Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-15/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.VG.15.001.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Dr. Grassinger als Einzelrichterin betreffend den von Herrn A, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, im Folgenden: AST, „aus advokatorischer Vorsicht“ zusätzlich zur gleichzeitig und nachweislich erfolgten Einbringung beim Bundesverwaltungsgericht beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich u.a. eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Ausschreibung des öffentlichen Auftraggebers „Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) sowie alle weiteren Auftraggeber im Sinne der §§ 4, 166 bis 168 BVergG im Bundesgebiet der Republik Österreich“ (im Folgenden: AG), vertreten durch die (vergebende Stelle) Bundesbeschaffung GmbH (BBG), ***, ***, betreffend das Vergabeverfahren „Prozessfinanzierung Baukartell“, einem Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich, folgenden

BESCHLUSS

gefasst:

1. Der Antrag von Herrn A, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Ausschreibung des öffentlichen Auftraggebers „Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) sowie alle weiteren Auftraggeber im Sinne der §§ 4, 166 bis 168 BVergG im Bundesgebiet der Republik Österreich“ betreffend das Vergabeverfahren „Prozessfinanzierung Baukartell“ gemäß der auch an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Schriftsatz vom 6. November 2023 übermittelten Eingabe wird wegen Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zurückgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1 und 3 Z 1, § 4 Abs. 1, Abs. 2 Z 2, Abs. 8, Abs. 9, und Abs. 15, § 6, § 8 Abs. 1 und 2, § 10, § 12 Abs. 1, § 13 Abs. 1, § 14 und § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 7200-3, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 54/2019 (NÖ VNG)

Artikel 14b Abs. 2 Z 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

§ 2 Z 5 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, idF BGBl II 91/2019 (BVergG 2018),

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Artikel 133 Abs. 4 B-VG

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 6.11.2023 (nach Erteilung eines Verbesserungsauftrages verbessert durch Einzahlung der Pauschalgebühr u.a. für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung – auch – nach der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) hat der AST (bezeichnet mit „aus advokatorischer Vorsicht“ und zusätzlich zu dem diesbezüglich zuvorderst beim Bundesverwaltungsgericht eingebrachten, dort auch eingelangten und in Bearbeitung genommenen, somit vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht gemäß § 6 Abs. 1 AVG weiterzuleitendem Antrag) u.a. den gleichzeitig an das „Bundesverwaltungsgericht, ***, ***“ adressierten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Ausschreibung des Auftraggebers Republik Österreich (Bund) als öffentlichem Auftraggeber, vertreten durch die (vergebende Stelle) Bundesbeschaffung GmbH (BBG), betreffend das Vergabeverfahren „Prozessfinanzierung Baukartell“, einem Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich, gestellt.

Die AG hat mit Schriftsatz vom 08.11.2023 zu dem vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß § 13 Abs. 4 NÖ VNG unabhängig von der Frage der Beurteilung der Zulässigkeit öffentlich kundzumachenden und kundgemachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nach Wahrung des Parteiengehörs durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß § 13 Abs. 4 NÖ VNG, mit Schriftsatz vom 08.11.2023 u.a. allgemeine Auskünfte erteilt und unter „Bezeichnung des Auftraggebers“ angeführt: „Auftraggeber sind die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH sowie alle weiteren Auftraggeber im Sinne der §§ 4, 166 bis 168 BVergG 2018 im Bundesgebiet der Republik Österreich“.

Die AG hat mit weiterem Schriftsatz vom 08.11.2023 mitgeteilt, dass auf Grund vorliegender Widerrufsgründe die AG dazu angehalten gewesen sei, im gegenständlichen Vergabeverfahren „Prozessfinanzierung Baukartell“ (BBG-GZ: ***) eine Widerrufsentscheidung zu erlassen.

Die Widerrufsentscheidung wurde von der AG am 08.11.2023 über die elektronische Vergabeplattform an alle beteiligten Bieter übermittelt.

Die Stillhaltefrist beträgt 10 Tage und endet am 20.11.2023, um 24:00 Uhr.

