwältin in ***, sowie 2. der D KG, vertreten durch den Konzessionär E KG, 3. der F KG, vertreten durch den Konzessionär G, und 4. der H, vertreten durch die Konzessionärin I, die Beschwerdeführer 2. bis 4. jeweils vertreten durch J, Rechtsanwalt in ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 30. August 2022, Zl. ***, mit welchem K die apothekenrechtliche Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke an einem näher umschriebenen Standort in *** erteilt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
1. Den Beschwerden wird gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der Antrag von K, vertreten durch L, Rechtsanwalt in , auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort „beginnend an der Adresse *** – der *** nach Nordwesten folgend bis zur Katastralgemeindegrenze *** – dieser nach Nordosten folgend bis zur Adresse „“ – dieser und in weiterer Folge „***“ nach Süden bis zur *** entlang – dieser nach Westen folgend bis zur *** und zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig“ und der beabsichtigten Betriebsstätte an der Adresse ***, ***, abgewiesen wird.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 30. August 2022, Zl. , wurde unter Spruchpunkt I) K die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke ausschließlich mit dem Standort „beginnend an der Adresse *** – der *** nach Nordwesten folgend bis zur Katastralgemeindegrenze *** – dieser nach Nordosten folgend bis zur Adresse „“ – dieser und in weiterer Folge „***“ nach Süden bis zur *** entlang – dieser nach Westen folgend bis zur *** und zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig“ und der zur Kundmachung in den „Amtlichen Nachrichten NÖ“ vom *** abgeänderten Betriebsstätte an der Adresse ***, ***, erteilt.
Unter Spruchpunkt II) wurden insbesondere Einsprüche von M, der A KG „“, der D KG „“, der F KG „“, von H, „“ und der N KG „***“ abgewiesen. Alle übrigen Einsprüche und Anträge, welche sich gemäß § 48 Abs. 2 Apothekengesetz nicht gegen den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke richten, würden ebenfalls abgewiesen werden.
Unter den Spruchpunkten III) und IV) wurden der Konzessionswerberin eine Konzessionstaxe bzw. eine Verwaltungsabgabe vorgeschrieben.
In ihrer Begründung stützt sich die belangte Behörde im Wesentlichen auf ein von der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, („ÖAK“) zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke erstattetes Gutachten vom 05.10.2021.
Demnach würden die beiden bestehenden, gemeinsam geprüften Apotheken in *** „A“ und „F“ im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** gemeinsam über 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 8.343 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 2.833 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
Die bestehende öffentliche „O“ in *** werde im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.497 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 1.065 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
Die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen werde sich in Folge der Neuerrichtung nicht verringern.
Aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der ÖAK folgerte die belangte Behörde, dass der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in ***, *** gegeben sei, da sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befunden habe und nicht weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG bestehen würden, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt seien, und die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m betrage und die Zahl von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringere oder aber nicht unter 5.500 betragen werde.
Da das positive Bedarfsgutachten der ÖAK aufgrund höchstgerichtlicher Judikatur nur bei einer Betriebsstätte innerhalb des im Spruch enthaltenen Standortes aufrecht zu erhalten sei, sei der beantragte Standort „Katastralgemeinde “ auf den Standort „beginnend an der Adresse *** – der *** nach Nordwesten folgend bis zur Katastralgemeindegrenze *** – dieser nach Nordosten folgend bis zur Adresse „“ – dieser und in weiterer Folge „***“ nach Süden bis zur *** entlang – dieser nach Westen folgend bis zur *** und zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig“ eingeschränkt worden. Dies sei von der Konzessionswerberin mittels Schreiben vom 18.07.2022 zustimmend zur Kenntnis genommen worden.
Da die eingelangten Einsprüche großteils dahingehend begründet worden seien, dass ein Bedarf an einer neu zu errichtenden Apotheke nicht bestehe, weil sich für die umliegenden Apotheken die weiterhin zu versorgenden Personen auf unter 5.500 reduzieren würden, seien diese aufgrund der schlüssigen Ausführungen im Gutachten der ÖAK abzuweisen.
Dagegen wurden fristgerecht Beschwerden erhoben.
Mit Beschwerde der A KG (vormals Die P KG) wurde der Bescheid der belangten Behörde in seinem gesamten Umfang wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften angefochten. Durch den angefochtenen Bescheid sei sie in ihren Rechten auf Nichterteilung der Konzession für eine neue öffentliche Apotheke in *** wegen Nichtvorliegens der gesetzlichen Bedarfs- und Erteilungsvoraussetzungen sowie wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften verletzt. Beantragt wurde der Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die beantragte Apothekenkonzession nicht erteilt werde, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Behörde die Erlassung eines neuerlichen Bescheides allenfalls nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens aufzutragen.
Zum von der Behörde gemäß § 10 Abs. 7 ApG eingeholten positiven Bedarfsgutachten der ÖAK vom 05.10.2021 sei am 28.12.2021 folgende Stellungnahme erstattet worden:
"1. Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer/Landesgeschäftsstelle Niederösterreich (im Folgenden: ÖAK/LG NÖ) vom 5.10.2021 kommt völlig unzutreffend zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung der beantragten Apotheke gegeben sind.
2. Wir haben in unserem Einspruch ausführlich und begründet unter Bezugnahme auf die Konzessionsverfahren Q (O in ) und das abgewiesene Konzessionsansuchen von R () dargelegt, dass die Bedarfsvoraussetzungen für die beantragte Apotheke nicht vorliegen. Mit keinem der von uns vorgebrachten Argumente hat sich die ÖAK/LG NÖ in ihrem Gutachten auseinandergesetzt und auch offenbar die von uns erwähnten Beweismittel aus den zitierten Verfahren nicht beigeschafft (obwohl sie darüber verfügt), weshalb sie uE im ergänzenden Ermittlungsverfahren zu einer ergänzenden Stellungnahme zu den von uns dort vorgebrachten Argumenten aufzufordern sein wird und dies unabhängig von der seit diesen Verfahren vergangenen Zeit.
Es geht in diesem Zusammenhang nämlich vor allem um die Zurechnung der zu versorgenden Personen insgesamt, woran uE die seitdem vergangene Zeit nichts zu ändern vermag.
3. Überhaupt nicht nachvollziehbar ist vor allem die Zurechnung von 384 Einwohnergleichwerten aus Verkehrsknoten (*** Bahnhof und *** Bahnhof) zu dem unserer Apotheke bzw. der Apotheke "F” verbleibenden Versorgungspotential.
Die ÖA K/LG NÖ beruft sich in diesem Zusammenhang uE zu Unrecht auf die von ihr angewendete TU-Studie und steht damit in diametralem Gegensatz zur Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (vgl. Erkenntnis vom 28.1.2020, GZ LVwG-AV-28/003-201 3) und des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark (vgl. Erkenntnis vom 20.4.2020, GZ LVwG 48.30-2687/2018-34). Beide Verwaltungsgerichte sind nämlich zum Ergebnis gekommen, dass - im Gegensatz zu der von der ÖAK/LG NÖ vertretenen Auffassung - nicht jede Bahn- bzw. Bus Station bei der Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten zu berücksichtigen sind, sondern die Frequenzen ausschließlich jener Bahn- bzw. Busstationen, die realistischer Weise in der Nähe der in Betracht kommenden öffentlichen Apotheken gelegen sind.
a) Unter diesem Gesichtspunkt ist es daher aufgrund der tatsächlichen Situation vor Ort völlig unrealistisch Fahrgastfrequenzen des Bahnhofes *** überhaupt dem den genannten Apotheken verbleibenden Versorgungspotential zuzurechnen, befindet sich doch genau gegenüber dem Bahnhof *** die Betriebsstätte der H. Dies bedeutet, dass zumindest die Hälfte der 384 Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten, d.s. 192 Personen, jedenfalls nicht dem Versorgungspotential der Apotheke "F" bzw. der von uns betriebenen A zuzurechnen sind.
b) Hinsichtlich der Zurechnung der Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten aus dem Bereich Bahnhof *** wird zu berücksichtigen sein, dass sich auch die D in *** im Einzugsbereich des Bahnhofes *** befindet, sodass die erwähnten restlichen 192 Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten zu je einem Drittel, d.s. je 64, dem Versorgungspotential der D, der Apotheke "F” und der von uns betriebenen A zuzurechnen sind.
c) Allein schon daraus ergibt sich, dass der Apotheke "F" und der von uns betriebenen A ein je 5.500 unterschreitendes Versorgungspotential, und zwar je 5.428 (weil insgesamt 10.856) zu versorgende Personen, verbleiben.
4. Unzutreffend ist auch die durch das Gutachten erfolgte Zurechnung von 51 Einwohnergleichwerten aus den 23 Wohneinheiten des Projekts ***. Die Wohnungen dieses Projekts wurden bereits im Juli 2020 bezogen, d.h. ihre Einwohner sind bereits bei der Ermittlung der ständigen Einwohner (It. Gutachten Stand 4.5.2021) erfasst, weshalb sie nicht auch als Einwohnergleichwerte aus künftigen Wohnbauvorhaben berücksichtigt werden dürfen, was zu einer unzulässigen Doppelzählung führen würde. Daher verringert sich die Zahl der zu berücksichtigenden Einwohnergleichwerte aus Wohnbauvorhaben auf 226.
5. Unzutreffend und mit den tatsächlichen Gegebenheiten überhaupt nicht vereinbar ist auch die Zurechnung von 775 Einwohnergleichwerten aus Ambulanzen ausschließlich zu dem der Apotheke "F" und der A verbleibenden Versorgungspotential.
Die ÖAK/LG NÖ übersieht nämlich, dass das Landesklinikum *** nahezu gleich weit von der D, der Apotheke "F" und der A entfernt ist, weshalb die von der ÖAK/LG NÖ in ihrem Gutachten ermittelte Zahl von 775 Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten lediglich zu je einem Drittel, daher insgesamt zu 516 Einwohnergleichwerten, dem Versorgungspotential der Apotheke "F" und der A zuzurechnen ist.
6. Aus dem Gutachten der ÖAK/LG NÖ vom 5.10.2021 geht hervor, dass die Konzessionswerberin im Laufe des Verfahrens offensichtlich eine Änderung der ursprünglich beantragten Apothekenbetriebsstätte vorgenommen hat. Beantragt wurde ursprünglich eine Apotheke an der Adresse ***, ***; aus dem zitierten Gutachten ergibt sich die Adresse ***, ***. Zu dieser neuen Betriebsstättenadresse bringen wir vor, dass unseres Wissens für diese Liegenschaftsadresse ein Bauverbot verfügt wurde.
7. Insgesamt sind daher die Voraussetzungen für die neu beantragte Apotheke nicht gegeben, weil sich das Versorgungspotential der Apotheke "F" und der von uns betriebenen A auf 10.610 Personen, d.h. auf je 5.305, verringern würde, weshalb die Bedarfsvoraussetzungen für die beantragte Apotheke nicht vorliegen und das Ansuchen daher abzuweisen ist."
Ohne auch nur in irgendeiner Weise auf die geltend gemachten Gründe für das Nichtvorliegen der Bedarfsvoraussetzungen einzugehen, geschweige denn die beantragten Beweisanträge durchzufuhren und danach ein ergänzendes Gutachten der ÖAK/LG NÖ einzuholen, stütze sich die Behörde im angefochtenen Bescheid ausschließlich auf die ihrer Auffassung nach schlüssigen Ausführungen im Apothekerkammergutachten, erteile die beantragte Apothekenkonzession und weise u.a. den Einspruch der Beschwerdeführerin ab.
Damit sei sie aber nicht im Recht.
Die Behörde gehe unter Berufung auf das im Verfahren erstattete Gutachten der ÖAK/LG NÖ vom 5.10.2021 zu Unrecht davon aus, dass die Bedarfsvoraussetzungen für die neu beantragte öffentliche Apotheke gegeben sind.
Dieses Gutachten stütze sich im Wesentlichen auf die Anwendbarkeit der mittlerweile mehr als umstrittenen TU-Studie. Soweit das Gutachten die stereotype Anwendbarkeit der TU-Studie vertrete, auch wenn das Ergebnis mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht vereinbar sei, sei ihr entgegenzuhalten, dass sogar der maßgebende Verfasser der TU-Studie, S, in der am 19.3.2018 zur GZ LVwG 48.25-2884/2017-36 stattgefundenen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark zugestanden habe, dass die Anwendbarkeit der TU-Studie die Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse nicht ausschließe. Diese Auffassung habe übrigens auch das Landesverwaltungsgericht Steiermark im Erkenntnis vom 20.4.2020, GZ LVwG 48.30-2687/2018, vertreten; die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof sei abgelehnt worden, die aufgrund des darauf folgenden Beschlusses des Verfassungsgerichtshofes auf Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof möglich gewesene Revision an den Verwaltungsgerichtshof sei nicht (mehr) erfolgt.
Was die grundsätzliche Anwendbarkeit der TU-Studie insgesamt betreffe, so seien in der zur GZen VGW-106/083/1211/2021 uva vor dem Verwaltungsgericht Wien am 13.10.2021 stattgefundenen Verhandlung die im Anhang dieser Beschwerde vorgelegten Unterlagen, nämlich die "Einschätzung zur Eignung der TU-Studie für die Bewertung von Apothekenneuansiedlungen" von T vom 11.10.2021 und der Expertise über "Mängel und Fehler der Schätzung von Einwohnergleichwerten in der Studie der TU-***" von U vom Oktober 2021, vorgelegt worden. T bezweifle in seiner Gesamtwürdigung auf Seite 5f die Eignung der TU-Studie für die Berechnung der Einwohnergleichwerte zur Bewertung von Auswirkungen von Apothekenneuansiedlungen auf die Bestandssituation und die umliegenden Apotheken, was auch für das empirisch-konzeptionelle Vorgehen gelte. U meine in seiner Expertise (S. 20), dass die Österreichische Apothekerkammer gut beraten wäre, für zukünftige Bedarfsgutachten die 95 %-Konfidenzgrenzen der Einwohnergleichwerte von den Autoren der TU-Studie nachzufordern und darauf zu dringen, dass auch die anderen in seiner Expertise aufgedeckten Fehler korrigiert werden.
Im Gutachten der ÖAK/LG NÖ sei die Zuordnung von Einwohnergleichwerten aus Verkehrsknoten, Einwohnern von bereits in Errichtung befindlichen Wohnbauten und Ambulanzen aufgrund der Widersprüche zu den tatsächlichen Verhältnissen zu Unrecht erfolgt:
Überhaupt nicht nachvollziehbar sei vor allem die Zurechnung von 384 Einwohnergleichwerten aus Verkehrsknoten (*** Bahnhof und *** Bahnhof) zu dem der Apotheke der Beschwerdeführerin bzw. der Apotheke "F" verbleibenden Versorgungspotential.
Die ÖAK/LG NÖ berufe sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf die von ihr angewendete TU-Studie und stehe damit in diametralem Gegensatz zur Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (vgl. Erkenntnis vom 28.1.2020, GZ LVwG-AV-28/003-2013) und - wie bereits erwähnt – des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark (vgl.Erkenntnis vom 20.4.2020,GZ LVwG 48.30-2687/2018-34). Beide Verwaltungsgerichte sind nämlich zum Ergebnis gekommen, dass - im Gegensatz zu der von der ÖAK/LG NÖ vertretenen Auffassung - nicht jede Bahn- bzw. Busstation bei der Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten zu berücksichtigen sei, sondern die Frequenzen ausschließlich jener Bahn- bzw. Busstationen, die realistischer Weise in der Nähe der in Betracht kommenden öffentlichen Apotheken gelegen sind.
Unter diesem Gesichtspunkt sei es daher aufgrund der tatsächlichen Situation vor Ort völlig unrealistisch, Fahrgastfrequenzen des Bahnhofes *** überhaupt dem den im Apothekerkammergutachten genannten Apotheken verbleibenden Versorgungspotential zuzurechnen, befinde sich doch genau gegenüber dem Bahnhof *** die Betriebsstätte der H. Dies bedeute, dass zumindest die Hälfte der 384 Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten, d.s. 192 Personen, jedenfalls nicht dem Versorgungspotential der Apotheke "F" bzw. der von der Beschwerdeführerin betriebenen A zuzurechnen seien.
Hinsichtlich der Zurechnung der Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten aus dem Bereich Bahnhof *** werde zu berücksichtigen sein, dass sich auch die D in *** im Einzugsbereich des Bahnhofes *** befinde, sodass die erwähnten restlichen 192 Einwohnergleichwerte aus Verkehrsknoten zu je einem Drittel, d.s. je 64, dem Versorgungspotential der D, der Apotheke "F" und der von der Beschwerdeführerin betriebenen A zuzurechnen seien.
Allein schon daraus ergebe sich, dass der Apotheke "F" und der von uns betriebenen A ein je 5.500 unterschreitendes Versorgungspotential, und zwar je 5.428 (weil insgesamt 10.856) zu versorgende Personen, verbleiben.
Unzutreffend sei auch die durch das Gutachten erfolgte Zurechnung von 51 Einwohnergleichwerten aus den 23 Wohneinheiten des Projekts ***. Die Wohnungen dieses Projekts seien bereits im Juli 2020 bezogen worden, d.h. ihre Einwohner seien bereits bei der Ermittlung der ständigen Einwohner (lt. Gutachten Stand 4.5.2021) erfasst, weshalb sie nicht auch als Einwohnergleichwerte aus künftigen Wohnbauvorhaben berücksichtigt werden dürfen, was zu einer unzulässigen Doppelzählung fuhren würde. Daher verringere sich die Zahl der zu berücksichtigenden Einwohnergleichwerte aus Wohnbauvorhaben auf 226.
Unzutreffend und mit den tatsächlichen Gegebenheiten überhaupt nicht vereinbar sei auch die Zurechnung von 775 Einwohnergleichwerten aus Ambulanzen ausschließlich zu dem der Apotheke "F" und der A verbleibenden Versorgungspotential. Die ÖAK/LG NÖ übersehe nämlich, dass das Landesklinikum *** nahezu gleich weit von der D, der Apotheke "F" und der A entfernt sei, weshalb die von der ÖAK/LG NÖ in ihrem Gutachten ermittelte Zahl von 775 Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten lediglich zu je einem Drittel, daher insgesamt zu 516 Einwohnergleichwerten, dem Versorgungspotential der Apotheke "F" und der A zuzurechnen sei.
Überhaupt nicht befasst habe sich die Behörde übrigens auch mit dem vorgebrachten Argument, dass an der von der Konzessionswerberin beantragten Betriebsstättenadresse ***, ***, wegen des dort bestehenden Bauverbots gar keine Betriebsstätte errichtet werden könne. Die Betriebsstätte sei allerdings ein wesentlicher Parameter für die Beurteilung der Bedarfsfrage, daher müsse die tatsächliche Verwirklichung der beantragten Betriebsstätte jedenfalls zulässig sein.
Die Behörde sei daher - ausgehend von der unzutreffenden Annahme der Anwendbarkeit der TU-Studie und damit Schlüssigkeit des Gutachtens der ÖAK/LG NÖ vom 5.10.2021 – ohne Durchführung der beantragten Beweise zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Bedarfsvoraussetzungen für die beantragte öffentliche Apotheke gegeben seien, weil sich das unserer Apotheke und der Apotheke "F" verbleibende Versorgungspotential auf 10.114, daher auf je 5.057 Personen reduziere. Sie habe es daher - entgegen den zwingenden Vorschriften des AVG über das Ermittlungsverfahren - unterlassen, den für die Beurteilung der Rechtsfrage maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln.
Der angefochtene Bescheid sei daher aus den angeführten Gründen inhaltlich rechtswidrig.