Die AG hat die Widerrufsentscheidung vom 08.11.2023 ihrer Stellungnahme vom selben Tag angeschlossen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat mit Schriftsatz vom 14.11.2023 dem AST und der AG die Absicht mitgeteilt, u.a. den gegenständlichen Antrag wegen Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zurückzuweisen, da die Angelegenheit nicht in den Vollziehungsbereich (Artikel 14b Abs. 2 Z 2 B-VG) des Landes Niederösterreich fällt.

Der AST hat mit Schriftsatz vom 16.11.2023 nachstehende Stellungnahme eingebracht:

„In umseits bezeichneter Rechtssache wurden dem Antragsteller mit Note des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 14.11.2023, hinterlegt per ERV am 14.11.2023, die Stellungnahmen der Auftraggeber bzw Antragsgegner vom 08.11.2023 übermittelt. Des Weiteren wurde dem Antragsteller mit Note des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 14.11.2023, ebenfalls hinterlegt per ERV am 14.11.2023, der Antrag auf Akteneinsicht des Einschreiters1 vom 13.11.2023 übermittelt. Hiezu wurde dem Antragsteller die Möglichkeit eingeräumt bis 16.11.2023, 09:00 Uhr, eine Stellungnahme einzubringen. Zudem weist das LVwG Niederösterreich auf die (seiner Ansicht nach vorliegende) Unzuständigkeit des LVwG Niederösterreich zur Behandlung der vom Antragsteller gestellten Anträge hin und gibt diesbezüglich in seiner Note vom 14.11.2023 bekannt, dass zum Nachprüfungsantrag des Antragstellers zeitnah voraussichtlich eine Zurückweisung wegen Unzuständigkeit des LVwG Niederösterreich erfolgen werde, sollte vom Antragsteller keine Erklärung zur Modifikation der gestellten Anträge ebenfalls bis 16.11.2023, 09:00 Uhr, erfolgen.

Innerhalb offener Frist erstattet der Antragsteller – insbesondere zur Stellungnahme der Auftraggeber bzw Antragsgegner vom 08.11.2023, welcher die Widerrufsentscheidung vom 08.11.2023 beigelegt wurde, sowie zur Note des LVwG Niederösterreich vom 14.11.2023 – nachstehende Stellungnahme und führt hiezu aus wie folgt:

1. Zum Antrag auf Akteneinsicht des Einschreiters vom 13.11.2023

1.1. Der Einschreiter bringt in seinem Antrag auf Akteneinsicht vom 13.11.2023 vor, dass er sich am Vergabeverfahren, zu dem das gegenständliche Nachprüfungsverfahren gegen die Ausschreibung anhängig gemacht worden sei, bereits beteiligt habe und sein rechtliches Interesse an dem Verfahren zu partizipieren durch Abrufen und Prüfung der veröffentlichen Unterlagen manifestiert habe. Dem Einschreiter drohe durch die vom Antragsteller beantragte Entscheidung daher ein Schaden zu entstehen. Der Einschreiter genieße daher im Wesentlichen ex lege Parteistellung im gegenständlichen Vergabeverfahren.

1.2. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass selbst eine zu Beginn des Nachprüfungsverfahrens ex lege vermutete Parteistellung verloren geht, sofern vom Unternehmer nach Maßgabe des § 346 Abs 3 BVergG 2018 nicht fristgerecht begründete Einwendungen erhoben werden. Begründete Einwendungen sind ein Schriftsatz eines Unternehmers / Bewerbers / Bieters, der im Wesentlichen den Willen bekundet, am Nachprüfungsverfahren teilzunehmen. Um diese Absicht plausibel zu machen, hat der Unternehmer / Bewerber / Bieter darin seine möglicherweise beeinträchtigten rechtlich geschützten Interessen, sein Interesse am Vertragsabschluss, den drohenden Schaden bei Stattgabe des Nachprüfungsantrags, seine Stellung im Vergabeverfahren, den für ihn relevanten Sachverhalt und das Begehren der Zurück- und / oder Abweisung des Nachprüfungsantrags anzuführen. Der Antrag auf Akteneinsicht des Einschreiters vom 13.11.2023 erfüllt diese Voraussetzungen nicht und ist dieser Schriftsatz nicht als begründete Einwendungen im Sinne des § 346 Abs 3 BVergG 2018 zu werten. Sofern vom Einschreiter bis zum Ablauf des 16.11.2023 keine Einwendungen erhoben werden, kommt diesem im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren keine Parteistellung und sohin auch kein Recht auf Akteneinsicht zu. Hinzu kommt, dass sich das LVwG Niederösterreich für das gegenständliche Vergabekontrollverfahren offensichtlich als nicht zuständig erachtet. Auch vor diesem Hintergrund erscheint eine Akteneinsicht durch den Einschreiter widersprüchlich zu sein.

Sofern das LVwG Niederösterreich beabsichtigt, den gegenständlichen Nachprüfungsantrag des Antragstellers mangels Zuständigkeit zurückzuweisen, wird selbiges wohl auch für den Antrag auf Akteneinsicht des Einschreiters vom 13.11.2023 gelten müssen.

1.3. Sollte das LVwG Niederösterreich wider Erwarten zu der Ansicht gelangen, dass der Einschreiter Parteistellung genießen und ihm daher ein Recht auf Akteneinsicht zukommen sollte, so hält der Antragsteller bereits an dieser Stelle fest, dass diesfalls der gegenständliche Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insbesondere die Daten des Antragstellers sowie des Antragstellervertreters, zu schwärzen sein werden. Der öffentliche Auftraggeber darf nach § 123 Abs 3 BVerG 2018 vom Inhalt der Teilnahmeanträge und auch von den teilnehmenden Bewerbern erst nach Ablauf der Teilnahmeantragsfrist Kenntnis erhalten.

Andere Bewerber bzw Bieter dürfen bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens zudem überhaupt keine Informationen von und zu anderen Bewerbern bzw Bietern erlangen! Im gegenständlichen Fall dürfte es dem Einschreiter, welcher angibt, bereits einen Teilnahmeantrag abgegeben zu haben, nicht ausreichend gelungen sein, eine entsprechende Schwärzung vorzunehmen, zumal anhand des auf dem Briefpapier des Einschreitervertreters befindlichen Logos auf den Seiten 2 ff des Antrages auf Akteneinsicht unschwer zu erkennen ist, dass es sich bei diesem um die Rechtsanwaltskanzlei C Rechtsanwälte GmbH handelt.

2. Zur (Un-)Zuständigkeit des LVwG Niederösterreich

2.1. Das LVwG Niederösterreich stellt in seiner Note vom 14.11.2023 fest, dass der Antragsteller die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, welche gleichzeitig beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht wurden, beim LVwG Niederösterreich bis dato nicht zurückgezogen habe. Unter Hinweis auf die Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Behandlung der vom Antragsteller gestellten Anträge werde daher, sofern eine Erklärung des Antragstellers zur Modifikation der gestellten Anträge bis Donnerstag, 16.11.2023, 09:00 Uhr, beim LVwG Niederösterreich nicht einlangen würde, zum jeweiligen Antrag zeitnah voraussichtlich eine Zurückweisung wegen Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich erfolgen.

2.2. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass in Punkt 2.8 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (Teilnahmebedingungen) das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich als zuständige Vergabekontrollbehörde angegeben wird. Des Weiteren hat bislang auch das Bundesverwaltungsgericht keine Entscheidung über seine (Un-)Zuständigkeit getroffen. Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass selbst seitens der Auftraggeber bzw Antragsgegner bis dato keine Angaben zur Zuständigkeit bzw zu einer allfälligen mangelnden Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemacht wurden. Der Antragsteller gibt daher bekannt, dass der Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 06.11.2023 bis zur Klärung der Zuständigkeitsfrage aus advokatorischer Vorsicht nicht zurückgezogen wird.