Der Behörde seien durch die Unterlassung von durch die Verfahrensvorschriften des AVG gebotenen Ermittlungen Verfahrensfehler unterlaufen, bei deren Vermeidung sie zu einem anderen Ergebnis hätte kommen müssen.
Wäre die Behörde nämlich iS der sowohl im Einspruch als auch in der Stellungnahme vom 28.12.2021 gestellten Anträge auf Durchführung eines Ortsaugenscheins, Beurteilung der Verwirklichung der beantragten Betriebsstätte und danach Einholung eines Ergänzenden Gutachtens der ÖAK/LG NÖ gefolgt, hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass sich das der Apotheke der Beschwerdeführerin verbleibende Versorgungspotential im Fall der Bewilligung der neu beantragten Apotheke auf weit weniger als 5.500 Personen, nämlich 5.057, verringern würde und damit die Voraussetzungen für die neu beantragte Apotheke nicht gegeben seien.
Der angefochtene Bescheid sei daher auch rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Mit gemeinsamer Beschwerde der D KG, der F OG und der H wurde der Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie insbesondere inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Beantragt wurde, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Antrag der mitbeteiligten Partei abgewiesen werde; in eventu, ihn aufzuheben und an die Verwaltungsbehörde I. Instanz zur Neudurchführung des Verfahrens zurückzuverweisen.
Begründend wurde vorgebracht, dass Punkt I. des angefochtenen Bescheids laute: „Die Bezirkshauptmannschaft Tulln erteilt ...die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke ausschließlich mit dem Standort „beginnend an der Adresse ***...“. Danach erfolge die Aufzählung diverser Straßen und schließlich: „und der zur Kundmachung in den „Amtlichen Nachrichten NÖ“ vom *** abgeänderten Betriebsstätte an der Adresse ***, ***.“ Der Punkt I. dieses Bescheids entspreche aber keinesfalls den hierfür maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes. Gemäß § 9 Abs 2 ApG sei nämlich als Standort einer Apotheke ..., eine Ortschaft, ... oder ein Teil eines solchen Gebiets zu bestimmen.
Aus Punkt I. sei nicht erkennbar, welcher Teil einer Ortschaft hier als Standort bestimmt werde und könne dies auch nicht durch die Anführung der Betriebsstätte „***, ***“ ersetzt werden, sondern müsste jedenfalls in der Einleitung des Punktes I. *** als Ortschaft im Sinn des § 9 Abs 2 ApG ausdrücklich angeführt werden - wenn es nicht überhaupt heißen müsste: Stadtgemeinde ***, Ortsteil ***
Darüber hinaus sei es auch so, dass es in *** keine Straße gebe, die „nur“ *** heißt, sondern heiße die *** von *** seit Eingemeindung von *** in die Stadtgemeinde *** „***“.
Der Punkt I. des angefochtenen Bescheids sei damit bereits mit mehrfachen formalen Mängeln behaftet und wäre in dieser Form auch nicht vollziehbar.
Die Verwaltungsbehörde I. Instanz stütze ihren angefochtenen Bescheid im Wesentlichen auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 05.10.2021, gegen das die Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 21.12.2021 massive Bedenken erhoben hätten, und setze sich in der Begründung des angefochtenen Bescheids auf Seite 9 äußerst kursorisch bzw. überhaupt nicht mit diesen Argumenten auseinander.
Damit sei der angefochtene Bescheid auch aus diesem Grund rechtswidrig infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil die Behörde in jedem Fall ihre Auffassung nachvollziehbar zu begründen habe.
Mit Stellungnahme vom 21.12.2021 hätten die Beschwerdeführer bereits ausführlich vorgebracht, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer nicht als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden könne, weil nach diesem Gutachten einerseits die beiden „innerstädtischen“ Apotheken in ***, nämlich der A und der F, gemeinsam ein Versorgungspotential von nur 176 Personen mehr als 11.000 (= 2 x 5.500) zugerechnet werde, dies aber vor allem deshalb, weil die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten den beiden Apotheken 384 sogenannte Einwohnergleichwerte „für Verkehrsknoten“ zugerechnet habe.
Ohne diese 384 Einwohnergleichwerte würde das Versorgungspotential der beiden Apotheken deutlich unter 11.000 Personen liegen, nämlich bei nur 10.792.
Zu der Zahl von 384 Einwohnergleichwerten komme die Österreichische Apothekerkammer nur dadurch, dass sie diese anhand der in der Studie der TU *** vom August 2018 ermittelten Regressionsformeln errechne.
Die Behauptungen dieser Studie seien jedenfalls, was die Ermittlung von Einwohnergleichwerten für „Verkehrsknoten“ betreffe, falsch und realitätswidrig und zwar aus folgenden Gründen:
Auf Seite 22 der Studie werde behauptet, dass es österreichweit keine öffentlich zugänglichen Passagierfrequenzzahlen gebe und daher Einwohnergleichwerte für „Verkehrsknoten" ebenfalls nach der Regressionsmethode zu ermitteln wären. Diese Behauptung sei eindeutig falsch, denn die V AG und auch alle in einem Verkehrsverbund zusammengefassten Linien würden über jeden noch so kleinen Bahnhof bzw. Haltestelle laufende Passagierfrequenzerhebungen durchführen und diese Zahlen über Anfrage, sogar von Privaten, jederzeit offenlegen. Dazu komme noch, dass die Passagierfrequenzzahlen überwiegend auch im Rahmen der diversen Verkehrsverbünde aus Abrechnungsgründen erhoben werden müssen, um einen entsprechenden Ausgleich der Ticketpreise untereinander vornehmen zu können.
In einem beim Landesverwaltungsgericht Steiermark anhängig gewesenen Verfahren (ZI. LVwG 48.30-2687/2018-34 vom 20.04.2020) betreffend die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***., durch deren Errichtung auch das Versorgungspotential der bestehenden W Apotheke im Nachbarort ***. bei ***. betroffen wäre, habe die ÖAK auch unter Heranziehung der Studie der TU *** das Gutachten vom 08.09.2017 erstattet. Dabei sei sie für die W Apotheke in *** auch zu Einwohnergleichwerten für "Verkehrsknotenpunkt" von 206 gelangt, und sei auch dort nur durch diese Anzahl die gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG öffentlichen Apotheken nach der Judikatur der Höchstgerichte für den Fall der Erteilung der Konzession in ihrem bisherigen Einzugsgebiet weiterhin garantierte Mindestanzahl von 5.500 Personen überschritten worden.
Eine konkrete Auskunft der V AG *** dazu habe ergeben, dass an der Bahnhaltestelle *** an Werktagen rund 25 Einsteiger in die Züge gezählt werden. Es sei aufgrund der Lage von *** zu *** und *** davon auszugehen, dass es sich dabei um die täglich gleichen Berufsein- und Auspendler handle, sodass es schon mehr als fraglich sei, wieso aus diesen 25 Pendlern auf einmal 206 Einwohnergleichwerte an zusätzlich durch die W Apotheke zu versorgenden Personen resultieren sollen.
Das habe dazu geführt, dass nicht nur sowohl das Landesverwaltungsgericht Steiermark, sondern auch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem anderen Fall (ZI. LVwG-AV-28/003-2013 vom 28.01.2020) Einwohnergleichwerte für „Verkehrsknoten“ nicht mehr anerkennen würden insbesondere, wenn man das krasse Missverhältnis der Passagierfrequenz beim Bahnhof / zu den daraus resultierenden, auf Grundlage der Studie der TU *** ermittelten, Einwohnergleichwerten in Betracht ziehe.
In diesem Zusammenhang werde auf einen besonders krassen Fall im innerstädtischen Bereich von *** verwiesen. In einem Verfahren, in dem es um die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke im *** in der *** gegangen sei. Hier habe die ÖAK einer von diesem Antrag betroffenen, in der Nähe befindlichen, Apotheke, nämlich der X-Apotheke 258 Einwohnergleichwerte unter dem Titel „Verkehrsknoten“ für Schnell- bzw. U-Bahn-Stationen *** – *** - *** - *** - *** - *** - *** – und *** zugerechnet. Die Zurechnung von Einwohnergleichwerten von fast halb *** auch jenseits der *** aus den *** (Haltestelle ***) und *** (Haltestelle ***) wohl bei Zugrundelegung des nach der Judikatur anzulegenden Maßstabs eines Normkunden, lasse die Zurechnung derartiger Einwohnergleichwerte als völlig irreal erscheinen.
Wohlgemerkt, die Apothekerkammer spreche hier nämlich von Einwohnergleichwerten für ständige Einwohner, die angeblich über Verkehrsknoten aus ihren Wohnvierteln in einen weit entfernten Stadtteil - vom ***, *** und *** in den *** - ausfluten, um sich extra in der X-Apotheke ein Medikament zu besorgen und dafür dann An- und Rückfahrtswege unter Berücksichtigung der Fußwege zu den Stationen, einen Zeitaufwand von in der Regel einer Stunde auf sich nehmen. Es werde hier nämlich nicht von Beschäftigten gesprochen.
Das müsse auch für die hier zu beurteilenden örtlichen Verhältnisse gelten, weil es in *** und , die die ÖAK als Faktoren für Verkehrsknoten der *** „Innenstadt Apotheken“ herangezogen habe, die Apotheke „H“ () und O (***) gebe.
Ganz abgesehen davon, dass eben, wenn man schon behaupte, dass man Einwohnergleichwerte für „Verkehrsknoten“ berücksichtige, diese nicht aufgrund einer völlig lebensfremden Formel errechnen könne, die überhaupt nichts mit der echten Passagierfrequenz der vorstehend angeführten Bahnhöfe und Stationen zu tun habe, sondern diese Passagierfrequenzen von den V problemlos abgefragt werden könnten.
Das diesbezügliche Problem sei allerdings auch das, dass die Sachverständige der ÖAK, die in dem o.a. angeführten Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark beigezogen gewesen sei, auf die Frage, warum man eben nicht echte Passagierfrequenzzahlen für die „Umrechnung in Einwohnergleichwerte“ verwendet habe, antworten haben müssen, dass es dafür „kein geeignetes Tool“ gebe. Wenn dem aber so sei, dann solle man die Zurechnung von Einwohnergleichwerten unter derart irrealen Voraussetzungen wohl bleiben lassen.
Darüber hinaus widerspreche diese Zurechnung von Einwohnergleichwerten, also von Personen, denen unterstellt wird, dass sie entgegen der verwaltungsgerichtlichen Judikatur nicht die für sie nächstgelegene Apotheke aufsuchen, sondern eben derart weite Wege zur Besorgung von Medikamenten auf sich nehmen würden, auch der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs. In Frage gestellt wurde, wie vernünftig denkende Menschen von *** und ***, wo sich zahlreiche Arztordinationen befinden, extra den Weg ins Zentrum von *** auf sich nehmen sollten, wenn sie dort in zentraler Lage der beiden Ortsstellen, die beiden oa. Apotheken in unmittelbarer Nähe aufsuchen könnten.
Dazu sei auch noch kurz und bündig abschließend zu sagen, dass es nicht so sein könne, dass die ÖAK, entgegen den mittlerweile rechtskräftigen Erkenntnissen des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich und Steiermark, weiterhin Einwohnergleichwerte für Verkehrsknoten mithilfe der Studie der TU *** zu ermitteln versuche.
Unter dem Begriff „Verkehrsknoten“ Einwohnergleichwerte sollen - wie ausgeführt - offensichtlich Benützer öffentlicher Verkehrsmittel aus dem Bereich des Bahnhofs *** erfasst werden. Das widerspreche aber auch deswegen den Gesetzen der Logik, weil sich gerade direkt vis a vis vom Bahnhof *** die F an der Anschrift ***, *** befinde und es überhaupt nicht einsichtig sei, warum sich Gleichwerte von Einwohnern, die in *** wohnen, entgegen der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht in der in ihrer Wohnumgebung nächst gelegenen H versorgen, sondern dafür extra eine Bahnstation Richtung *** fahren sollen, um sich in den im Zentrum von *** gelegenen Apotheken ihre Medikamente zu besorgen.
Letztlich widerspreche auch die Aufteilung der Einwohnergleichwerte für Ambulanzpatienten des Landesklinikum *** dieser Judikatur insoferne als offensichtlich auch der A Einwohnergleichwerte für Ambulanzpatienten zugerechnet werden, obwohl diese im Stadtgebiet von *** die Apotheke sei, die am Weitesten vom Eingang des Landesklinikums *** entfernt sei. Die hier maßgeblichen Entfernungen würden nämlich
vom Landesklinikum *** zur Y 350m
zur D, ***, 260m
aber zur A 450m, also um 200m mehr als zur F und immer noch auch 100m mehr als zur D betragen.
Aus all diesen Gründen entspreche der angefochtene Bescheid nicht nur der Judikatur – auch des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zum Thema „Einwohnergleichwerte für Verkehrsknoten“ nicht, sondern auch der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs insofern nicht, als hier Versorgungspotentiale Apotheken zugerechnet werde, zu denen es die betroffenen Kunden deutlich weiter haben als zu den tatsächlich näher gelegenen Apothekenbetriebsstätten.
Die Bezirkshauptmannschaft Tulln übermittelte dem LVwG Niederösterreich die gegenständlichen Beschwerden unter Anschluss des elektronisch geführten Verfahrensaktes mit dem Ersuchen um Entscheidung.
Mit Stellungnahme vom 30.11.2022 entgegnete die Konzessionswerberin den Beschwerdevorbringen. Entgegen dem Beschwerdevorbringen sei die Standortbeschreibung des angefochtenen Bescheids eindeutig. Die in der Beschwerde „" genannte Verkehrsfläche heiße amtlich „". Im gegebenen Zusammenhang komme für die Standortbeschreibung aufgrund der anderen angeführten Straßen ausschließlich die *** in der Katastralgemeinde *** in Frage. Wohl gebe es im Gebiet der Stadtgemeinde *** mehrere , allerdings in der Katastralgemeinde *** ausschließlich die im angefochtenen Bescheid genannte . Umgangssprachlich werde zur Klarstellung zuweilen „" verwendet und in manchen Plänen sei zur Verdeutlichung „ (***)" angeführt. Einer Ergänzung der Standortbeschreibung in diesem Sinne stehe nichts entgegen.
Die erhobenen Beschwerden würden ausführlich darlegen, dass in einzelnen Apothekenkonzessionsverfahren statt der auf Grundlage von § 10 Apothekengesetz typisierten und mit wissenschaftlichen Methoden durchgeführten Ermittlung der zu versorgenden Personen Einzelfallbetrachtungen Platz gegriffen hätten. In den genannten Verfahren sei die Auffassung vertreten worden, dass es die Methode des Gutachters Österreichische Apothekerkammer nicht ausschließe, dass besondere tatsächliche Verhältnisse berücksichtigt werden. Allerdings würden die Beschwerden nicht aufzeigen, aufgrund welcher Einzelfallbetrachtung im gegenständlichen Verfahren nicht auf die Methoden des Gutachters Österreichische Apothekerkammer zurückgegriffen werden könne. Der im Beschwerdevorbringen angeführte Bahnhof / in der Steiermark tue wohl hier nichts zur Sache. Offenbar würden die Beschwerdeführer verkennen, dass die dem Bedarfsgutachten zugrundeliegende Studie der Technischen Universität *** ein gravitationsbasiertes Modell verwende, mit dem Verkehrsknotenpunkte und Spitalsambulanzen als Einflutungserreger zu einer Gewichtung des durch sie verursachten Personenaufkommens führen. Auf diese Art könne mit Regressionsanalysen festgestellt werden, wie viele Personen im Sinne von § 10 Absatz 5 Apothekengesetz auf Grund „der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet" zu versorgen sind. Als Beispiel sei dazu gebracht: Der Bahnhof *** führe nicht allein an seiner Anschrift zu einer Frequenz an zu versorgenden Personen, sondern auch auf dem Stadtplatz von ***, weil sich die Menschen ja über diesen in Richtung des Bahnhofs bewegen würden, vorbei an den beiden innerstädtischen Apotheken. Hier sei nebenbei zu bemerken, dass die O zwar in der Katastralgemeinde *** liege, nach der der Bahnhof *** seinen Namen habe. Allerdings lehre ein Blick auf die Landkarte, dass dieser Bahnhof mitnichten in *** oder in dessen unmittelbarer Nähe liege. Die Entfernung zwischen O und Bahnhof *** betrage mehr als vier Kilometer und es würden A und F an diesem Weg liegen.
Zu dem Vorbringen, am geplanten Sitz der Betriebsstätte bestehe ein Bauverbot, genüge der Hinweis, dass weder ein Bauverbot nach der Niederösterreichischen Bauordnung noch eines nach dem Niederösterreichischen Raumordnungsgesetz bestehe. Vielmehr sei eine Bausperre nach § 26 NÖ Raumordnungsgesetz verfügt. Diese sei ihrer Natur nach vorübergehend. Beantragt wurde die Beschwerden abzuweisen.
Mit Urkundenvorlage der Beschwerdeführer 2. bis 4. vom 27.3.2023 wurde darauf verwiesen, dass die Beschwerdeführer massive Kritik an der Studie der Technischen Universtität ***, was die Ermittlung von Einwohnergleichwerten gemäß §10 Abs.5, insbesondere „Verkehrsknoten“ betrifft, geübt hätten. Mittlerweile sei es allerdings so, dass die Richtigkeit dieser Bedenken gegen diese Studie durch Analysen zweier Deutscher Universitätsprofessoren (T / *** und U / ***) ausdrücklich bestätigt worden sei. Der ausgewiesene Vertreter der Beschwerdeführer habe diese beiden Gutachten in Verfahren vor dem OÖ Landesverwaltungsgericht und dem Landesverwaltungsgericht Stmk. vorgelegt und hätten die dortigen Richter Y von der Technischen Universität *** mit der Erstattung eines „Obergutachtens" beauftragt und habe dieser die Kritikpunkte der deutschen Kollegen ausdrücklich bestätigt und in der Conclusio seines Gutachtens Nachstehendes festgestellt:
„3. Gutachten
Das nachfolgende Gutachten basiert auf dem in Abschnitt 2 beschriebenen, durch den SV erhobenen Befund und dem Stand der Technik. Basierend auf diesen Grundlagen ist zu den operationalisierten Fragen des Auftrags unter Berücksichtigung der dort angegebenen Detaillierungen folgendes festzustellen.
1. Erfolgt die Berechnung der Einwohnergleichwerte (EGW) im gegenständlichen Gutachten fachlich korrekt sowie am Stand der Technik?
Da diese Frage basierend auf dem vom SV erhobenen Befund nur teilweise bejaht werden kann, muss sie insgesamt verneint werden. Nicht alle Aspekte insb. der sog. TU-Studie werden vom SV als einerseits fachlich korrekt und andererseits am Stand der Technik befindlich beurteilt. Befund B9 (Tabelle 7) fasst die Ergebnisse basierend insb. auf Befund B2 bis B5 zusammen und schlägt eine Priorisierung der Verbesserungsarbeiten vor. Insbesondere die Bewertung von EGW anhand der Konfidenzgrenzen der Variablen erscheint notwendig, um sachlich relevante untere Abschätzungen für die fraglichen Personenzahlen finden zu können.