2.3. Soweit im BVergG 2018 und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) nach § 333 BVergG 2018 mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 AVG sowie des IV. Teiles des AVG sinngemäß anzuwenden. So ergibt sich nach § 17 VwGVG iVm § 6 Abs 1 AVG, dass die Behörde ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen hat; langen Anbringen bei ihr ein, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, so hat sie diese ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen. Zu beachten sind in diesem Zusammenhang auch § 344 BVergG 2018 und § 12 NÖ VNG: Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, so ist der Antrag nach § 344 Abs 4 BVergG 2018 bzw § 12 Abs 6 NÖ VNG auch dann innerhalb der in § 343 BVerG 2018 bzw § 12 Abs 4 NÖ VNG genannten Frist gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.

Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, so ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 343 BVergG 2018 bzw § 12 Abs 5 NÖ VNG genannten Frist gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Im gegenständlichen Fall hätte das LVwG Niederösterreich, welches seine sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen hat und welches sich für die Behandlung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages nunmehr als unzuständig erachtet, die gegenständlichen Anträge des Antragstellers (Nachprüfungsantrag bzw Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) ohne unnötigen Aufschub an die zuständige Stelle, demnach an das BVwG, weiterleiten müssen.

3. Zur Widerrufsentscheidung vom 08.11.2023

3.1. Die Auftraggeber bzw Antragsgegner haben ihrer Stellungnahme vom 08.11.2023 die Widerrufsentscheidung, ebenfalls datiert mit 08.11.2023, beigelegt. Daraus ergibt sich, dass die Auftraggeber nunmehr beabsichtigen, das gegenständliche Vergabeverfahren „Prozessfinanzierung Baukartell“ zu widerrufen, „da Umstände bekannt geworden sind, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten (§ 148 Abs 1 BVergG 2018). Diese betreffen unter anderem die Leistungsbeschreibung und das Bewertungssystem.“

3.2. Die Auftraggeber bzw Antragsgegner halten in ihrer Stellungnahme vom 08.11.2023 weiters fest, dass der Antragsteller im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren klaglos gestellt worden sei. Die genannte Widerrufsentscheidung habe zur Beseitigung der angefochtenen Entscheidung (im gegenständlichen Fall: der angefochtenen Ausschreibungsbedingungen) geführt. Rechtlich geschützte Interessen des Antragstellers oder ein ihm aus diesen Bestimmungen drohender Schaden könnten demnach nicht mehr identifiziert werden. Der „insoweit ex ante zulässige“ Nachprüfungsantrag gehe daher nunmehr ins Leere und sei zurückzuweisen.

3.3. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Antragsteller allein aufgrund des Umstandes, dass die Auftraggeber beabsichtigen, das gegenständliche Vergabeverfahren zu widerrufen, im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren (noch) nicht klaglos gestellt worden ist. Eine solche Klaglosstellung wäre nur für den Fall anzunehmen, dass die Widerrufsentscheidung vom 08.11.2023 nicht innerhalb der Stillhaltefrist angefochten würde. Die Widerrufsentscheidung könnte (insbesondere von anderen Interessenten) noch mit einem Nachprüfungsantrag bekämpft werden, die Entscheidung ist daher (noch) nicht rechtskräftig. Wird die Entscheidung von keinem anderen Bewerber angefochten, endet die zehntägige Stillhaltefrist am 20.11.2023 um 24:00 Uhr. Erst nach Eintritt der Rechtswirksamkeit der Widerrufsentscheidung ist davon auszugehen, dass die rechtlich geschützten Interessen des Antragstellers durch die gegenständliche Ausschreibung nicht mehr verletzt würden und dem Antragsteller kein weiterer Schaden drohen würde. Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers geht demnach nicht ins Leere.

4. Zu den Folgen der Klaglosstellung des Antragstellers

4.1. Nach § 21 Abs 8 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) hat der vor dem Landesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 21 Abs 1 leg cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 21 Abs 1 NÖ VNG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

4.2. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nach § 21 Abs 9 NÖ VNG zudem dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird (§ 21 Abs 9 Z 1 NÖ VNG) und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre (§ 21 Abs 9 Z 2 NÖ VNG).