2. Sind die in der gegenständlichen Studie für die EGW-Berechnung herangezogenen Daten vollständig?
Diese Frage ist unter Berücksichtigung der Voraussetzung, dass der SV im Fachbereich der Raumplanung Laie ist und diesen Aspekt des Gerichtsauftrags daher nur auf der Basis von Literaturrecherche bewerten kann, basierend auf dem Befund eher zu verneinen als zu bejahen. Befund B5 und B6 diskutieren die Datenquellen für das Interaktionsmodell und das Regressionsmodell der TU-Studie. Im Bereich des Interaktionsmodells erscheint die Anwendung der sog. Mystery-Shopping-Studie 2011 suboptimal, aber kurzfristig schwer ersetzbar. Im Bereich des Regressionsmodells könnten mehrere zusätzliche, belastbar erscheinende Datenquellen (sowie bestehende Datenquellen tw. umfassender) genutzt werden. Derzeit werden nicht alle qualitativ hochwertigen einschlägigen Datenquellen berücksichtigt. Insbesondere der Arzneimittelumsatz geht aus Sicht des SV aber grundlegend in die Modellbildung mit ein. Die Nutzung des durchschnittlichen Medikamentenverbrauchs als Datenquelle erschiene insbesondere in Verbindung mit Daten zur Altersstruktur interessant (siehe Befund B6). Schließlich ist festzustellen, dass zur Berechnung der unteren Schranke für die Einwohnergleichwerte schon jetzt in den Gutachten der Apothekerkammer mehr Ergebnisse der TU-Studie genutzt werden könnten. So erscheint aus Sicht des SV z.B. die Nutzung des Kaufkraftindexes als Indikator für die Inanspruchnahme von Einrichtungen durchaus sachlich vertretbar.
3. Sind die berechneten EGW-Faktoren de lege artis ausreichend repräsentativ und plausibel?
Auch diese Frage ist aus technischer Sicht basierend auf Befund B7 und B8 eher zu verneinen als zu bejahen. Die Repräsentativität (operationalisiert als Bestimmtheitsmaß) wird grundsätzlich nicht als inakzeptabel schlecht beurteilt (siehe dazu insb. Punkt 1.4 in Tabelle 4), das Modell erscheint aber unscharf (siehe Anknüpfungstatsache A8) und mittel- bis langfristig zumindest moderat verbesserbar - insbesondere durch die Einführung von Regionalmodellen. In der praktischen Anwendung in Form einer Intervallschätzung kann es aber dennoch ausreichend repräsentativ sein, wenn die damit berechneten unteren Schranken für relevante Personen ausreichend über dem gesetzlichen Schwellwert liegen. Plausibilität im Sinne von Anknüpfungstatsache A9 und bezugnehmend auf die in Tatsache A7 beschriebene Qualitätsprüfung erscheint derzeit aufgrund der in Befund B2 bis B4 beschriebenen Mängel nur eingeschränkt gegeben. Im Vergleich zur Nutzung der Konfidenzgrenzen für die EGW-Beurteilung betrachtet der SV die Verbesserung dieses Aspektes der TU-Studie aber als weniger dringlich.
…“
Es würden daher nunmehr 3 „hochakademische“ kritische Analysen der Studie der TU *** vorliegen, sodass damit eindeutig feststehe, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, dass sie im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde erster Instanz erstattet hat, fehlerhaft sei. Derzeit sei noch nicht bekannt, wie die Richter in den vorstehend angeführten Verfahren weiter vorzugehen beabsichtigen. Beantragt wurde der Österreichischen Apothekerkammer aufzutragen, sie unter Vorhalt dieser drei kritischen Stellungnahmen, die TU *** aufzufordern, ihre Studie aus dem Jahr 2018 im Sinne der Conclusio, insbesondere von Herrn Y zu verbessern. Es sei diesbezüglich zwar die Gewährleistungsfrist nach ABGB schon abgelaufen, es handle sich aber dabei um einen versteckten Mangel und wäre die TU *** wohl auch aus ethisch-akademischen Gründen verpflichtet, einem derartigen Auftrag nachzukommen.
Die Österreichische Apothekerkammer nahm am 9.5.2023, Zl. ***, zu ihrem erstatten Gutachten wie folgt ergänzend Stellung:
„Aktualisierung der Daten:
Aufgrund der veralteten Daten im Gutachten vom 5.10.2021 (Statistik Bevölkerungsstand Jänner 2020, Arbeitsstättenzählung vom 31.10.2018) wurden die Zahlen bezüglich der A und der Apotheke „F“ aktualisiert (Statistik Bevölkerungsstand Jänner 2022, Arbeitsstättenzählung vom 31.10.2020).
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A und Apotheke „F“, beide in *** stellt sich somit wie folgt dar:
Beschreibung
Personen
grünes Polygon
ständige Einwohner
Bauvorhaben
ständige Einwohner
167
Personen mit Nebenwohnsitz
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
874
Beschäftigte
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
802
Einzelhandel
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
115
Ambulanzen
Einwohnergleichwerte (Landesklinikum ***)
775
Verkehrsknoten
Einwohnergleichwerte (*** Bahnhof und *** Bahnhof
384
Summe
Hinsichtlich detaillierter Informationen zu den Berechnungen wird auf das Gutachten vom 05.10.2021 verwiesen.
Es wurden die 74 Wohneinheiten folgender Bauvorhaben berücksichtigt: die 7 Wohneinheiten in der ***, die 10 Wohneinheiten in der ***, die 57 Wohneinheiten in der *** (vgl. Anlage 2). Unter Berücksichtigung des gültigen Wohnungsbelegungsfaktors für Niederösterreich von 2,26 Personen pro Wohneinheit ergeben sich daraus weitere 167 zu versorgende Personen.
Der Wohnungsbelegungsfaktor von 2,26 beruht auf folgenden Berechnungen:
Anlage 3 (Quelle: Statistik Austria, Mikrozensus 2021, Übersicht 4) gibt die Anzahl der Wohnungen gegliedert hinsichtlich der Anzahl der Personen je Wohnung wieder.
Multipliziert man die Anzahl der Wohnungen in den einzelnen Gruppen mit der Personenzahl je Wohnung so erhält man die Gesamtanzahl der Personen, welche in den jeweiligen Wohnungskategorien wohnen. Dividiert man die Gesamtanzahl dieser Personen durch die Anzahl der Wohnungen so erhält man die durchschnittliche Belagszahl für die einzelnen Bundesländer. Diese Berechnung ergibt für Niederösterreich eine durchschnittliche Belagszahl von 2,26 Personen pro Wohnung.
Die grundsätzliche Berücksichtigung von in Errichtung befindlichen Wohneinheiten stützt sich auf den Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85. Darin wird Folgendes ausgeführt:
„Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG 1950). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan).“
Da die Berücksichtigung von in Errichtung befindlichen Neubauten als Versorgungspotential auch vom Verwaltungsgerichtshof bislang nicht verworfen wurde, erscheint die Berücksichtigung eines Wohnungsbelegungsfaktors von 2,26 Personen pro Wohneinheit für Niederösterreich als gerechtfertigt.
Zu den Verkehrsknotenpunkten:
Um einem repräsentativen Untersuchungsergebnis gemäß Rechtsprechung gerecht zu werden, sind in das Modell der TU *** alle Daten eingeflossen, die aktuell (im Hinblick auf den zeitlichen Abstand der Daten untereinander), vollständig, raumbezogen und flächendeckend für ganz Österreich verfügbar waren.
Eine allgemein zugängliche und flächendeckende Erfassung von Fahrgastfrequenzzahlen liegt für Gesamtösterreich nicht vor. Verkehrsknotenpunkte generieren aber als Einflutungserreger einen Einfluss auf den Umsatz der umliegenden Apotheken. Um den Erklärungsgehalt des Modells nicht zu verzerren, war die Einbeziehung in das Regressionsmodell der TU-Studie jedenfalls erforderlich. Zu dem immer wieder getätigten Vorwurf, dass die Österreichische Apothekerkammer bei der Ermittlung von Einflutungserregern aus Verkehrsknotenpunkten nicht auf Frequenzdaten zurückgreift, hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) fest, dass Frequenzdaten für Verkehrsknoten nicht österreichweit für alle Verkehrsmittel bzw. Mobilitätsdienstleister (*** Bahn, *** Bus, Regionalbahnlinien, Fernbusse, Flughafenbusse, U-Bahnen, Straßenbahnen, Schnellbahnen, Privatbahnen, Regionalbusse etc.) verfügbar sind.
Die Österreichische Apothekerkammer hat keine Möglichkeit, diese Daten für Gesamtösterreich zu erlangen. Da eben für Verkehrsknotenpunkte keine flächendeckenden Fahrgast- und Umsteigefrequenzen für ganz Österreich zur Verfügung standen, musste ein anderer Ansatz gefunden werden, um den Einfluss der Verkehrsknotenpunkte abbilden zu können. Die Bedeutung von Verkehrsknotenpunkten in Bezug auf die Inanspruchnahme von öffentlichen Apotheken wurde von den Experten des Fachbereichs Stadt- und Regionalforschung der TU *** im Rahmen der Studienerstellung näherungsweise aufgrund der Art und der Anzahl der jeweils an die Haltestellen angebundenen Linien (Bahn, Schnellbahn, U-Bahn, Regionalbus, Straßenbahn, Flughafenbus, Stadtbus) erhoben.
Für diese Ermittlungen wurden die Daten der Arbeitsgemeinschaft der österreichischen Verkehrsverbund-Organisationsgesellschaften OG (vgl. Homepage der ARGE OEVV) eingesetzt (siehe Seite 22 ff. der Studie). Dieser modellierte Haltestellenindikator repräsentiert somit die aktuell zweckmäßigste Annäherung an tatsächliche Gegebenheiten. Im Zuge der TU-Studie wurden für die identifizierten Verkehrsknoten „Versorgungsäquivalente“ ermittelt. Die von der TU *** erhobenen Daten wurden in das Geoinformationssystem der Österreichischen Apothekerkammer integriert.
Mithilfe dieses Tools und unter Zugrundelegung der in der Studie dargestellten wissenschaftlichen Methoden werden die Versorgungsäquivalente für den konkreten Fall erhoben und mit den ermittelten Regressionskoeffizienten in Einwohnergleichwerte umgerechnet.
Eine Berücksichtigung von Fahrgastfrequenzen bei der Bedarfsbeurteilung ist aufgrund des der TU-Studie zugrundeliegenden anderen Ansatzes nicht möglich. Da der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) keine anderen adäquaten bzw. repräsentativen Untersuchungsergebnisse zu Verkehrsknotenpunkten vorliegen bzw. mangels eines geeigneten Umrechnungsfaktors bzw. Bezugsmaßstabes, ist es nicht möglich das Versorgungspotential aus den Verkehrsknotenpunkten auf eine andere Weise zu quantifizieren.
Auf Basis der Ausführungen im Gutachten vom 5.10.2021 wurden folgende Verkehrsknoten bzw. Versorgungsäquivalente für die A in *** identifiziert:
Verkehrsknoten
Versorgungs-äquivalente
Einwohner-
gleichwerte
Entfernung (Verkehrsknoten zu Apotheke)
Bahnhof ***
8,4302
131
0,5 km
Bahnhof ***
2,9659
46
2,0 km
SUMME
11,3961
177
Auf Basis der Ausführungen im Gutachten vom 5.10.2021 wurden folgende Verkehrsknoten bzw. Versorgungsäquivalente für die Apotheke „F“ in *** identifiziert:
Verkehrsknoten
Versorgungs-äquivalente
Einwohner-
gleichwerte
Entfernung (Verkehrsknoten zu Apotheke)
Bahnhof ***
9,7816
152
0,25 km
Bahnhof ***
3,4807
54
1,8 km
SUMME
13,2623
206
Die Entfernung vom Bahnhof *** zur D beträgt ca. 1,2 km, vom Bahnhof *** zur D ca. 1,5 km.
Die Entfernung vom Bahnhof *** zur H beträgt ca. 1,5 km, vom Bahnhof *** zur H ca. 80 m.
Zu den Ambulanzen:
Auf Basis der Ausführungen im Gutachten vom 5.10.2021 wurde folgende Ambulanz bzw. Versorgungsäquivalent für die A in *** identifiziert:
Ambulanzen
Versorgungs-äquivalente
Einwohner-
gleichwerte
Entfernung (Ambulanz zu Apotheke)
Landesklinikum ***
1,9823
358
0,4 km
Auf Basis der Ausführungen im Gutachten vom 5.10.2021 wurde folgende Ambulanz bzw. Versorgungsäquivalent für die Apotheke „F“ in *** identifiziert:
Ambulanzen
Versorgungs-äquivalente
Einwohner-
gleichwerte
Entfernung (Ambulanz zu Apotheke)
Landesklinikum ***
2,3093
417
0,25 km
Die Entfernung vom Landesklinikum *** zur D beträgt ca. 350 m, jene zur H ca. 1,6 km.
…“
Nach entsprechender Anfrage durch das Landesverwaltungsgericht teilte die Z AG zu den beiden Bahnhöfen folgende Frequenzen (Summe Ein- und Aussteiger je Werktag) im Jahr 2021 mit:
***: 3.501 bis 4.000
***: 2.251 bis 2.500
Die Stationsfrequenzen von 2022:
***: 2.501 bis 3.000
***: 1.751 bis 2.000
In der Sache wurde am 15.5.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Die Konzessionswerberin stellte in dieser klar, dass aus ihrer Sicht jeweils in der Umschreibung des Standortes vor *** „***“ hinzugefügt werden könne; dies würde zur besseren Verständlichkeit der Standortumschreibung dienen.
Die Erstbeschwerdeführerin brachte zur Problematik der Bauverbote bzw. befristeten Bausperren vor, dass maßgeblich der Zeitpunkt der Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht NÖ sei. Offensichtlich sei die Bausperre nach wie vor nicht aufgehoben, weshalb vom Vorhandensein der Bausperre auszugehen sei.
Die Konzessionswerberin entgegnete dazu, dass die Bausperre nicht verlängert
worden und deshalb aus diesem Grund aktuell keine Bausperre aufrecht sei. Überdies wäre dies nicht relevant für die Bedarfsbeurteilung.
Von der Konzessionswerberin wurde auch vorgebracht, dass am 03.03.2023 eine Gemeinderatssitzung in *** stattgefunden habe, in welcher es zu einer Änderung des Flächenwidmungsplanes im sogenannten „“ gekommen sei. Insbesondere sei dabei eine bestehende Widmung von „Altenheim“ in „öffentliche Einrichtungen im Bauland Kerngebiet für nachhaltige Bebauung Betreutes Wohnen“ beschlossen worden. Zwischenzeitig sei auch die Kundmachung dieser Änderung des Flächenwidmungsplanes erfolgt. Vorgelegt wurde auch ein Raumordnungsvertrag gemäß § 17 Abs. 3 NÖ Raumordnungsgesetz 2014 vom Dezember 2022, welcher in Rechtskraft erwachsen sei. Daraus sei zu erschließen, dass die AA GmbH verpflichtet sei, das Projekt „“ umzusetzen. Diese Einrichtung werde medizinische Ambulanzen umfassen, welche geplant etwa 200 bis 500 Patienten pro Tag behandeln werden.
Außerdem werde eine „Lebensweise Klinik“ eingerichtet für etwa 30 Personen. Zudem werde es 135 bis 180 Beschäftigte geben. Weiters 30 Personalwohnungen, betreutes Wohnen für bis zu 44 Bewohner und 8 freifinanzierte Wohnungen.
Die Beschwerdeführer wiesen darauf hin, dass eine öffentliche mündliche Verhandlung zu einem Apothekenkonzessionsverfahren beim Landesverwaltungsgericht Steiermark in *** stattgefunden habe, in welcher Y zu seinem in diesem Verfahren vorgelegten Gutachten einvernommen worden sei (Zl. LVwG48.25-8136/2022). Die Beischaffung dieses Verfahrensaktes wurde beantragt. Y habe in dieser Verhandlung im Wesentlichen dargelegt, dass die TU-Studie insofern problematisch sei, als die Apothekerkammer bei Heranziehung dieser Studie ein Konfidenzintervall im Bereich des Mittelwertes heranziehe, was lediglich zu einer Richtigkeit von 50% des ausgewiesenen Wertes führe. Seiner Meinung zufolge wäre es zutreffender, die untere Konfidenzgrenze heranzuziehen, in diesem Fall würde sich eine Richtigkeit von 95% ergeben. Darüber hinaus sei von ihm im Wesentlichen kritisiert worden, dass die Daten zur Studie aus dem Jahr 2014 (insbesondere die Umsatzdaten) stammen würden, weshalb eine Aktualisierung dieser Daten aus seiner Sicht geboten erscheine.
Die Sachverständige der ÖAK legte zum Gutachten des Y dar, dass aus ihrer Sicht aufgrund des zu berücksichtigenden Grundrechtes der Erwerbsfreiheit eine Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze nicht zielführend sei, sondern der mittlere Wert bei Heranziehung des Konfidenzintervalls der Richtigere wäre.
Die Erstbeschwerdeführerin entgegnete dazu, dass dagegen das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 15103/1998 stehe, wonach der Verfassungsgerichtshof klar dargelegt habe, dass die im Gesetz festgelegte Grenze von 5.500 Personen keine Verletzung der Erwerbsausübungsfreiheit darstellt. In diesem Zusammenhang werde auch auf die Urteile des EuGHs zu Sokoll-Seebacher 1 und 2 verwiesen, in welchen der EuGH im Wesentlichen zum Schluss komme, dass jedenfalls sichergestellt werden müsse, dass bestehende Apotheken im öffentlichen Gesundheitsinteresse wirtschaftlich geführt werden können. Y sei als Statistiker zu seiner Aussage gekommen, wonach es besser wäre die untere Konfidenzgrenze den statistischen Grundsätzen entsprechend heranzuziehen.
Von den übrigen Beschwerdeführern wurde ergänzt, dass die Zahl von 5.500 Personen auch dem Motivenbericht zur Apothekenrechtsnovelle 1984 zu entnehmen sei. Damals sei diese Schwelle insbesondere deshalb herangezogen worden, da mit dieser aus damaliger Sicht eine Existenzfähigkeit einer Medianapotheke sichergestellt werden konnte.
Die Konzessionswerberin brachte vor, dass die Kritik insofern zu relativieren sei, als in der TU-Studie zwar die Strukturdaten aus dem Jahr 2014 stammen würden, dieser jedoch jeweils immer die aktuellen Daten hinterlegt würden. Y sei zudem Statistiker und Mathematiker, jedoch kein Raumordnungsplaner und insbesondere auch kein Jurist.
Die Erstbeschwerdeführerin entgegnete, dass auch der Ersteller der TU-Studie S kein Jurist sei.
Die Konzessionswerberin brachte weiters vor, dass Y zum Schluss komme, dass die TU-Studie grundsätzlich anwendbar sei. Er lege in seinem Gutachten lediglich dar, welches Verbesserungspotetial bzw. welche Verbesserungsvorschläge er erkenne. Vor allem lege er dar, dass das Gravitationsmodell ein geeignetes Modell darstelle, insbesondere geeigneter als mögliche andere im Raum stehende Modelle. Er hebe hervor, dass die lineare Regression eine anerkannte Methode sei und aus seiner Sicht geeignet sei die Bedarfslage zu ermitteln. Y würde auch hervorheben, dass der Wert von 50,7% als Bestimmtheitsmaß ein sehr guter Wert sei. Dieser bedeute, dass die Studie gut geeignet sei die Fragestellungen nach dem Apothekenrecht entsprechend zu beantworten. Y führe zudem in seinem Gutachten aus, dass aus seiner Sicht anstatt der Punktschätzung, wie es die Apothekerkammer mache, eine Intervallschätzung erfolgen sollte, womit sowohl das untere als auch das obere Ende dieses feststellbaren Intervalls berücksichtigt werden sollten. Hierzu sei anzumerken, dass dies dem gesetzlichen Auftrag widerspreche. Der Gesetzgeber wolle eine typisierte Betrachtung der zu versorgenden Personen, weshalb die Punktschätzung das tatsächlich Gebotene ist. Unabhängig davon, ob ein breites oder enges Intervall herangezogen werde, komme immer ein gleicher Mittelwert als Ergebnis heraus. Daher sei eine Punktschätzung das Gebotene. Auch die vorgeschlagene Berücksichtigung von Altersdaten und konkreten Kaufkraftdaten widerspreche dem Gesetz, da auch dies von einer typisierenden Betrachtung abweichen würde. Die ÖAK sei bei der Erstellung ihres Gutachtens richtig vorgegangen. Es sollte die statistische Betrachtung einer normativen Betrachtung jedenfalls weichen.
Die Erstbeschwerdeführerin entgegnete, dass sich aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht erschließen lasse, dass die Methode der TU-Studie vom Gesetz geboten wäre. Dies lasse sich allenfalls aus der VwGH-Judikatur erschließen. Das Gesetz selbst spreche jedoch lediglich von 5.500 Personen im Sinne des Schutzes der bestehenden Apotheken.
Zur Frage der Zurechnung von Einwohnergleichwerten aus den Verkehrsknoten Bahnhof *** und Bahnhof *** wurde festgehalten, dass der Bahnhof *** von den beiden in Divisionsmethode berechneten Apotheken etwa 2 km entfernt ist und am Weg zwischen dem Bahnhof *** und diesen beiden Apotheken der Bahnhof *** liegt und darüber hinaus die D ebenso näher am Bahnhof *** liegt als die beiden in Divisonsmethode berechneten Apotheken.
Die Konzessionswerberin brachte dazu vor, dass dem Gravitationsmodell folgend entsprechende Einwohnergleichwerte hinzuzurechnen wären. Es gebe durchaus Situationen, die eine solche Aktion von Personen erklären könnten, dass sie ihren Medikamentenbedarf in den beiden in Divisionsmethode berechneten Apotheken decken würden. Darüber hinaus würden die von der Z AG erhobenen Frequenzdaten nicht gegen eine Anwendung der TU-Studie hinsichtlich des Bahnhofes *** sprechen.
Zur Frage der Zurechnung von Einwohnergleichwerten auf Grund umliegender Ambulanzen wurde festgehalten, dass ausgehend vom einzigen Ausgangspunkt Landesklinikum *** sich in 250 m Entfernung die Apotheke „F“, in 350 m Entfernung die D und in 400 m Entfernung die A befinde. Die Sachverständige der ÖAK legte dazu dar, dass bei der Bestimmung der Versorgungsäquivalente der A und der F berücksichtigt worden sei, dass die D ebenfalls im Nahebereich des Landesklinikums *** liege. Der Wert der Einwohnergleichwerte für die D aus dem Titel „Ambulanzen“ könne explizit ausgewiesen werden, um die festgestellten Einwohnergleichwerte der anderen beiden Apotheken besser nachvollziehen zu können.
In diesem Zusammenhang wurde von der ÖAK am 17.5.2023 nachgereicht, dass sich aus dem Versorgungsäquivalent Patientenfrequenz für die Ambulanz (Landesklinikum ***) für die D umgerechnet 376 Einwohnergleichwerte ergeben würden.
Am 24.5.2024 wurde von den Zweit- bis Viertbeschwerdeführern ein Verhandlungsprotokoll des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 11.5.2023 zur GZ. LVwG 48.25-8136/2022-79 vorgelegt. In dieser Verhandlung wurde das von Y erstattete Gutachten erörtert und seine Einvernahme wie folgt protokolliert:
„Über Befragen gebe ich an, dass durch das gegenständliche Gutachten die TU Studie aufgrund statistischer Grundsätze untersucht wurde, die Untersuchung fand auch hinsichtlich des Umstandes statt, ob die TU Studie dem aktuellen Stand der Technik bzw. Wissenschaften und der guten geübten industriellen Praxis entspricht.
Angeben möchte ich, dass ich vom Zugang her „Maschinenlerner“ bin und mir der Stand der Statistik auch aus diesem Grund absolut vertraut ist. Ich bin daher zertifizierter Sachverständiger für angewandte Statistik.
Über Befragen durch das Gericht gebe ich an, dass die von der Apothekerkammer herangezogene Punktschätzung, bezogen auf einen Mittelewert eine Fehlerquote von 50 % aufweist.
Wenn ich gefragt werde, welches Niveau dem Stand der Technik entsprechend üblicherweise im Rahmen von Intervallschätzungen zugrunde gelegt wird, gebe ich an, dass 95 % ein absolut guter, tolerabler Wert für ein Signifikanzniveau darstellen würde.
Die Methode für die Bedarfsermittlung ist stochastisch und in diesem Bereich gibt es auch Vorschriften für die Höhe eines Signifikanzniveaus. Für den gegenständlichen Bereich gibt es jedoch keine ausdrückliche Normierung des Signifikanzniveaus. Auch im Rahmen der Intervallschätzung ist es möglich, auf einen Punkt notwendigerweise zu schließen. Im gegenständlichen Fall ist die obere Intervallgrenze offen. Dies bedeutet, dass ausgehend von der unteren Intervallgrenze bei einem Signifikanzniveau von 95 % der gesuchte Parameter zu 97,5 % im darüberliegenden Bereich liegt. Im Gegensatz zur mittleren Punktschätzung liegt hier die Fehlerwahrscheinlichkeit bei nur 2,5 %, zieht man die untere Konfidenzgrenze heran. Gerade dies entspricht dem Stand der Technik in der stochastischen Bedarfsermittlung. In der TU Studie sind die Konfidenzgrenzen auch ausgewiesen (Seite 32, Abbildung 13), auch das Signifikanzniveau liegt dort bei 95 %. Der Umstand, dass die Apothekerkammer bei ihrer Berechnung von einer mittleren Punktschätzung ausgeht, hat natürlich Einfluss auf die Höhe der Einwohnergleichwerte. Umgelegt auf den Fall bedeutet dies, dass die Abweichungen in Bezug auf die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze gegenüber dem Mittelwert der Punktschätzung, bezogen auf die im Gutachten ausgewiesenen Einwohnergleichwerte, zwischen 40 % und 76 % liegen würden, was massiv auf die Höhe der Einwohnergleichwerte durchschlägt.
Bei Heranziehung der mittleren Punktschätzung ist das Gutachten lediglich scheinbar präzise.
Festhalten möchte ich noch, dass das zur Anwendung gebrachte Regressionsmodell zur gegenständlichen Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus fachlicher Sicht sich nicht als ungeeignet erweist und es sich bei einem derartigen Modell um ein gängiges statistisches Verfahren handelt.
Auszuführen gilt es aus statistischer Fachsicht, dass in jenen Bereichen, wo vom Ergebnis der Anwendung einer Studie viel abhängt, seriöser Weise die untere Konfidenzgrenze herangezogen wird. In Bezug auf die gegenständliche Aufgabenstellung ist daher die untere Konfidenzgrenze aus statistischer Fachsicht auch heranzuziehen. Die Fehlerquote beträgt lediglich 2,5 % damit. Die untere Konfidenzgrenze stellt auch einen Punkt dar, sodass auf dieser Grundlage auch Einwohngleichwerte ermittelt werden könnten. Wenn im Gutachten davon ausgegangen wird, dass die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze die Robustheit der Vorhersage maximieren würde, so gebe ich an, dass auf diese Art und Weise eine höhere Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass sich der wahre Wert im Intervall befindet. Wenn im Gutachten von Intransparenz gesprochen wird, so gebe ich an, dass insbesondere Überprüfungen durch den Leser der Studie und auch durch den Fachmann aufgrund des Fehlens von Erklärungen und Diagrammen nicht abschließend vorgenommen werden kann. Es ist jedoch Stand der Technik, dass in Studien auch diese Überprüfungen transparent vorgenommen werden, vorgelegt oder eingearbeitet werden. Das Bestimmtheitsmaß von 51 % ist aus fachlicher Sicht zweitrangig. Priorität kommt der Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze zu.
Wenn der nichtamtliche Sachverständige im Gutachten die Nichtverwendung regionaler Teilmodelle ins Treffen führte, so ist damit nicht eine bundesländerweise Betrachtung gemeint, sondern allenfalls die Betrachtung in Form einer Aufteilung in Oberlandesgerichtsspengel beispielsweise gemeint. Eine Trennung von Ballungsräumen und ländlichen Gebieten ist darunter nicht zu verstehen. Aus fachlicher Sicht meine ich mit der Sinnhaftigkeit einer Primärdatenerhebung im gegenständlichen Fall an vorhandene Umsatzdaten von Apotheken in der Nachbarschaft anzuknüpfen. Der Studienleser erhält auch keinerlei Informationen über Details zur verwendeten Software und zum Qualitätsniveau. Die Studie erweckt sehr stark den Eindruck, dass der Parameterraum nicht systematisch mit Hilfswerkzeugen, wie zB Methoden aus dem Operation Research durchsucht wurde. Es erweckt diese Studie stark den Eindruck, dass hier nicht systematisch, sondern heuristisch vorgegangen wurde. Eine derartige Vorgangsweise entspricht nicht dem Stand der Technik und ist mit „Versuch und Irrtum“ zu umschreiben. Es gibt Hinweise dafür, jedoch wissen wir es nicht.
Den Privatgutachtern ist teilweise zuzustimmen, wenn diese die Höhe des Bestimmtheitsmaßes der Studie bekritteln und würde ich mir zutrauen, abzuschätzen, dass bei Verwendung regionaler Teilmodelle der erklärbare Bereich auf von ca. 51 % auf 70 % vergrößert werden könnte. Die Aussage wäre diesfalls aus meiner Sicht auch stichhaltiger. Eine gute Balance würde sich ergeben, wenn zum Beispiel vier regionale Teilmodelle herangezogen würden (zB OLG-Sprengel). Bei der Variablenauswahl wurde aus fachlicher Sicht eine suboptimale Vorgangsweise kritisiert und betrifft dies zB die behandelnden Ärzte, wobei die mangelnde Signifikanz aufgrund der Dokumentation in der Studie nicht abschließend nachvollziehbar war. Es gibt dazu auf Seite 29 lediglich zwei Sätze, nachvollziehbare Zahlen nicht.
Den Daten der „Mystery-Shopping-Studie“ ist aufgrund der Angaben in der TU Studie nicht hinreichend zu vertrauen, da das Streuungsmaß nicht angegeben wurde und wenige Personen in Bezug auf einzelne Fragen entweder einer Meinung sein konnten oder auch vollkommen verschiedener Ansicht. Fehlt es am Streuungsmaß, dessen Angabe auch Stand der Technik ist, so wissen wir nicht, ob wir diesen Daten tatsächlich vertrauen können oder nicht. Eine Verbesserung würde sich nur durch eine deutliche Erhöhung der Zahl der teilnehmenden Personen ergeben. Die Unterweisung der teilnehmenden Personen stellt aus fachlicher Sicht auch eine Grundvoraussetzung dar, ändert jedoch nichts am derzeitigen Befund. Die gewählte Vorgangsweise ist nicht grundsätzlich abzulehnen, jedoch mit Sicherheit verbesserbar. Aus fachlicher Sicht wäre der Beitrag der sogenannten „Mystery Studie“ zum Erklärungswert lediglich durch empirische Untersuchung mit und ohne diesem Gewicht erforderlich und würde der Unterschied zeigen, ob es überhaupt sinnvoll ist, die Daten miteinzubeziehen. Im schlimmsten Fall würde sich die Präzision der Vorhersage verringern.
Eine Erhöhung der Variablen würde auch zu einer Erhöhung des Erklärungsanteils führen, sollte Signifikanz vorliegen, was heißt, dass dies dann der Fall ist, wenn ein offensichtlicher statistischer Zusammenhang ersichtlich ist. Andernfalls würde diese Variable wieder ausgeschieden. Die Variable Altersstruktur ist nicht abstrakter als der Kaufkraftindex und müsste dieselbe Argumentation wie für den Kaufkraftindex auch für die Altersstruktur gelten. Eine Verknüpfung mit Mobilfunkdaten wäre natürlich auch interessant, zumal hier konkrete Aussagen in Bezug auf die tatsächlichen Frequenzen des Verkehrspublikums möglich wären.
Über Befragen gebe ich abschließend an, dass die TU Studie hinsichtlich Repräsentativität verbesserbar ist, eingeschränkt plausibel ist und in Bezug auf das Nichtheranziehen der unteren Konfidenzgrenzen nicht dem Stand der Technik und Wissenschaften entspricht.
Die Hinzunahme einer weiteren Variable könnte eine Verbesserung des Erklärungswertes bewirken oder auch ohne Effekt bleiben, jedoch erwarte ich mir aus fachlicher Sicht keinen signifikaten Steigerungspunkt in Bezug auf den Erklärungswert jenseits von 10 %, ausgenommen davon sind meiner Fachmeinung nach die Mobilfunkdaten, die möglicherweise deutliche Steigerungen bei Einbeziehung erwarten lassen könnten.
Im Gegensatz dazu stellt sich die Forderung der Aufgliederung in Teilregionen als wahrscheinlichere Verbesserung des Erklärungsanteils dar. Ich rechne damit, dass um die 70 % Erklärungsanteil herauskommen würden.
Würde ich in einem Fall beispielsweise die Verkehrsknotenvariable herausnehmen und die Regression erneut durchführen, würde sich ein anderes Ergebnis ergeben, ein anderer Erklärungsanteil und andere EGW.
Zieht man jedoch das fertige Modell entsprechend Abbildung 14 der Studie heran und entscheidet sich die Verkehrsvariable zB nicht zu benutzen, so hat dies diese Auswirkungen nicht, zumal diese einzelnen Elemente/Faktoren voneinander weitgehend unabhängig sind, da diese zuvor berechnet wurden und sich nicht mehr ändern. Letzteres wird von der Apothekerkammer auch derart herangezogen. Insofern ergeben sich bei Weglassen zB von Verkehrsknoten auch keine Auswirkungen im Bereich der anderen Einwohnergleichwerte.
Die Modellierung ist ein in Zyklen stattfindender Prozess. Aus meiner Sicht ist es bei einer derartigen Studie auch erforderlich entweder alle 5 Jahre oder maximal alle 10 Jahre alle Daten entsprechend zu aktualisieren.
Im Übrigen verweise ich auf mein Gutachten.“
Mit Stellungnahme der Erstbeschwerdeführerin vom 16.6.2023 teilte diese mit, dass das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark in dessen Verfahren LVwG 48.25-8136/2022 über die Einvernahme von Y mit an nichts zu überbietender Deutlichkeit zeige, dass die TU-Studie aus wissenschaftlicher statistischer Sicht nicht geeignet sei, die Richtigkeit der sich auf die TU-Studie stützenden, gemäß § 10 Abs. 7 ApG erstatteten Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zu "tragen".
Die ÖAK sei bei Anwendung der TU-Studie von einem unzutreffenden statistischen Berechnungsmodell ausgegangen, indem sie eine auf dem Mittelwert der Konfidenzgrenzen beruhende Punktschätzung herangezogen habe, die lediglich eine Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit von 50 % für sich habe. Wäre sie hingegen von der unteren Konfidenzgrenze ausgegangen, würde die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit fast 100 % betragen, sodass ausschließlich die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze insbesondere unter dem Gesichtspunkt des vom Verfassungsgerichtshof als verfassungskonform erkannten und nicht gegen das verfassungsgesetzlich gewährleitete Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit verstoßenden § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG iS seiner Bedeutung auch als wirtschaftliche Absicherung bestehender öffentlicher Apotheken iS der Aufrechterhaltung der im öffentlichen Interesse gelegenen optimalen Arzneimittelbversorgung der Bevölkerung geboten sei.
Mittlerweile sei im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark auch dessen am 19.6.2023 zugestelltes Erkenntnis vom 30.5.2023 ergangen.
In diesem Erkenntnis sei das Landesverwaltungsgericht Steiermark zu folgendem Ergebnis gekommen:
"Die belangte Behörde stützte sich im Rahmen ihrer Entscheidung auf ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, welchem in Bezug auf die Ermittlung von Einwohnergleichwerten die nicht abschließend repräsentative bzw. fachlich korrekt erstellte TU-Studie zugrunde lag, bei deren Anwendung sich Einwohnergleichwerte der Anzahl nach ergeben, welche nicht dem Stand der Technik bzw. Wissenschaften entsprechen bzw. hinreichend konservativ, da durch Vornahme der mittleren Punktschätzung ermittelt wurden; - dies im Besonderen auch im Hinblick auf die mangelnde Ermittlung von Einwohnergleichwerten am Rand der Grenze des unteren Konfidenzintervalls, wodurch sich dem Stand der Technik entsprechende, konservativ abgesicherte Einwohnergleichwerte, jedoch in geringerer Anzahl ermitteln lassen würden. Da in einem Verwaltungsverfahren, wie dem gegenständlichen, im Rahmen einer Bedarfsprüfung die Anzahl der Einwohnergleichwerte im Sinne der Regelung des § 10 Abs 5 ApG in Bezug auf die beantragte Apotheke von bedarfsentscheidender Relevanz ist, verfahrensgegenständlich auch bereits eine relativ geringe Anzahl von Einwohnergleichwerten den Bedarf oder mangelnden Bedarf an der beantragten Apotheke auch verfahrensrelevant verbindlich nahelegt, erscheint es dem Landesverwaltungsgericht Steiermark nach Vorliegen der im Verfahrensgegenstand nunmehr eingeholten Expertise des beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen auch durchaus nachvollziehbar, im Rahmen des Verwaltungshandelns das Szenario mit der wahrscheinlichsten Anzahl von Einwohnergleichwerten zugrunde legen, zumal das Beschwerdeverfahren Indizien zur gänzlichen Untauglichkeit der in Rede stehenden Methode nicht hervorbrachte. Die TU-Studie weist allerdings auch weitere näher beschriebene Mängel auf. Im Übrigen wurde dem im Rahmen des im Beschwerdeverfahren erstellten „Obergutachten“ des beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen aus dem. Fache der „angewandten Statistik“ apothekerkammerseitig im Rahmen der erfolgten fachlichen Stellungnahme nicht überzeugend auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Gegenständlich hielt die Österreichische Apothekerkammer auch an der Anwendung der in Rede stehenden Studie fest und ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichtes der Österreichischen Apothekerkammer den Auftrag zu erteilen, die TU-Studie auf nachweislich hinreichend konkret ermittelte und repräsentative Daten anhand der unteren Konfidenzgrenze zu stützen; - vielmehr ist zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eine adaptierte, in rechtlicher Hinsicht hinreichend repräsentative Studie zur Ermittlung der näher beschriebenen Einwohnergleichwerte nicht vorliegend und waren die damit in Zusammenhang stehenden, apothekerkammerseitig im erstellten Gutachten getroffenen Aussagen daher nicht von einer fachlich dem Stand der Technik bzw. Wissenschaften entsprechenden Grundlage getragen, von welcher das Verwaltungsgericht im Wege seiner Beweiswürdigung weiterhin überzeugt sein konnte. Die Antragstellerin ist dem schlüssigen Gutachten des verwaltungsgerichtlicherseits beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen im Verfahrensgegenstand, insbesondere durch Erstellung eines Gegengutachtens, nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten und resultiert auch aus § 10 Abs 7 ApG lediglich die Pflicht der Österreichischen Apothekerkammer ein Gutachten abzugeben und damit in Zusammenhang stehend auch kein Recht auf Anhörung und (neuerliche) Erstattung eines Gutachtens, wenn sich das Verwaltungsgericht — wie gegenständlich — dem abgegebenen Gutachten in Teilen beweiswürdigend nicht anzuschließen mag (vgl. zB. auch VwGH am 20.09.1993,92/10/0009)."
Dies bedeute für den konkreten Fall zusammenfassend, dass die TU-Studie in ihrer derzeit geltenden Fassung als Grundlage für die Ermittlung des bestehenden Apotheken verbleibenden Versorgungspotentials völlig ungeeignet sei, weil sie von unzutreffenden, auch den Zielen des Apothekengesetzes widersprechenden Voraussetzungen ausgehe und damit aber auch die Voraussetzungen für die von der Konzessionswerberin neu beantragten Apotheke nicht gegeben seien, weshalb die beantragte Apothekenkonzession nicht zu erteilen sei.