4.3. Der Antragsteller hat für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr in Höhe von insgesamt rund € 2.400,00 entrichtet. Für den Fall, dass die Widerrufsentscheidung der Auftraggeber vom 08.11.2023 rechtswirksam werden sollte (siehe hiefür ausführlicher die obenstehenden Ausführungen in Punkt 3. der gegenständlichen Stellungnahme), haben die Auftraggeber bzw Antragsgegner dem Antragsteller seine gemäß § 21 Abs 1 NÖ VNG entrichteten Gebühren zu ersetzen. Davon ist auch der Ersatz der Gebühren für den Antrag des Antragstellers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung umfasst.

4.4. Unter Berücksichtigung der in Punkt 2.3. der gegenständlichen Stellungnahme genannten Bestimmungen, insbesondere in Anbetracht des § 17 VwGVG iVm § 6 AVG, hätte das LVwG Niederösterreich die Entrichtung der Pauschalgebühr durch den Antragsteller in erster Linie gar nicht fordern dürfen, sondern hätte das LVwG Niederösterreich, welches sich für die Behandlung des Nachprüfungsantrages des Antragstellers als unzuständig erachtet, die gegenständlichen Anträge ohne unnötigen Aufschub an das BVwG weiterleiten müssen.

5. Anträge

Der Antragsteller hält sämtliche von ihm bislang gestellten Anträge vollinhaltlich aufrecht und wiederholt diese zugleich.

A“

Festgestellter Sachverhalt:

Der verfahrensgegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde vom AST direkt und nachweislich beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht, dort protokolliert, und wurde vom Bundesverwaltungsgericht überdies der gleichzeitig gestellte Antrag auf Nichtigerklärung öffentlich bekanntgemacht.

Der Schriftsatz des AST vom 06.11.2023 erging ausdrücklich (Anmerkung auf dem Deckblatt) - auch - an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Zusatz "ergeht zudem aus advokatorischer Vorsicht an: Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, *** ***".

Da somit der Schriftsatz zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung (aber auch die hier nicht entscheidungsgegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens samt Antrag auf Nichtigerklärung und Akteneinsicht) vom AST zuvorderst direkt beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht wurde, an dieses überdies adressiert war, an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich „aus advokatorischer Vorsicht" lediglich zusätzlich erging, hatte eine Weiterleitung des Antrages durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht zu erfolgen und wurde auch nicht vorgenommen.

Der AST hat nach Erteilung des Verbesserungsauftrages vom 06.11.2023 die für die Einbringung der Anträge auch beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich entstandenen und bei der Einbringung fällig gewordenen Gebühren nach der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, so auch jene für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, entrichtet.

„Die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH sowie alle weiteren Auftraggeber im Sinne der §§ 4, 166 bis 168 BVergG 2018 im Bundesgebiet der Republik Österreich“ wird von der AG als öffentlicher Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren „Prozessfinanzierung Baukartell“ bezeichnet.

Konkrete Hinweise auf einen öffentlichen Auftraggeber, die eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich bedingen würden, sind nicht genannt.

Es handelt sich um ein offenes Verfahren betreffend die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich.

Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um die Vergabe einer Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen im Bereich der Prozessfinanzierung von kartellierten Bauverfahren in ganz Österreich für öffentliche Auftraggeber nach Punkt 2.5. der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (AAB).

Die interne Bezeichnung des Vergabeverfahrens lautet „Prozessfinanzierung Baukartell“ unter der (internen) Aktenzahl der BBG zu GZ: ***.

Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergab sich aus den Eingaben der AST, der AG, aus den diesen Eingaben angeschlossenen Unterlagen, aus den Erhebungen betreffend die Protokollierung der Anträge beim Bundesverwaltungsgericht sowie betreffend die (auch) dort erfolgte öffentliche Bekanntmachung des Antrages auf Nichtigerklärung und waren weitere Sachverhaltselemente, die der rechtlichen Beurteilung u.a. des verfahrensgegenständlichen – auch – beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebrachten Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Grunde zu legen gewesen wären, nicht zu hinterfragen.