Mit Stellungnahme vom 26.6.2023 brachten die Zweit- bis Viertbeschwerdeführer vor, dass die Österreichische Apothekerkammer bei Anwendung der Studie der TU *** von einem falschen statistischen Berechnungsmodell ausgegangen sei, in dem sie eine Punktschätzung, beruhend auf dem Mittelwert der Konfidenzgrenzen für die Ermittlung der Einwohnergleichwerte herangezogen habe, die lediglich eine Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit von 50 % für sich habe. Wenn sie allerdings von der unteren Konfidenzgrenze ausgegangen wäre, hätte die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit fast 100 % betragen, sodass nur die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze vor allem unter dem Gesichtspunkt des § 10 Abs 2 Zif 3 ApG als Schutzgesetz für die Existenz bestehender Apotheke, die auch unter juristischer Sicht richtige Feststellung und Beurteilung des zu entscheidenden Sachverhalts bedeutet hätte.
Mit Stellungnahme vom 29.6.2023 brachte die Konzessionswerberin vor, dass der gesetzlich vorgesehene Gutachter Österreichische Apothekerkammer die auch diesem Verfahren zugrundeliegende wissenschaftsbasierte Gutachtenspraxis seit über einem Jahrzehnt übe und diese sich vor den Verwaltungsgerichten der Länder, in Einzelfragen auch vor dem Verwaltungsgerichtshof bewährt habe. Wo die Gutachtenspraxis in Frage gestellt worden sei, habe der Amtsgutachter zeigen können, dass die Bedarfsgutachten auf einer umfangreichen Grundlagenstudie aufbauen, deren Ergebnisse auf den jeweiligen Einzelfall angewendet taugliche Berechnungen der den bestehenden Apotheken verbleibenden zu versorgenden Personen ermöglichen.
Diese Grundlagenstudie, in der Rechtsprechung als „TU-Studie“ bekannt, sei von Wissenschaftern der Technischen Universität *** aus dem Fachbereich Stadt- und Regionalforschung erstellt. Die dazu verfassten Erläuterungsberichte seien seit über einem Jahrzehnt ständig verbessert worden, und die dem gegenständlichen Verfahren zugrunde liegende Fassung des Erläuterungsberichts stamme vom 3. August 2018. Durch all diese Jahre sei kein einziger Fall bekannt, in dem die Ergebnisse eines Bedarfsgutachtens im Nachhinein falsifiziert worden wären; mit anderen Worten: Keine aufgrund dieser Gutachtenspraxis neu eröffnete Apotheke habe die Existenzfähigkeit einer bestehenden Apotheke bedroht. Diese Sicherung der bestehenden Arzneimittelversorgung der Bevölkerung bei gleichzeitiger Verbesserung sei das erklärte und auch vom Verfassungsgerichtshof anerkannte Ziel des österreichischen Niederlassungsrechts für Apotheken. Wenn die Beschwerdeführer darauf hinweisen, dass nach dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark zu LVwG 48.30-2687/2018 vom 20. April 2020 Einzelbefunde bestimmte Gutachtenswerte widerlegen könnten, so zeige dies nur, dass Ausnahmen die Regel bestätigen. Dementsprechend tue in der Begründung seines Erkenntnisses das Landesverwaltungsgericht Steiermark ausführlich dar, dass die TU-Studie und das darauf aufbauende Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eine bewährte und geeignete Grundlage für Entscheidungen über Neueröffnungen von Apotheken bilde.
Wo und warum im gegenständlichen Verfahren eine solche Ausnahme von der Regel bestehe, legen die Beschwerdeführer nicht dar. Ein derartiger Sonderfall sei auch sonst nicht erkennbar.
Y hebe in den beiden vorgelegten Gutachten hervor, dass er kein Gutachter aus dem Fachgebiet der Raumplanung sei (Gutachten vom 17. Dezember 2022: Seiten 6, 8 und 11, Gutachten vom 23. Februar 2023: Seiten 12, 14, 17 und 31). Es liege daher kein gleichwertiges Gutachten aus den Fachbereichen der Stadt- und Regionalforschung, der Raumplanung oder verwandter Fachgebiete vor, das geeignet wäre, die Studie der Wissenschafter der Technischen Universität *** aus dem Fachbereich Stadt- und Regionalforschung (TU-Studie) zu erschüttern. Dennoch sei ein Hinweis zum wesentlichen Kritikpunkt des Obergutachters an der TU-Studie gegeben: Er bemängle, dass die TU-Studie von Punktschätzungen ausgehe, anstatt die Untergrenzen von Konfidenzintervallen zu verwenden. Dem sei entgegenzuhalten, dass § 10 Apothekengesetz vom ständigen Einwohner als Maßfigur der zu versorgenden Personen ausgehe. In Rechtsprechung und Schrifttum sei gesichert, dass bei dieser typisierenden Betrachtung beispielsweise dem Geschlecht oder dem Lebensalter keine Bedeutung bei der Zählung der ständigen Einwohner zukomme. Gleiches gelte für die Ermittlung von Einwohnergleichwerten. Auch hier komme es auf eine typisierende Betrachtung an. Dieser trage eine Punktschätzung Rechnung, die der Gutachtenspraxis zugrunde liege, und nicht ein Szenarienmodell von Best- und Worst-Case, wie es der Obergutachter ins Auge fasse.
Mit Stellungnahme vom 17.8.2023 entgegneten die Zweit- bis Viertbeschwerdeführer, dass zur Gutachtenspraxis der Apothekerkammer auszuführen sei, dass diese nach dem Gutachten von Y offensichtlich falsch sei, weil die Apothekerkammer bei Anwendung der von der Technischen Universität *** entwickelten Regressionsformeln von einem Wert von 50, also dem Durchschnittswert der sich ergebenden Konfidenzgrenzen von 0-100 ausgehe. Die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit ihrer Gutachten nach statistisch wissenschaftlichen Grundsätzen beurteilt, betrage daher eben nur 50%, stelle also in Wirklichkeit nur eine „Halbwahrheit“ dar. Die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit betrage aber dann, wenn man von der unteren Konfidenzgrenze ausgehe, nach den Ausführungen von Y in der Verhandlung vom 11.05.2023 vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark 98%. Damit sei aber auch klargestellt, dass bei richtiger Sachverhaltsfeststellung eben kein willkürlich herangezogener Mittelwert zur Anwendung kommen dürfe, sondern eben der, der die höchste Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich habe.
Von diesen Überlegungen ausgehend habe auch das Landesverwaltungsgericht Steiermark in dem Verfahren, in dem dieses Gutachten eingeholt wurde, den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg/Fürstenfeld aufgehoben, weil er eben auf einer falschen Grundlage für eine richtige Sachverhaltsdarstellung erlassen worden sei.
Darüber hinaus sei auch eine Richterin des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich im Verfahren LVwG-AV- 14/010-2012 dieser Auffassung gefolgt, weil sie in ihrem Auftrag vom 19.07.2023 an die Österreichische Apothekerkammer zur Erstattung eines „Bedarfsgutachtens“ gemäß §10 Abs.7 ausdrücklich ausgesprochen habe, dass sie sich angesichts des Gutachtens von Y dessen Kritik an der TU Studie anschließe und diese daher für aktuell nicht mehr anwendbar halte.
Wenn die Konzessionswerberin im Übrigen meine, dass das Gutachten von Y nicht auf gleichem wissenschaftlichem Niveau stünde wie die Studie der Technischen Universität ***, weil er nicht Sachverständiger der Stadt und Regionalforschung bzw. Raumplanung oder verwandter Fachgebiete sei, so sei dem ausdrücklich zu erwidern, dass es hier auf die Beurteilung der Frage der Anwendung der richtigen Statistischen Methode ankomme. Die TU *** habe, wenn sie einen Mittelwert zwischen der oberen und unteren Konfidenzgrenze für die Entwicklung ihrer Regressionsmodelle herangezogen habe, diese nach ihrer Darstellung sehr wohl nach statistischen Grundsätzen „ermittelt“. Darüber hinaus sei Y als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Informatik, Mathematik, Signalverarbeitung und „Statistik“ daher sehr wohl in der Lage die Richtigkeit dieser Methode zu beurteilen, zumal sich die Verfasser der Studie der TU *** bei der Erklärung ihres Regressionsmodells auf „die statistische Ermittlung des Beitrags“ der einzelnen Einflussfaktoren zum Apotheken Umsatz und der daraus abgeleiteten Einwohnergleichwerte berufen würden. Weiters hätten sie ausgeführt, dass Regression ein statistisches Analyseverfahren sei, dass darauf abziele, die Steuerung der abhängigen Variablen Y zu einem möglichst großen Teil durch mehrere unabhängige Variablen zu erklären. Sie liefere über das sogenannte Bestimmtheitsmaß eine quantitative Größe über das Ausmaß des Zusammenhangs und erlaube darüber hinaus anhand der im Verfahren identifizierten Regressionskoeffizienten eine Prognose der abhängigen Variablen für ausgewählte Faktorkombinationen.
„Da das Modell jedoch andere Einflussfaktoren auf den Apothekenumsatz aufgrund fehlender valider Daten nicht berücksichtigen kann, bleibt fast die Hälfte der Varianten der Apothekenumsätze ungeklärt, weshalb es sich nur bedingt zur Abschätzung der Prognose einzelner Apothekenumsätze eignet. Dies ist jedoch nicht die primäre Aufgabe des Modells, das vielmehr auf eine statistisch valide Schätzung der einzelnen Koeffizienten und der erklärenden Varianten abzielt, mit der ein statistisch signifikanter Einfluss der einzelnen Einflutungserreger aus den Umsatz von Apotheken nachgewiesen werden kann .................“.
Auf Seite 32 der Studie der TU *** werde sehr wohl demonstriert, wie sich angeblich die Anwendung der Konfidenzintervalle in dem von ihr entwickelten Regressionsmodell auswirkt. Auf Seite 33 werde weiters unter dem Kapitel „Diskussion und Zusammenfassung der Ergebnisse“ ausdrücklich auf die Entwicklung eines statistischen Modells verwiesen. Y sei daher aufgrund seiner Kenntnisse als Sachverständiger für Statistik sehr wohl in der Lage, hier eine entsprechende methodische Überprüfung durchzuführen, weil eben nach den eigenen Aussagen der Technischen Universität *** das von ihr entwickelte Regressionsmodell de facto auf rein statistischen Berechnungen beruhe.
Die Erstbeschwerdeführerin brachte mit Stellungnahme vom 22.8.2023 vor, dass das Vorbringen der Konzessionswerberin nicht geeignet sei, die gegen die TU-Studie vorgebrachten Bedenken zu widerlegen. Soweit die Konzessionswerberin in ihren Ausführungen zur Gutachtenspraxis der ÖAK die Anwendbarkeit der TU-Studie mit dem Hinweis zu verteidigen versuche, dass es aufgrund von auf der TU-Studie erstatteten Gutachten gemäß § 10 Abs. 7 ApG bislang zu keiner wirtschaftlichen Gefährdung einer bestehenden öffentlichen Apotheke gekommen sei, so sei ihr insbesondere entgegenzuhalten, dass nicht sämtliche gemäß § 10 Abs. 7 ApG erstatteten Apothekerkammergutachten der Beurteilung des zusätzlichen Versorgungspotentials iS des § 10 Abs. 5 ApG (worum es im hier gegenständlichen Verfahren ja speziell gehe) bedurft hätten. Die allgemeine Aussage zur Verteidigung der Anwendbarkeit der TU-Studie müsse daher jedenfalls ins Leere gehen.
Wenn die Konzessionswerberin in ihren Ausführungen "Statistisches Gutachten Y" meine, dabei handle es sich um kein gleichwertiges Gutachten aus dem Fachbereich der Stadt- und Regionalforschung, so werde darauf verwiesen, dass es sich bei den zu beurteilenden Fragen insbesondere um Fragen der Statistik und nicht um Fragen der Stadt- und Regionalforschung handle, weshalb das LVwG Steiermark einen für die Beurteilung der statistischen Fragen maßgeblichen Sachverständigen betraut habe. Dass das ApG bei der Ermittlung des bestehenden Apotheken verbleibenden Versorgungpotentials hauptsächlich von der Zahl der diesen Apotheken auch künftig zu versorgenden ständigen Einwohnern ausgehe, sei unstrittig; wesentlich sei jedoch die unterschiedliche Beurteilung des zusätzlichen Versorgungspotentials gemäß § 10 Abs. 5 ApG.
In diesem Zusammenhang gehe es nämlich um den dem ApG immanenten Grundsatz der auch wirtschaftlichen Absicherung bestehender Apotheken, auf die der Verfassungsgerichtshof auch in seinem Erkenntnis VfSlg. 15103/1998 ausdrücklich Bezug genommen habe. Er habe damit zum Ausdruck gebracht, dass das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit von Neukonzessionswerbern zulässigerweise durch die Festsetzung eines bestehenden Apotheken verbleibenden Versorgungspotentials beschränkt werden darf. Dies könne aber nur zur Folge haben, dass bei der Beurteilung des bestehenden Apotheken verbleibenden Versorgungspotentials ausschließlich die untere Konfidenzgrenze mit der Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit von fast 100 %, nicht aber die der TU-Studie zugrundeliegende mittlere Konfidenzgrenze heranzuziehen sei, die lediglich eine Richtigkeit von 50 % aufweise.
Außerdem werde auch darauf hingewiesen, dass sich in der Zwischenzeit nicht nur das LVwG Niederösterreich, sondern auch andere Landesverwaltungsgerichte zur Nichtanwendbarkeit der TU-Studie in der derzeit geltenden Fassung (3.8.2018) entschlossen hätten, Ergänzungen der bereits erstatteten Apothekerkammergutachten unter Berücksichtigung des Y-Gutachtens anzufordern, zumal es nach Informationsstand der Beschwerdeführerin zu keiner Überarbeitung der TU-Studie durch deren ursprünglich Verfasser kommen werde (können).
Mit Stellungnahme vom 25.8.2023 brachte die Konzessionswerberin vor, dass in der Sitzung des Gemeinderats der Stadtgemeinde *** am 16. Dezember 2022 ein Raumordnungsvertrag zum Projekt „***“ beschlossen worden sei Dieser Raumordnungsvertrag sei wirksam geworden, da in der Gemeinderatssitzung vom 3. März 2023 die vertragsgegenständliche Umwidmung beschlossen worden sei und keine Bausperre bestehe. Das Projekt sei innerhalb von drei Jahren nach Rechtskraft der ordentlich zu betreibenden Baubewilligung fertigzustellen. Überdies sei es für den Fall der Nichtbebauung mit einem Sicherstellungsbetrag von € 800.000 und einer Vertragsstrafe bis zu € 3.000.000 abgesichert (Punkte 7 und 8 Raumordnungsvertrag).
Dieses Projekt sei daher bei der Ermittlung der negativen Bedarfsvoraussetzungen für die beantragte Apotheke einzubeziehen. Soweit ersichtlich, bestehe zur Frage, ob Bauvorhaben eines Raumordnungsvertrages – noch dazu wenn diese sanktionsbewehrt sind – bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen sind, keine Rechtsprechung von Verwaltungsgerichten oder Verwaltungsgerichtshof. Allerdings gehe die Rechtsprechung in Apothekensachen davon aus, dass bei der Prognose des Bedarfs auch konkret absehbare, in naher Zukunft zu erwartende Umstände zu berücksichtigen sind. Lediglich völlig ungewissen künftigen Ereignissen sei nicht Rechnung zu tragen (so zum Beispiel VwGH Ra 2021/10/0054 vom 31. Mai 2021).
Das Projekt „***“ erfülle den höchstgerichtlichen Maßstab zumindest im gleichen Maß wie jene Bauvorhaben, die in ständiger Rechtsprechung berücksichtigt werden. Daher sei es in diesem Verfahren einzubeziehen.
Zum statistischen Obergutachten von Y wurde ergänzend vorgebracht, dass jene Personen, die nach § 10 Absatz 5 Apothekengesetz infolge von „Einflutungserregern“ zu berücksichtigen sind, in Einwohnergleichwerten bemessen werden. Der Verwaltungsgerichtshof gehe in ständiger Rechtsprechung von dieser Gutachtenspraxis aus. Ebenfalls in ständiger Rechtsprechung lehne er eine Unterscheidung der Wohnbevölkerung in verschiedene Arten ständiger Einwohner ab (zuletzt VwGH Ra 2023/10/0322 vom 12. Juni 2023). Das Gesetz gebe keinen Anhaltspunkt dafür, bei der Ermittlung von Einwohnergleichwerten von diesem Grundsatz abzuweichen. Einwohnergleichwerte würden folglich auf der typisierten Maßfigur eines ständigen Einwohners beruhen. Daher sei eine Worst-Case-Betrachtung nicht angebracht, sondern, wie der Gutachter auch anspreche, aus rechtlichen Gründen die Punktschätzung der langjährigen Gutachtenspraxis geboten.
Hinzu trete folgender Gedanke: Werde im Sinne der apothekenrechtlichen Wahrung der bestehenden Arzneimittelversorgung die untere Grenze eines Konfidenzintervalls verwendet, bezeichne dies der Gutachter als Worst-Case in dem Sinn, dass die Wahrscheinlichkeit einer Existenzgefährdung minimiert sei. Tatsächlich aber sei dies für die einspruchswerbenden Apotheken ein Best-Case, weil der für sie günstigste Wert der statistisch wahrscheinlichen Streuung herangezogen werde.
Für die Konzessionswerberin bilde dies unter statistischen Gesichtspunkten jedoch den Worst-Case. Der Vorschlag des Gutachters sei daher ausgesprochen einseitig, weil er den Erwerbsinteressen bestehender Apotheken gegenüber den Erwerbsinteressen neu zu errichtenden Apotheken Vorrang einräume. Aus sachlichen Gründen und daher rechtlich geboten sei daher jene mittlere Lösung, die mit der Punktschätzung der Gutachtenspraxis verwirklicht werde.
Betont werde in diesem Zusammenhang nochmals, dass die mehr als zehnjährige Gutachtenspraxis der Österreichischen Apothekerkammer durch keinen einzigen Fall der Schließung einer bestehenden Apotheke nach Eröffnung einer neuen Apotheke falsifiziert worden wäre. Sie habe den Praxistest bestanden und sei, wie dargetan, rechtlich einwandfrei.
Von der Österreichischen Apothekerkammer wurde am 2.11.2023 nachstehende ergänzende Stellungnahme erstattet:
„Aktualisierung der Daten: Aufgrund bereits neuerer vorliegender Daten wurden die Zahlen bezüglich der A und der Apotheke „F“ aktualisiert (Statistik Bevölkerungsstand Jänner 2023, Arbeitsstättenzählung vom 31.10.2021).
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A und Apotheke „F“, beide in *** stellt sich somit wie folgt dar (vgl. Anlage 1):
Beschreibung
Personen
rotes Polygon
ständige Einwohner
Bauvorhaben
ständige Einwohner
167
Personen mit Nebenwohnsitz
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
866
Beschäftigte
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
768
Einzelhandel
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
115
Ambulanzen
Einwohnergleichwerte (Landesklinikum ***)
775
Verkehrsknoten
Einwohnergleichwerte (*** Bahnhof und *** Bahnhof
384
Summe
Es wurden die 74 Wohneinheiten (vgl. Anlage 2) folgender Bauvorhaben berücksichtigt: die 7 Wohneinheiten in der *** (Fertigstellung Jänner 2023), die 10 Wohneinheiten in der *** (Fertigstellung April 2023), die 57 Wohneinheiten in der *** (Fertigstellung Q1 2023).
Unter Berücksichtigung des gültigen Wohnungsbelegungsfaktors für Niederösterreich von 2,25 Personen pro Wohneinheit ergeben sich daraus weitere 167 zu versorgende Personen.
Der Wohnungsbelegungsfaktor von 2,25 beruht auf folgenden Berechnungen:
Anlage 3 (Quelle: Statistik Austria, Mikrozensus 2022, Übersicht 4) gibt die Anzahl der Wohnungen gegliedert hinsichtlich der Anzahl der Personen je Wohnung wieder.
Multipliziert man die Anzahl der Wohnungen in den einzelnen Gruppen mit der Personenzahl je Wohnung so erhält man die Gesamtanzahl der Personen, welche in den jeweiligen Wohnungskategorien wohnen. Dividiert man die Gesamtanzahl dieser Personen durch die Anzahl der Wohnungen so erhält man die durchschnittliche Belagszahl für die einzelnen Bundesländer. Diese Berechnung ergibt für Niederösterreich eine durchschnittliche Belagszahl von 2,25 Personen pro Wohnung.
Die grundsätzliche Berücksichtigung von in Errichtung befindlichen Wohneinheiten stützt sich auf den Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51.301/13-4/85. Darin wird Folgendes ausgeführt:
„Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG 1950). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan).“
Da die Berücksichtigung von in Errichtung befindlichen Neubauten als Versorgungspotential auch vom Verwaltungsgerichtshof bislang nicht verworfen wurde, erscheint die Berücksichtigung eines Wohnungsbelegungsfaktors von 2,25 Personen pro Wohneinheit für Niederösterreich als gerechtfertigt.
Hinsichtlich detaillierter Informationen zu den Berechnungen wird auf das Gutachten vom 05.10.2021 verwiesen.
Um dem Auftrag des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich nachzukommen, werden die zusätzlich zu versorgenden Personen alternativ mit den unteren Konfidenzgrenzen (lt. TU-Studie S. 32, Abbildung 13) ermittelt:
𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡𝑒 𝑁𝑊𝑆 = 𝑁𝑊𝑆 × 𝐴𝑛𝑧𝑎ℎ𝑙 𝑑𝑒𝑟 𝑇𝑎𝑔𝑒 𝑎𝑚 𝑁𝑊𝑆 (47,1)×𝑅𝐾 𝑛𝑖𝑐ℎ𝑡 𝑠𝑡ä𝑛𝑑𝑖𝑔𝑒 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟 (0,448)
𝑅𝐾 𝑠𝑡ä𝑛𝑑𝑖𝑔𝑒 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟 (159,925)
Daraus ergeben die 1.933 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 255 Einwohnergleichwerte.
159,925 = 255,043 … = 255 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡𝑒
𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡𝑒 𝐵𝑒𝑠𝑐ℎä𝑓𝑡𝑖𝑔𝑡𝑒 = 𝐴𝑛𝑧𝑎ℎ𝑙 𝑑𝑒𝑟 𝐴𝑟𝑏𝑒𝑖𝑡𝑛𝑒ℎ𝑚𝑒𝑟 × 0,5 × 𝑅𝐾 𝐵𝑒𝑠𝑐ℎä𝑓𝑡𝑖𝑔𝑡𝑒 (55,824)
𝑅𝐾 𝑠𝑡ä𝑛𝑑𝑖𝑔𝑒 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟 (159,925)
Daraus ergeben die 2.667 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 465 Einwohnergleichwerten.
159,925 = 465,476 … = 465 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡𝑒
E𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡 𝐸𝐻𝐾 = 𝑉𝐸𝐻𝐾 × 1 × 𝑅𝐾 Einzelhandel (101,161)
𝑅𝐾 𝑠𝑡ä𝑛𝑑𝑖𝑔𝑒 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟 (175,734)
Aus dem Versorgungsäquivalent Einzelhandelskonzentrationen in Höhe von 199,60 ergeben sich für die bestehende öffentliche A und Apotheke „F“, beide in ***, weitere 70 zusätzlich zu versorgende Personen.
199,60 × 1 × 55,824
159,925 = 69,673 … = 70 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡𝑒
𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡 𝑃𝐹 = 𝑉𝑃𝐹 × 𝑅𝐾 Patientenfrequenz (6.914,830)
𝑅𝐾 𝑠𝑡ä𝑛𝑑𝑖𝑔𝑒 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟 (159,925)
Aus dem Versorgungsäquivalent Patientenfrequenz (VPF) in der Höhe von 4,2916 ergeben sich für die bestehende öffentliche A und Apotheke „F“, beide in ***, weitere 186 zusätzlich zu versorgende Personen.
4,2916 × 6.914,830
159,925 = 185,560 … = 186 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡𝑒
E𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡 Ö𝑉 = 𝑉Ö𝑉 × 𝑅𝐾 öffentlicher Verkehr (943,825)
𝑅𝐾 𝑠𝑡ä𝑛𝑑𝑖𝑔𝑒 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟 (159,925)
Aus dem Versorgungsäquivalent „Öffentlicher Verkehr“ (VÖV) in Höhe von 24,6584 ergeben sich für die bestehende öffentliche A und Apotheke „F“, beide in ***, weitere 146 zusätzlich zu versorgende Personen.
24,6584 × 943,825
159,925 = 145,525 … = 146 𝐸𝑖𝑛𝑤𝑜ℎ𝑛𝑒𝑟𝑔𝑙𝑒𝑖𝑐ℎ𝑤𝑒𝑟𝑡𝑒
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A und Apotheke „F“, beide in ***, stellt sich - unter Zugrundelegung der unteren Konfidenzgrenzen - somit wie folgt dar:
Beschreibung
Personen
rotes Polygon
ständige Einwohner
Bauvorhaben
ständige Einwohner
167
Personen mit Nebenwohnsitz
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
255
Beschäftigte
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
465
Einzelhandel
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
70
Ambulanzen
Einwohnergleichwerte (Landesklinikum ***)
186
Verkehrsknoten
Einwohnergleichwerte (*** Bahnhof und *** Bahnhof
146
Summe
…“
Mit Schriftsatz vom 2.11.2023 brachte die Konzessionswerberin vor, dass das Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer folgende Bauvorhaben in *** bisher nicht berücksichtigen habe können:
• *** 6 Wohnungen
• ***, *** 44 Wohnungen
• *** 8 Wohnungen
• ***, *** 57 Wohnungen
Diesen Bauvorhaben von insgesamt 115 neuen Wohnungen sei bei der Ermittlung des Bedarfs der neu zu eröffnenden Apotheke zusätzlich Rechnung zu tragen.
Weiters wurde vorgebracht, dass, wenn im Sinne der apothekenrechtlichen Wahrung der bestehenden Arzneimittelversorgung die untere Grenze eines Konfidenzintervalls verwendet werde, dies der Gutachter Y als Worst-Case in dem Sinn bezeichne, dass die Wahrscheinlichkeit einer Existenzgefährdung minimiert sei. Tatsächlich aber sei dies für die einspruchswerbenden Apotheken ein Best-Case, weil der für sie günstigste Wert der statistisch wahrscheinlichen Streuung herangezogen werde. Für die Konzessionswerberin bilde dies unter statistischen Gesichtspunkten jedoch den Worst-Case. Der Vorschlag des Gutachters sei daher ausgesprochen einseitig, weil er den Erwerbsinteressen bestehender Apotheken gegenüber den Erwerbsinteressen neu zu errichtender Apotheken Vorrang einräume. Mit der gleichen Überlegung, mit der die Einspruchswerber ihren Best-Case der Gutachtenserstellung zugrunde legen wollen, beanspruche auch sie dieses. Dies liege nämlich im Sinne einer apothekenrechtlich gebotenen Verbesserung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung.
Beantragt wurde insbesondere allenfalls die Österreichische Apothekerkammer als Gutachter zu beauftragen, das vorgelegte Bedarfsgutachten so abzuändern, dass nicht von einer Punktschätzung, sondern im Sinne des im Verfahren vorgelegten Gutachtens von Y von einem Best-Case-Szenario ausgegangen werde, in dem bei gleichbleibendem Signifikanzniveau die obere Grenze des Konfidenzintervalls verwendet werde.
In der fortgesetzten mündlichen Verhandlung am 08.11.2023 wurde von der Konzessionswerberin vorgebracht, dass beim bereits vorgebrachten Wohnbauvorhaben in der *** statt 6 Wohnungen, 9 Wohnungen zu berücksichtigen wären.
Die Sachverständige der ÖAK legte zu den Wohnbauvorhaben dar, dass im Versorgungspolygon der Beschwerdeführer kumuliert 61 in Bau befindliche Wohnungen - zusätzlich zu den bereits in der ergänzenden Stellungnahme vom 02.11.2023 angeführten - feststellbar sind. Nach dem Umrechnungsfaktor, der derzeit bei 2,25 für Niederösterreich liege, würden sich damit zusätzliche Einwohnergleichwerte in Höhe von insgesamt 137 ergeben.
Die Konzessionswerberin erläuterte, dass im Hinblick auf die Ausführungen in der Stellungnahme der Zweit- bis Viertbeschwerdeführer, wonach Y die Gutachtenspraxis als grundsätzlich falsch anführe, so nicht stimme. Aus Y Überlegungen gehe klar hervor, dass er ein Regressionsmodell in jener Form, welches in der TU Studie angeführt ist, als geeignet ansehe. Zu den statistischen Überlegungen gebe es auch gegen den Gutachter Y nichts einzuwenden.
Er sei jedoch mit seinem Gutachten dennoch auf dem falschen Weg, weil die Frage in seinen Szenarien von einem Best Case bzw. Worst Case ausgehe. Dies sei aber keine Frage der Statistik, sondern eine Frage der Wertung nach dem Gesetz. Bei einer zutreffenden Wahrscheinlichkeit von 98% bei der unteren Konfidenzgrenze sei dieser der Best Case für die Beschwerdeführer, aber der Worst Case für die Konzessionswerberin. Es sei daher beantragt worden, die obere Grenze des Konfidenzintervalls heranzuziehen. In Wirklichkeit gehe es um eine bedarfsgerechte Apothekenverteilung bei gleichzeitig verfassungsrechtlich gebotener Berücksichtigung der jeweiligen Erwerbsfreiheitsrechte. Beantragt werde deshalb weiterhin, dass die mittlere Konfidenzgrenze bei der Auswertung herangezogen werde. Dies entspreche auch der Gutachtenspraxis der Apothekerkammer. Weiters wurde beantragt zu berechnen, welche Konfidenzgrenze im Detail heranzuziehen wäre, um im hier konkreten Einzelfall den Wert von 11.000 Einwohnergleichwerten zu überschreiten.
Die Sachverständige der ÖAK legte dazu dar, dass dies aus den heute vorliegenden Daten nicht ohne Weiteres möglich sei, da es sich um eine Gaußsche Glockenkurve handle. Grundsätzlich wäre dies jedoch ermittelbar.
Die Sachverständige der ÖAK ergänzte, dass bei Aufsplittung der zurechenbaren Einwohnergleichwerte aus dem Äquivalent „Verkehrsknoten“ auf den Bahnhof *** bzw. *** bei Heranziehung der mittleren Konfidenzgrenze sich für die A 131 Einwohnergleichwerte vom Bahnhof *** und 46 Einwohnergleichwerte vom Bahnhof *** ergeben weürden. Ziehe man die untere Konfidenzgrenze heran, so seien dies 50 Einwohnergleichwerte beim Bahnhof *** bzw. 18 Einwohnergleichwerte beim Bahnhof ***. Für die Apotheke „F“ würden sich bei Heranziehung der mittleren Konfidenzgrenze 152 Einwohnergleichwerte vom Bahnhof *** und 54 Einwohnergleichwerte vom Bahnhof ***, bei Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze 58 beim Bahnhof *** und 21 beim Bahnhof *** ergeben.
Hinsichtlich der Einwohnergleichwerte aus dem Titel „Ambulanzen“ würden sich für die A bei Heranziehung der mittleren Konfidenzgrenze 358 Einwohnergleichwerte, bei der unteren Konfidenzgrenze 86 ergeben; bei der F seien dies bei der mittleren Konfidenzgrenze 417 Einwohnergleichwerte, bei der unteren Grenze 100 Einwohnergleichwerte.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist Folgendes festzustellen:
Es besteht kein Bedarf an der von K beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in ***, da den bestehenden öffentlichen Apotheken A und Apotheke „F“, die weniger als 500 m voneinander entfernt sind, in Folge der Neuerrichtung kein gemeinsames Versorgungspotential von 11.000 Personen verbleiben würde.
Die Feststellungen konnten aufgrund des vorhandenen unbedenklichen Aktenmaterials sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden.Dass der bestehenden öffentlichen A und der Apotheke „F“ bei Errichtung und Betrieb der von K beantragten Apotheke kein Mindestversorgungspotential von gemeinsam 11.000 Personen verbleiben wird, ergibt sich insbesondere aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer in Verbindung mit den Ausführungen der Sachverständigen der Österreichischen Apothekerkammer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Bei Erstattung ihres Gutachtens stützt sich die ÖAK auf die sog. TU-Studie. Vom Landesverwaltungsgericht Steiermark wurde im Rahmen eines dort anhängigen Beschwerdeverfahrens betreffend die Errichtung und den Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke aufgrund der im Verfahren vorgelegten Privatgutachten des T und U, die beide umfassend Kritik an dieser TU-Studie äußerten, ein „Obergutachten“ von Y (Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Informatik, Mathematik, Signalverarbeitung und Statistik in Österreich und am ICC, ***) eingeholt. Zusammengefasst schließt sich Y der von den anderen Professoren geäußerten Kritik im Wesentlichen an.
Im Rahmen der Erörterung seines Gutachtens vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark legte der Gutachter dar, dass er die TU Studie aufgrund statistischer Grundsätze untersucht habe und diese Untersuchung auch hinsichtlich des Umstandes stattgefunden habe, ob die TU Studie dem aktuellen Stand der Technik bzw. Wissenschaften und der guten geübten industriellen Praxis entspricht.
Seinem Gutachten zu Folge weist die von der Apothekerkammer herangezogene Punktschätzung, bezogen auf einen Mittelwert, eine Fehlerquote von 50 % auf. Dem Stand der Technik entsprechend, der üblicherweise im Rahmen von Intervallschätzungen zugrunde gelegt wird, würden 95 % einen absolut guten, tolerablen Wert für ein Signifikanzniveau darstellen.
Ausgehend von der unteren Intervallgrenze bei einem Signifikanzniveau von 95 % liegt der gesuchte Parameter zu 97,5 % im darüber liegenden Bereich. Im Gegensatz zur mittleren Punktschätzung liegt hier die Fehlerwahrscheinlichkeit bei nur 2,5 %, wenn die untere Konfidenzgrenze herangezogen wird. Den Ausführungen des Sachverständigen zu Folge entspricht gerade dies dem Stand der Technik in der stochastischen Bedarfsermittlung. In der TU Studie sind die Konfidenzgrenzen auch ausgewiesen, auch das Signifikanzniveau liegt dort bei 95 %. Bei Heranziehung der mittleren Punktschätzung ist die TU-Studie hingegen lediglich scheinbar präzise.
Festgehalten wurde vom Sachverständigen, dass das zur Anwendung gebrachte Regressionsmodell zur gegenständlichen Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus fachlicher Sicht sich nicht als ungeeignet erweist und es sich bei einem derartigen Modell um ein gängiges statistisches Verfahren handelt. In Bezug auf die gegenständliche Aufgabenstellung ist daher die untere Konfidenzgrenze aus statistischer Fachsicht auch heranzuziehen. Die Fehlerquote beträgt damit lediglich 2,5 %. Die untere Konfidenzgrenze stellt auch einen Punkt dar, sodass auf dieser Grundlage auch Einwohngleichwerte ermittelt werden könnten.
Seine conclusio lautet, dass die TU Studie hinsichtlich Repräsentativität verbesserbar ist, eingeschränkt plausibel ist und in Bezug auf das Nichtheranziehen der unteren Konfidenzgrenzen nicht dem Stand der Technik und Wissenschaften entspricht.
Das Gutachten des Y ist schlüssig, nachvollziehbar und entspricht allen logischen Denkgesetzen.
In rechtlicher Hinsicht gelangen folgende Bestimmungen zur Anwendung:
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Die maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes 1907 (ApG) lauten auszugsweise wie folgt:
§ 9.
Konzession.
Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.
Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.
Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung
Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung
§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.
(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
1. eine ärztliche Hausapotheke und
2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
…
(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.
(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.
(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.
Gesuch um die Konzession zum Betriebe einer öffentlichen Apotheke.
§ 46. (1) Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke ist bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen. Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist, einzubringen.
(2) Einem solchen Antrag sind die Belege über das Vorhandensein der im § 3 Abs. 1
bezeichneten Voraussetzungen für die persönliche Eignung anzuschließen; ferner hat der Bewerber, falls er eine bereits bestehende Apotheke als Einzelunternehmen fortbetreiben will, durch eine notariell oder gerichtlich beglaubigte Urkunde den Übergang des gesamten Apothekenunternehmens an ihn unter der Voraussetzung der Konzessionserteilung nachzuweisen. Falls der Bewerber eine öffentliche Apotheke als Personengesellschaft errichten oder fortbetreiben will, so hat er die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsmacht gemäß § 12 unter der
Voraussetzung der Konzessionserteilung durch Vorlage der entsprechenden Vereinbarungen nachzuweisen.
[…]
§ 51.
Entscheidung über den Konzessionsantrag
(1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.
(2) Kommen in dem im § 49 Abs. 1 vorgesehenen Fall mit Rücksicht auf den für die Apotheke gewählten Standort auch Gemeinden des Verwaltungsgebietes anderer
Bezirksverwaltungsbehörden in Betracht, so hat die gemäß Abs. 1 zuständige Behörde über die Konzessionserteilung im Einvernehmen mit diesen Bezirksverwaltungsbehörden zu entscheiden.
Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden eines Landes eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Landeshauptmann. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden mehrerer Länder eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen.
(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.
(4) Über Anträge auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke entscheidet die Österreichische Apothekerkammer. Im Verfahren sind § 47 Abs. 2 und die §§ 48 bis 50 nicht anzuwenden.
(5) Im Bescheid, mit welchem die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt wird, ist die Verpflichtung zur Entrichtung der Konzessionstaxe (§ 11) auszusprechen.“
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
Im Allgemeinen unterscheidet das Apothekengesetz grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22.12.1993, Zl. 93/10/0077) ist unter dem Standort einer Apotheke jenes territorial abgegrenzte Gebiet zu verstehen, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der bezüglichen Konzession zu betreiben ist.
Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Die Betriebsstätte dagegen ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (vgl. Serban/Heisler, Seite 119).
Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.9.1994, Zl. 92/10/0459) klargelegt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Obgleich das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotential der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.
Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459) bestimmt der Standort, und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte die Angelegenheit – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies ergibt sich auch aus § 14 ApG, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 ApG voraus. Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die „Angelegenheit“ – soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort.
Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat (Z 1) und ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht (Z 2).
Da in *** ohne Zweifel die Z 1 leg. cit. erfüllt ist, ist die wesentliche Frage, ob ein Bedarf an einer neu zu errichtenden Apotheke im Sinne der Z 2 leg. cit. besteht. Zu dieser Frage hat die Apothekerkammer im behördlichen Verfahren ein Gutachten erstattet und dazu im Beschwerdeverfahren eine ergänzende Stellungnahme erstattet.
Für den Beschwerdefall ist weiters festzuhalten, dass bei der Bedarfsermittlung nach § 10 Apothekengesetz ausnahmsweise die so genannte "Divisionsmethode" als Ermittlungsmethode zugelassen ist, und zwar dann, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Die Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann demnach insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen; in solchen Fällen kann gesagt werden, dass relativ - im Verhältnis zur insgesamt zurückzulegenden Distanz - geringfügige Entfernungsunterschiede keinen Umstand darstellen, der bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder anderen Apotheke den Ausschlag geben könnte (vgl. VwGH 13.11.2000, Zlen 99/10/0246, 0255, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 22.4.2002, Zl. 2001/10/0105, VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022, VwGH 4.7.2005, Zl. 2003/10/0295, VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0178, VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/0124, VwGH Zl. 2009/10/0251).
Nachdem die Distanz der A und der Apotheke „F“ voneinander weniger als 500m beträgt, ist die Divisionsmethode als Ermittlungsmethode der Versorgungspotentiale dieser beiden Apotheken gerechtfertigt. Dies wurde im Übrigen im gesamten Verfahren von keiner Partei des Beschwerdeverfahrens bestritten.
Nach ständiger Judikatur des VwGH (vgl. u.a. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.
Nach der Rechtsprechung des VwGH ist die leichtere Erreichbarkeit im Allgemeinen auf Grund der Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen und nicht mit öffentlichen Verkehrsmittel zu beurteilen (vgl. VwGH vom 26.09.1993, Zl. 92/10/0459 und die dort zitierte Vorjudikatur, sowie VwGH vom 19.03.2002, Zl. 2001/10/0069, VwGH vom 26.03.2007, Zl. 2005/10/0123). Auch die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln in Folge der Lage der Haltestellen hat der VwGH für die Bedarfsfrage als ohne Bedeutung erklärt, da für die Beurteilung die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zugrunde zu legen ist (vgl. z.B. VwGH vom 29.11.1993, 92/10/0110, VwGH vom 20.12.1993, 92/10/0359, VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459).
Nach der Rechtsprechung des VwGH ist die Annahme, es würden sich Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz ("auf Grund ... des Verkehrs") der nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle bedienen, dann gerechtfertigt, wenn dem nicht besondere Gründe entgegenstehen (vgl. VwGH 28.1.2008, Zl. 2006/10/0249, VwGH 21.5.2008, Zl. 2006/10/0254, VwGH 21.5.2008, Zl. 2007/10/0029, VwGH 31.7.2009, Zl. 2007/10/ 0287, VwGH 21.10.2010, Zl. 2008/10/0199).
Was als besonderer Grund gelten kann, der eine andere Zurechnung erfordert, hat der VwGH in einigen Erkenntnissen dargestellt:
Die prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken im Rahmen der Bedarfsprüfung nach § 10 Apothekengesetz hat unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit zu erfolgen. Die Erreichbarkeit ist in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu bestehenden öffentlichen Apotheken im Vergleich zur beantragten Apotheke zu beurteilen (vgl. zum Beispiel das hg Erkenntnis vom 19.3.2002, Zl. 2001/10/0069, und die dort zitierte Vorjudikatur); daneben können in Ausnahmefällen auch andere Umstände - wie z.B. erhebliche Höhenunterschiede oder besonders unangenehme und gefährliche Wegstücke - eine Rolle spielen (vgl. z.B. das hg Erkenntnis vom 16.12.1996, Zl. 92/10/0053, und die dort zitierte Vorjudikatur) (VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040, VwGH 16.6.2009, Zl. 2005/10/0002).
Weder die Möglichkeit einer Verzögerung durch einen Verkehrsstau noch Wartezeiten etwa vor einer ampelgeregelten Kreuzung oder einem Bahnschranken stellen Umstände dar, die bereits für sich geeignet wären, die ungehinderte Benützbarkeit eines Verkehrsweges in Frage zu stellen; vielmehr müssen entsprechende Wartezeiten bei lebensnaher Betrachtung im Straßenverkehr generell ins Kalkül gezogen werden. Das Vorliegen eines solchen Umstandes ändert daher nichts an der Erreichbarkeit einer Apotheke über die betroffene Straße (VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040).
Der für die Zurechnung der Einwohner maßgebliche objektive Umstand ist die jeweils kürzeste Straßenentfernung zur Apothekenbetriebsstätte. Der Umstand, dass für die Anfahrt zur Apotheke eine steilere, kurvenreichere und häufiger von Häusern gesäumte Straße zu befahren ist, mag zwar für Personen subjektiv ausschlaggebend dafür sein, den etwas weiteren Weg zur Apotheke BB zu wählen, stellt aber objektiv keinen besonderen Grund dar, der es rechtfertigen könnte, die Einwohner des hinteren *** der weiter entfernten Apotheke BB als Kundenpotenzial zuzuordnen (VwGH 30.9.2015, Zl. Ra 2014/10/0002).
Gemäß § 10 Abs. 7 ApG ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Diese hat für die Erstattung derartiger Gutachten grundsätzlich auf Basis der Rechtsprechung des VwGH ein Programm zur Gestaltung von Versorgungspolygonen entwickelt. In ihren Gutachten hat sie ausführlich die Methode für die Ermittlung der Versorgungspolygone dargestellt. Ausgangspunkt für die Messung der Entfernungen ist dabei immer die Apothekenbetriebsstätte.
Nach Maßgabe dieser Judikatur ist festzuhalten, dass die Apothekerkammer das Prinzip der kürzesten Straßenentfernungen bei der Polygonerstellung berücksichtigt hat. In *** sind keine topographischen oder sonstigen Umstände feststellbar, die ein Abgehen von den dargestellten höchstgerichtlichen Grundprinzipien rechtfertigen würden. Insgesamt ist festzuhalten, dass die im konkreten Fall erfolgte Aufbereitung der Versorgungspolygone durch die ÖAK von keiner Verfahrenspartei bestritten wurde, weshalb diese unstrittig als Grundlage für die weitere Beurteilung herangezogen werden konnten.
Im auf diese Art und Weise festgestellten 4km-Versorgungspolygon der in Divisionsmethode zu beurteilenden beiden bestehenden A und Apotheke „F“ konnten gesichert 8.290 ständige Einwohner ermittelt werden. Diese Feststellung ist von allen Parteien des Verfahrens unbestritten geblieben.
Unbestritten blieben darüber hinaus – mit Ausnahme des Projektes „***"- in diesem Versorgungspolygon zu berücksichtigende Wohnbauvorhaben. Für die Feststellung der zu versorgenden Personen ist der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (§ 56 AVG). Zukünftige Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (z.B. in Errichtung begriffene Neubauten, nicht aber ein Flächenwidmungsplan). Aus der Erteilung von Baubewilligungen im Einzugsgebiet einer neuen Apotheke allein kann noch nicht ohne weiteres abgeleitet werden, ob und in welchem Ausmaß sich die Bevölkerung des Einzugsgebietes in naher Zukunft ändern werde (VwGH 10.12.1982, Zl. 81/08/0197).
Im Beschwerdefall konnten neben jenen bereits in der ergänzenden Stellungnahme der ÖAK vom 3.11.2023 ermittelten 167 Einwohnergleichwerten nach Maßgabe des zutreffenden Vorbringens der Konzessionswerberin weitere 61 im Bau befindliche Wohneinheiten berücksichtigt werden. Bei Heranziehung des Umrechnungsfaktors von 2,25 sind so 137 weitere Einwohnergleichwerte feststellbar, zusammengerechnet damit insgesamt 304 Einwohnergleichwerte.
Darüberhinausgehend begehrt die Konzessionswerberin die Feststellung weiterer Einwohnergleichwerte auf Grund des Projektes „". Wie oben dargestellt wurde in diesem Zusammenhang im sog. *** eine Änderung des Flächenwidmungsplanes erwirkt und zwischen einerseits der AA Gmbh als Projektwerberin und andererseits der Stadtgemeinde *** ein Vertrag gemäß § 17 Abs. 3 Niederösterreichisches Raumordnungsgesetz 2014 „über die Umsetzung von Qualitätssicherungsmaßnahmen und Infrastrukturmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Projekt „".
Dem vorliegenden Vertrag kann entnommen werden, dass die Stadtgemeinde *** als Trägerin von Privatrechten berechtigt ist, Verträge zu schließen, mit denen sich die Grundeigentümer bzw diese für ihre Rechtsnachfolger verpflichten, insbesondere Grundstücke innerhalb einer bestimmten Frist zu bebauen bzw. der Gemeinde zum ortsüblichen Preis anzubieten, bestimmte Nutzungen durchzuführen oder zu unterlassen sowie Maßnahmen zur Erreichung oder Verbesserung der Baulandqualität umzusetzen. Dieser Vertrag dient der Sicherstellung, dass die vertragsgegenständlichen, von der Projektwerberin übernommenen Verpflichtungen (insbesondere Erbringung und Herstellung der Infrastruktur- und Qualitätssicherungsmaßnahmen) erfüllt sowie die vertragsgegenständlichen Nutzungen umgesetzt werden. (Punkt 2.9. des Vertrages)
Gemäß Punkt 4.1.1. dieses Vertrages verpflichtet sich die Projektwerberin dazu, ein Gesundheitszentrum zu entwickeln. Weiters ist die Projektwerberin berechtigt, die geplanten Fachbereiche im Laufe der Projektentwicklung und auch nach Abschluss des Projektes jederzeit und frei zu ändern. Die konkrete Auswahl und Ausgestaltung der angebotenen und anzubietenden ärztlichen und therapeutischen Leistungen obliegt ausschließlich der Projektwerberin. Auch die Auswahl/Festlegung und Lokalisation der einzelnen Nutzungen innerhalb der verschiedenen Bauteile obliegt allein der Projektwerberin. Die Projektwerberin verpflichtet sich dazu, durch ihre Projektverwirklichung verschiedene Nutzungen möglich zu machen. So sollen durch die Art der Projektumsetzung verschiedene Nutzungen des Projekts ermöglicht werden, wie zB allgemeine medizinische Ambulanz, Stoffwechsel, Diagnosezentrum, Kinder-Versorgungseinheit, Frauen-Gesundheitszentrum, Stationen, Wahlarztzentrum und eine Tagesklinik, Gemeinschaftseinrichtungen, betreutes Wohnen ("Open End"), Wohnen für Personal, Gemeinschaftseinrichtungen und eine geschossige Tiefgarage, freifinanzierte Wohnungen.
Gemäß Punkt 5.1. tritt dieser Vertrag mit Vertragsunterfertigung in Kraft. Die Leistungspflichten der Projektwerberin werden mit rechtskräftiger Kundmachung der Umwidmung einschließlich der Aufhebung der Bausperre der Stadtgemeinde ***, mit denen die Verwirklichung des Projekts gemäß Punkt 2.4 bis 2.6 und 4. ermöglicht wird, wirksam. Schließlich verpflichtet sich die Projektwerberin gemäß Punkt 6.1. zur Errichtung bzw. Erfüllung aller Maßnahmen gemäß Punkt 4. bis zur Fertigstellung des Projekts (Datum der letzten Fertigstellungsanzeige), längstens bis zum Ablauf von drei Jahren nach Vorliegen der formell rechtskräftigen Baubewilligung. Der Vertrag enthält zudem insbesondere Bestimmungen zu Vertragsstrafen, Rücktrittsrechten der Projektwerberin etc.
Zusammengefasst liegt hinsichtlich dieses Projektes noch keine hinreichend konkrete Umsetzung vor, die eine Feststellung von Einwohnergleichwerten erlauben würde, da sich das Projekt offenkundig erst im Planungsstadium befindet und auch noch keine relevanten Baumaßnahmen vor Ort durchgeführt wurden. Daran ändert auch nichts der vorliegende Raumordnungsvertrag, da dieser die tatsächliche Ausgestaltung und konkrete zeitliche Umsetzung – allenfalls auch unter Inkaufnahme vertraglich vereinbarter Pönalen – dem freien Ermessen der Projektwerberin überlässt.
Kumuliert steht damit ein weiterhin bestehendes gemeinsames Versorgungspotential für die A und die Apotheke „F“ von 8.594 (8.290 ständige Einwohner und 304 Einwohnergleichwerte auf Grund von Wohnbauvorhaben) fest.
Zu prüfen ist nun gemäß § 10 Abs. 5 ApG, ob allenfalls auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs weitere zu versorgende Personen berücksichtigt werden können.
Die Apothekerkammer bedient sich bei Ermittlung dieser potentiellen zusätzlichen Einwohnergleichwerte einer Studie der TU ***.
Diese dem bekämpften Bescheid der belangten Behörde zu Grunde gelegte Studie der Technischen Universität *** zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten im Apothekenkonzessionsverfahren wählt als Grundlage zur Abbildung der Inanspruchnahme der Apotheken ein Regressionsmodel, das die Beiträge zum bereinigten Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich durch unabhängige Variablen „ständige Einwohner“, „Kaufkraftindex“, „Nebenwohnsitz Touristen (nicht ständige Einwohner)“, „Beschäftigte und Einzelhandelsdichte“, „Patientenfrequenz-Ambulanzen“, „Verkehrsknoten“ sowie „Hausapotheken“ erklärt, wobei am Durchschnittsbedarf des ständigen Einwohners auch die anderen Koeffizienten gemessen werden, wodurch Einwohnergleichwerte, in Bezug auf dieses Verhältnis, jedenfalls rechnerisch nachvollziehbar ermittelt werden. Soweit beschwerdeführerseitig im Ergebnis auch die Unschlüssigkeit des Apothekerkammergutachtens in Bezug auf die Ermittlung der Einwohnergleichwerte, aufgrund einer mangelhaften zu Grunde gelegten Studie der TU-*** vorgebracht wurde, ist grundsätzlich festzuhalten, dass sich der Sachverständige, gegenständlich die Österreichische Apothekerkammer, bei der Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes jener Hilfsmittel zu bedienen hat, die seine Wissenschaft entwickelt hat, um ein verlässliches Gutachten abzugeben und hängen Umfang als Methode der Befundaufnahme ausschließlich von objektiven fachlichen Gesichtspunkten ab, die primär einmal der Sachverständige anhand seiner Fachkunde zu beurteilen hat (vgl. z.B. VwGH am 21.06.2017, Ra 2017/03/0016). Die vom Sachverständigen bei der Befundaufnahme anzuwendende Methode unterliegt im Verwaltungsverfahren grundsätzlich nicht der Parteidisposition, sondern hängt eben ausschließlich von objektiven fachlichen Gesichtspunkten ab (vgl. z.B. VwGH am 29.01.2014, 2012/12/0152). Um die Methode eines Sachverständigen – und zwar die Art der Befundaufnahme – zu erschüttern, ist es Sache der Partei bei der Methodenwahl auf gleicher fachlicher Ebene, z.B. durch Vorlage eines Privatgutachtens, das sich konkret gegen die Auswahl der fachlichen Methode bei der Befundaufnahme wendet, entgegenzutreten (vgl. VwGH am 05.11.2009, 2009/16/0169). Parteien haben auch die Möglichkeit Unvollständigkeiten und Unschlüssigkeiten eines Gutachtens im Rahmen des behördlichen Verfahrens aufzuzeigen (vgl. VwGH am 18.06.2014, 2013/09/0172) oder einem Gutachten (etwa durch Beibringung eines eigenen Gutachtens) auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten (vgl. etwa VwGH am 29.04.2014, 2013/04/0164, VwGH am 28.02.2010, 2008/07/087, VwGH am 25.02.2016, Ro 2014/03/004, VwGH am 18.05.2016, 2016/04/0050).
Mit dieser Studie hatte sich das Landesverwaltungsgericht Steiermark in seinem Erkenntnis vom 30. Mai 2023, Zl. LVwG 48.25-8136/2022-82, zu befassen und lässt sich diesem dazu Nachstehendes entnehmen:
„Im Beschwerdefall wurde die bei der Befundaufnahme der Österreichischen Apothekerkammer angewendete Methode der „TU-Studie“ zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten durch Vorlage fachlicher, konkrete Mängel aufzeigender akademischer Unterlagen des U sowie des T, Universität , und des Sozialwissenschafters CC nicht nur in Frage gestellt, sondern unzweifelhaft auf gleicher fachlicher Ebene massiv kritisiert, insbesondere auch was die fachliche Richtigkeit der „TU-Studie“ anlangt, sodass das Verwaltungsgericht gehalten war, im Verfahrensgegenstand aufgrund der mangelnden Verfügbarkeit eines diesbezüglichen Amtssachverständigen einen nichtamtlichen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der (angewandten) Statistik, gegenständlich den Y von der TU-, welcher in die Studienerstellung nicht involviert war und auch sonst keine Bezugspunkte zu den Studienmachern aufweist, zum nichtamtlichen Sachverständigen zu bestellen und mit der Erstellung eines Gutachtens, in Bezug auf die fachliche Richtigkeit, Vollständigkeit und insbesondere Repräsentativität der in Rede stehenden „TU-Studie“, unter Bedachtnahme auf die geäußerte fachliche Kritik an dieser Studie, fallbezogen zu beauftragen.
Den Feststellungen folgend hat das Beweisverfahren auf Grundlage des erstellten Gutachtens des nichtamtlichen Sachverständigen Y, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Informatik, Mathematik und Statistik, vom 23.02.2023, ergänzt anlässlich der Verhandlung am 11.05.2023, ergeben, dass die apothekerkammerseitig herangezogene TU-Studie lediglich teilweise fachlich korrekt und dem Stand der Technik entsprechend erstellt wurde; insbesondere wurde die dem Stand der Technik und der Wissenschaften entsprechende Bewertung von Einwohnergleichwerten anhand der Konfidenzgrenzen der Variablen nicht vorgenommen und würde die erforderliche Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze im Rahmen der Berechnung der Worst-Case-Situation gegenüber der vorgenommenen mittleren Punktschätzung im Ergebnis auch dazu führen, dass deutlich weniger Einwohnergleichwerte ermittelt werden könnten. Gegenständlich ist auch nicht nachweisbar ersichtlich, dass von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer dem Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen folgend, im Rahmen der besagten TU-Studie für die Einwohnergleichwerteberechnung alle qualitativ hochwertigen einschlägigen Datenquellen Berücksichtigung gefunden haben, wobei die Aussage der Österreichischen Apothekerkammer sämtliche flächendeckend vorhanden gewesenen validen Daten eingesetzt zu haben, zunächst auch die Prüfung weiterer Daten auf deren Signifikanz voraussetzen würde und apothekerkammerseitig im Zuge der Verhandlung auch festgehalten wurde, dass insbesondere die Altersstruktur nicht miteinbezogen wurde und gab die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer auch an, dass ihr nicht bekannt sei, ob die von Seiten der Apotheken jährlich gemeldeten Umsatzzahlen, welche nicht herangezogen worden seien und der TU-Studie zugrunde gelegt worden seien, in Bezug auf eine mögliche Signifikanz zuvor geprüft worden seien und hielt auch fest, dass mittlerweile Ausstiegs- und Einstiegsdaten in Bezug auf Haltestellen glaublich vorliegen und miteinbezogen werden könnten, sodass - ungeachtet des Umstandes, dass eine derartige Studie aus fachlicher Sicht auch nicht ständig zu aktualisieren ist - sich nunmehr auch deutlich der im Verfahren nicht widerlegte Verdacht aufdrängt, dass nicht sämtliche verfügbaren Daten eingesetzt wurden, um den Durchschnittsbedarf festzustellen, der dem Bedarf eines „ständigen Einwohners“ im Sinne des § 10 Abs 2 Z 3 ApG zugrunde liegt (vgl. zB. VwGH am 30.09.2015, 2013/10/0147; unter Verweis auf VwGH am 18.04.2012, 2010/10/0254, mwN.).
Auch diese Umstände haben Auswirkungen auf die Anzahl ermittelter Einwohnergleichwerte. Darüber hinaus wurden auch suboptimale Datenquellen, wie die sogenannte „Mystery Shopping Studie 2011“, zum Einsatz gebracht. Auch die Plausibilität der TU-Studie ist lediglich eingeschränkt gegeben und - ungeachtet des Umstandes, dass die Modellgüte nicht als inakzeptabel schlecht zu beurteilen ist -, erweist sich das in Rede stehende Modell aus fachlicher Sicht als unscharf und zumindest auch moderat verbesserbar und vermag die besagte Studie der TU-***, vor dem Hintergrund der aufgezeigten, sich auf die Ermittlung von Einwohnergleichwerten auswirkenden Mängel, in der derzeitigen Form nicht als hinreichend aussagekräftig und repräsentativ angesehen zu werden, sodass diese TU-Studie in der derzeitigen Fassung einem Beweismittel in Form eines Sachverständigengutachtens zur Frage des Bedarfs nach § 10 Abs 7 ApG im Rahmen der Ermittlung von Einwohnergleichwerten in Anwendung des § 10 Abs 5. leg. cit. nicht zugrundezulegen ist.
Die Argumente der Österreichischen Apothekerkammer vermochten im Verfahrensgegenstand – wie beweiswürdigend dargelegt - nicht zur überzeugen. Dass im Rahmen der TU-Studie eine Abschätzung anhand von Konfidenzintervallen apothekengesetzlich nicht erfolgen dürfte, ist für das Verwaltungsgericht nicht zu ersehen und geht die Österreichische Apothekerkammer gegenständlich auch selbst davon aus, dass es sich bei der von ihr verwendeten Methode um ein „allgemein anerkanntes statistisches Verfahren“ handelt, was für das Regressionsmodell auch zutrifft. Auch die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze ermöglicht die Ermittlung von Einwohnergleichwerten, zumal auch diese einen Punkt darstellt und würde sich unter Heranziehung der dem Stand der Technik entsprechenden Intervallschätzung bei Heranziehen dieser Grenze lediglich eine Fehlerwahrscheinlichkeit von 2,5 % ergeben, während im Rahmen der apothekerkammerseitig präferierten mittleren Punktschätzung, welche auch nicht aus den Blickwinkeln des Bestandschutzes und der Erwerbsausübungsfreiheit geboten ist, das Ergebnis eine Fehlerquote von 50 % aufweist.
Gegenständlich beträgt die Abweichung in Bezug auf die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze gegenüber dem Mittelwert der Punktschätzung, bezogen auf die im Apothekerkammergutachten ausgewiesenen Einwohnergleichwerte zwischen 40 % und 76 %, sodass das Apothekerkammergutachten unter Zugrundelegung der Punktschätzung lediglich „scheinbar präzise“ ist. Hinsichtlich der möglichen Heranziehung des Parameters der Altersstruktur wurde aus fachlicher Sicht auch dargetan, dass die Variable Altersstruktur nicht abstrakter als der Kaufkraftindex, welchen die Apothekerkammer als Variable in den Gutachten einsetzt, zu sehen ist und daher dieselbe Argumentation, welche für den Kaufkraftindex gilt, auch für die Altersstruktur gelten müsste.
Soweit sich die Österreichische Apothekerkammer dabei auch auf eine höchstgerichtliche Entscheidung (VwGH am 20.09.1993, 92/10/0009) bezog, so gilt es festzuhalten, dass es damals dabei nicht um die Ermittlung von Einwohnergleichwerten nach § 10 Abs 5 ApG ging, sondern von Seiten des Höchstgerichtes ausgeführt wurde, dass das ApG keine Grundlage für die Auffassung biete, dass Bewohner eines Altenheimes höher gezählt werden müssten.
Wenn die Österreichische Apothekerkammer auf die Schwierigkeit verwies bei Einbeziehung von Regionalmodellen in Bezug auf Apotheken, die teilweise im ländlichen und teilweise im städtischen Gebiet liegen würden, unterschiedliche Modelle zur Berechnung anwenden zu müssen, um Personen im Sinne des § 10 Abs 5 ApG festzustellen, so wurde von Seiten des nichtamtlichen Sachverständigen auch überzeugend dargetan, dass es dabei nicht um regionale Teilmodelle – bezogen auf die Bundesländer – gehe, sondern beispielsweise um „OLG-Sprengel“, wodurch sich eine gute Balance ergeben würde und das Bestimmtheitsmaß – also der erklärbare Bereich – auf bis zu 70 % vergrößert werden könnte, womit die Aussagen auch stichhaltiger wären.
Wenn die Österreichische Apothekerkammer in Bezug auf die Kritik an der „Mystery Shopping Studie“ festhielt, dass es sich bei den teilnehmenden Personen um speziell unterwiesene Personen gehandelt habe und die Ergebnisse somit als objektive Beurteilungen zu werten seien, so vermag auch dies die damit im Zusammenhang stehenden, georteten Mängel nicht zu kompensieren, zumal sachverständigenseitig auch festgehalten wurde, dass die Unterweisung der teilnehmenden Personen aus fachlicher Sicht eine Grundvoraussetzung darstelle, was jedoch nichts amderzeitigen fachlichen Befund ändere. Ein dem Stand der Technik entsprechendes Streuungsmaß wurde nicht angegeben und könnten auch wenige Personen in Bezug auf einzelne Fragen entweder einer Meinung sein, oder auch vollkommen verschiedener Ansicht, sodass nicht ersichtlich sei, inwieweit diesen Daten vertraut werden könnte.
Schlussendlich geht die Vertreterin der österreichischen Apothekerkammer anlässlich der durchgeführten Verhandlung selbst davon aus, dass die aus dem Jahr 2018 stammende Studie, der Umsatzzahlen mit Stand 31.12.2014 zugrundeliegen, veraltet sei und aktualisiert werden müsse, was bekannt sei.
Den Argumenten der den verfahrenseinleitenden Antrag stellenden mitbeteiligten Partei, welche sich auf jene der Österreichischen Apothekerkammer bezogen, war verfahrensgegenständlich aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen.
Die beschwerdeführerseitig durch Vorlage fachlicher Expertisen geäußerte Kritik an der TU-Studie und damit einhergehend jene beschwerdeführerseitig geäußerte am Apothekerkammergutachten, erwies sich somit teilweise, jedoch in verfahrensrelevanter Hinsicht im Ergebnis durchaus als berechtigt. Zutreffend verweist daher die Inhaberin der „DD-Apotheke“ auf die Unplausibilität sowie die fehlende Transparenz und den Umstand, dass die insbesondere seitens des nichtamtlichen Sachverständigen in diesem Zusammenhang vorgebrachten fachlichen Argumente sachverständigenseitig nicht abschließend entkräftet wurden.
Soweit sich die Österreichische Apothekerkammer einer Methode bei der Ermittlung von Einwohnergleichwerten bedient, welcher statistische Kriterien zugrunde liegen, so ist diese Methode nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes auch an den Anforderungen auf wissenschaftlich-statistischer Ebene zu messen. Ungeachtet des Umstandes, dass dem Apothekenrecht und der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur nicht zu entnehmen ist, dass eine Intervallschätzung vorzunehmen ist und die untere Konfidenzgrenze als Wert für die Ermittlung von Einwohnergleichwerten heranzuziehen ist, ist dem Apothekengesetz und der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht zu entnehmen, dass im Rahmen der Ermittlung von Einwohnergleichwerten von einer mittleren Punktschätzung auszugehen wäre, wie sie die Österreichische Apothekerkammer im Rahmen der von ihr herangezogenen Studie der TU *** ihrem Sachverständigengutachten zugrunde legt.
Die Beantwortung der Frage, ob die sachverständigenseitig herangezogene Methode dem „Stand der Technik“ bzw. der einschlägigen Wissenschaft entspricht, stellt nach verwaltungsgerichtlichem Dafürhalten keine Rechtsfrage, sondern eine zu beantwortende Fachfrage dar und verweist die Inhaberin der „DD-Apotheke“ auch treffend darauf hin, dass, wenn einzelfallbezogene Feststellungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand getroffen werden können, es zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener einer ständigen Einwohnerzahl steht, aufzuzeigen (vgl. dazu zB. VwGH am 14.12.2007, 2005/10/0228; VwGH am 21.10.2010, 2008/10/0199; VwGH am 18.04.2012, 2010/10/0254 und VwGH am 20.11.2013, 2012/10/0125). Dass die Österreichische Apothekerkammer auch die Verpflichtung trifft im Rahmen des Gutachtens die Entscheidungsgrundlagen zur Beantwortung der Bedarfsfrage zur Verfügung zu stellen und diese Verpflichtung, insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung jener für die Zusammensetzung des Versorgungspotenzials einer Apotheke maßgeblichen Faktoren zu tragen kommt, deren Feststellung entsprechendes Erfahrungswissen und die Kenntnis empirisch ermittelter Daten voraussetzt, die durch entsprechende allgemeine Untersuchung ermittelt und verbreitert werden können, wurde von Seiten der Inhaberin der „DD-Apotheke“ ebenfalls unter Verweis auf höchstgerichtliche Judikatur (vgl. VwGH am 15.02.1999, 98/10/0073 und VwGH am 22.07.2004, 2001/10/0086) zutreffend dargelegt.
Soweit beschwerdeführerseitig in diesem Zusammenhang auch auf den verfahrensrechtlichen Bestimmungen entsprechenden Sachverständigenbeweis und darauf, dass das Apothekerkammergutachten auf Grundlage der herangezogenen Methode richtig und schlüssig zu sein hat, verweist, ist diesen Ausführungen von Seiten des Verwaltungsgerichtes nicht entgegenzutreten.
Auch für das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sind die von Seiten der Inhaber der „DD-Apotheke“ im Schreiben vom 02.05.2023 dargestellten Grundsätze von Befund und Gutachten maßgebend, sodass von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer auch konkret darzulegen ist, auf welchem Weg sie zu ihren Schlussfolgerungen gekommen ist, anderenfalls eine Schlüssigkeitsprüfung des Gutachtens nicht vorgenommen werden kann.
Wird ein Gutachten nach statistischen Grundsätzen lege artis und unter Heranziehung von Konfidenzgrenzen erstattet, so wird dadurch - entgegen der Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer - die Ermittlung von Einwohnergleichwerten auch nicht verunmöglicht und bedenkt man, dass die Anzahl von 5.500 Personen den Bestandsapotheken auch einen Umsatz ermöglichen soll, der ihnen betriebswirtschaftlich eine ausreichende Betriebsgrundlage bietet und überdies auch die Finanzierung der im Rahmen des Gemeinwohles zu erfüllenden Aufgaben gewährleistet, so wird auch der Charakter einer schutzgesetzlichen Regelung zur Erhaltung der Existenzfähigkeit bestehender öffentlicher Apotheken aufgrund des § 10 Abs 2 Z 3 ApG auch zum Ausdruck gebracht.
Das diesbezügliche Vorbringen der Inhaberin der „DD-Apotheke“ ist nachvollziehbar.
Wenn von Seiten der Inhaberin der „DD-Apotheke“ auch auf weitere negative Analysen der Studie der TU *** im Rahmen eines Wiener Verfahrens durch die MA 40 des Magistrates der Stadt Wien bzw. Herrn CC in einem Verfahren vor dem LVwG Vorarlberg verweist, so gilt es festzuhalten, dass sich diese naturgemäß nicht auf den gegenständlichen Beschwerdefall beziehen, sondern es sich um fachliche Expertisen im Rahmen anderer apothekenrechtlicher Konzessionsverfahren handelt, aus welchen – ungeachtet des Umstandes, dass das darin erstattete Vorbringen beschwerdeführerseitig fallbezogen nicht zum verfahrensgegenständlichen Vorbringen erhoben wurde – auch weitergehende Kritik an der apothekerkammerseitig zugrunde gelegten TU-Studie zu ersehen ist.
Wenn beschwerdeführerseitig im Zusammenhang mit dem Jahresmedikamentenverbrauch eines Kunden mit Hauptwohnsitz die Umsatzdaten – unter Zugrundelegung des Jahresberichtes der Österreichischen Apothekerkammer aus dem Jahr 2020 – in Zweifel gezogen werden, so gilt es in diesem Zusammenhang, unbeschadet der Ausführungen in der TU-Studie, wonach der „bereinigte Umsatz“ (ohne Hochpreisprodukte) zugrunde gelegt wurde und Umsatzdaten aus dem Jahr 2020 pandemiebedingt zweifelsfrei bereits beeinflusst wurden, festzuhalten, dass der aus dem Jahr 2018 stammenden TU-Studie der bereinigte Umsatz der Apotheken in Österreich mit Stand 31.12.2014 zugrunde gelegt wurde und ist, unbeschadet der Tatsache, dass der nichtamtliche Sachverständige im Zuge der Verhandlung über Befragen aus fachlicher Sicht auch festhielt, dass es bei einer derartigen Studie auch erforderlich sei, entweder alle fünf Jahre oder maximal alle zehn Jahre die Daten entsprechend zu aktualisieren, jedenfalls auch zu ersehen, dass der TU-Studie aktuelle und, wie beschwerdeführerseitig im Ergebnis zutreffend auch ausgeführt, nachvollziehbare Umsatzdaten nicht zugrunde liegen; - dies obwohl der Österreichischen Apothekerkammer jährlich der Jahresumsatz (Kassen- und Privatumsatz) gemeldet wird, wobei nicht ersichtlich ist, dass apothekerkammerseitig diesbezüglich geprüft wurde, ob sich bei Einsatz gemeldeter Daten im Rahmen der herangezogenen Methode eine „Signifikanz“ ergeben würde.
Wenn die Inhaberin der beschwerdeführenden „DD“ auch auf in diversen Apothekerkammergutachten errechnete und verwaltungsgerichtlicherseits in der Folge jedoch nicht zugrundegelegte Einwohnergleichwerte für Verkehrsknoten verweist, so führte die Beschwerdeführerin selbst zutreffend aus, dass Einwohnergleichwerte für Verkehrsknoten, welche ebenfalls nach der Studie der TU *** ermittelt werden, dem verfahrensgegenständlichen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer nicht zugrunde liegen.
Soweit beschwerdeführerseitig in diesem Konnex damit auch aufgezeigt werden sollte, dass die Ermittlungsfaktoren für die Berechnung der Einwohnergleichwerte voneinander abhängig seien und sich auch bei Veränderung eines der bezughabenden Parameter auch die übrigen zwangsläufig verändern, was zur Folge habe, dass dann auch eine Heranziehung der restlichen Parameter nicht erfolgen dürfe, so gilt es auf Grundlage der Ausführungen des beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen im Zuge der durchgeführten Verhandlung festzuhalten, dass wenn man das fertige Modell entsprechend Abbildung 14 der Studie heranzieht und sich beispielsweise entscheidet, die Verkehrsvariable nicht zu benutzen, sich so keine anderen Einwohnergleichwerte ergeben würden, da die einzelnen Elemente/Faktoren in diesem Fall weitgehend unabhängig sind, zumal diese zuvor berechnet wurden und sich nicht mehr ändern und wird dies auch von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer im Rahmen ihrer Gutachten derart praktiziert, sodass sich bei Weglassen zB. von Verkehrsknoten auch nicht zwangsläufig Auswirkungen im Bereich der anderen Einwohnergleichwerte eines Apothekerkammergutachtens ergeben.
Die im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gegenständlich ermittelten Einwohnergleichwerte aus Nebenwohnsitz bzw. Beschäftigten und Einzelhandel konnten fallbezogen auf Grundlage der fachlich nicht richtigen bzw. nicht ausreichend repräsentativen und plausiblen herangezogenen Studie, auf welche sich die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten stützte, nicht berücksichtigt werden, zumal ein zusätzliches Versorgungspotenzial iSd § 10 Abs 5 ApG, wenn sich ein solches weder mit vertretbarem Aufwand noch durch einzelfallbezogene Feststellungen, noch durch repräsentative Studien ermitteln lässt, unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. z.B. VwGH am 12.08.2014/ 2012/10/0181).
Auch wenn apothekerkammerseitig im Beschwerdefall von Mindestversorgungspotenzialen in Bezug auf die geprüften Apotheken ausgegangen wurde, könnte sich ein weiteres Versorgungspotenzial lediglich unter Heranziehung der besagten Studie der TU *** ergeben, sodass auch ein solches apothekerkammerseitig im Gutachten noch nicht zahlenmäßig abschließend festgestelltes Versorgungspotenzial fallbezogen ebenfalls keine Berücksichtigung finden könnte.“
Im Lichte dieser Ausführungen ist eine weitere Anwendung der TU-Studie insbesondere unter Heranziehung der mittleren Konfidenzgrenzen nicht mehr vertretbar, da dies jedenfalls dem aktuellen Stand der Technik widerspricht.
Im Beschwerdefall wurden deshalb nach Beauftragung durch das Landesveraltungsgericht von der Apothekerkammer in der ergänzenden Stellungnahme vom 3.11.2023 das verbleibende Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen A und Apotheke „F“ zusätzlich unter Zugrundelegung der unteren Konfidenzgrenzen dargestellt.
Hier ergeben sich „Personen mit Nebenwohnsitz“ 255 Einwohnergleichwerte,
„Beschäftigte“ 465 Einwohnergleichwerte,
„Einzelhandel“ 70 Einwohnergleichwerte,
„Ambulanzen“ 186 Einwohnergleichwerte (Landesklinikum ***) und
„Verkehrsknoten“ 146 Einwohnergleichwerte (*** Bahnhof und *** Bahnhof), somit insgesamt 1.122 Einwohnergleichwerte.
Selbst bei voller Berücksichtigung dieser Einwohnergleichwerte würde sich hier ein verbleibendes, gemeinsames Versorgungspotential von insgesamt lediglich 9.716 ergeben, somit deutlich weniger als die hier erforderlichen 11.000.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob eine Anwendung der TU-Studie unter Zugrundelegung der unteren Konfidenzgrenzen überhaupt in Betracht kommt. Y führt aus, dass die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenzen zwar dem Stand der Technik entsprechen würden; bei Anwendung der Studie unter Heranziehung der unteren Konfidenzgrenzen müssten jedoch die zahlreichen aufgezeigten Mängel dieser und insbesondere deren aufgezeigte mangelnde Plausibilität in Kauf genommen werden. Kein Raum bleibt demnach auch für eine Hochrechnung, welche Konfidenzgrenze im Beschwerdefall im Bereich zwischen unterer und mittlerer eine Überschreitung des geforderten Mindestversorgungspotentials ermöglichen würde.
Im Detail wäre jedenfalls die Zurechnung von 146 Einwohnergleichwerten aus dem Äquivalent „Verkehrsknoten“ zu berichtigen, da die Zurechnung von 18 bzw. 21 Einwohnergleichwerten wegen des Bahnhofes *** auf Grund dessen beträchtlicher Entfernung zu den beiden A und dem Umstand, dass sich im Nahebereich des Bahnhofes eine weitere öffentliche Apotheke befindet, jeglicher Lebenserfahrung widerspricht.
Nachdem aber neben den ständigen Einwohnern, den Einwohnergleichwerten auf Grund von Wohnbauvorhaben und – allenfallls - der von der Apothekerkammer anhand der TU-Studie unter Heranziehung der unteren Konfidenzgrenzen ermittelten Einwohnergleichwerte keine weiteren Instrumente zur Verfügung stehen, um zusätzliche Versorgungspotentiale feststellen zu können, steht fest, dass der bestehenden A und der Apotheke „F“ bei Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke ein Versorgungspotential von gemeinsam deutlich weniger als 11.000 Personen verbleiben würde. Ein Bedarf an der Erteilung der beantragten Konzession besteht somit nicht.
Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass auch eine Konzessionserteilung nach Maßgabe des § 10 Abs. 6a ApoG nicht in Betracht kommt, da offenkundig keine Versorgungslücke besteht und in der Standortgemeinde Stadtgemeinde *** mehrere öffentliche Apotheken betrieben werden. (VwGH vom 08.08.2018, Ra 2017/10/0103)
Insgesamt war den Beschwerden deshalb Folge zu geben und der Antrag der Konzessionswerberin abzuweisen.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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