Rechtlich wurde erwogen:

Artikel 14b Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG):

„(1) Bundessache ist die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit diese nicht unter Abs. 3 fallen.

(2) Die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 ist

1. Bundessache hinsichtlich

a) der Vergabe von Aufträgen durch den Bund;

b) der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds und Anstalten im Sinne des Art. 126b Abs. 1;

c) der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs. 2, wenn die finanzielle Beteiligung oder der durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen vermittelte Einfluss des Bundes mindestens gleich groß ist wie die finanzielle Beteiligung oder der Einfluss der Länder;

d) der Vergabe von Aufträgen durch bundesgesetzlich eingerichtete Selbstverwaltungskörperschaften;

e) der Vergabe von Aufträgen durch in lit. a bis d und Z 2 lit. a bis d nicht genannte Rechtsträger,

aa) die vom Bund finanziert werden, wenn der Finanzierungsanteil des Bundes mindestens gleich groß ist wie der der Länder;

bb) die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Bundes unterliegen, soweit die Vergabe nicht unter sublit. aa oder Z 2 lit. e sublit. aa fällt;

cc) deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aus Mitgliedern bestehen, die vom Bund ernannt worden sind, wenn der Bund mindestens gleich viele Mitglieder ernannt hat wie die Länder, soweit die Vergabe nicht unter sublit. aa oder bb oder Z 2 lit. e sublit. aa oder bb fällt;

f) der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder, wenn der Anteil des Bundes am geschätzten Gesamtauftragswert mindestens gleich groß ist wie die Summe der Anteile der Länder;

g) der Vergabe von Aufträgen durch in lit. a bis f und Z 2 nicht genannte Rechtsträger;

2. Landessache hinsichtlich

a) der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände;

b) der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds und Anstalten im Sinne des Art. 127 Abs. 1 und des Art. 127a Abs. 1 und 8;

c) der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs. 2, soweit sie nicht unter Z 1 lit. c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs. 3 und des Art. 127a Abs. 3 und 8;

d) der Vergabe von Aufträgen durch landesgesetzlich eingerichtete Selbstverwaltungskörperschaften;

e) der Vergabe von Aufträgen durch in Z 1 lit. a bis d und lit. a bis d nicht genannte Rechtsträger,

aa) die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa fällt;

bb) die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes unterliegen, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa oder bb oder sublit. aa fällt;

cc) deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aus Mitgliedern bestehen, die vom Land ernannt worden sind, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa bis cc oder sublit. aa oder bb fällt;

f) der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch den Bund und die Länder, soweit diese nicht unter Z 1 lit. f fällt, sowie der gemeinsamen Vergabe von Aufträgen durch mehrere Länder.

Gemeinden gelten unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z 1 lit. b und c und der Z 2 lit. b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen. Im Rahmen der Z 1 lit. b, c, e und f werden Auftraggeber im Sinne der Z 1 dem Bund und Auftraggeber im Sinne der Z 2 dem jeweiligen Land zugerechnet. Sind nach Z 2 lit. c, e oder f mehrere Länder beteiligt, so richtet sich die Zuständigkeit zur Vollziehung nach dem Überwiegen des Merkmals, das nach der entsprechenden Litera (Sublitera) der Z 1 für die Abgrenzung der Vollziehungszuständigkeit des Bundes von jener der Länder maßgebend ist oder wäre, dann nach dem Sitz des Auftraggebers, dann nach dem Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit des Auftraggebers, dann nach dem Sitz (Hauptwohnsitz) der vergebenden Stelle, kann jedoch auch danach die Zuständigkeit nicht bestimmt werden, so ist dasjenige beteiligte Land zuständig, das im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens zum Vorsitz im Bundesrat berufen ist oder zuletzt war.

(3) Landessache ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Sinne des Abs. 2 Z 2.

(4) Der Bund hat den Ländern Gelegenheit zu geben, an der Vorbereitung von Gesetzesvorhaben in Angelegenheiten des Abs. 1 mitzuwirken. Nach Abs. 1 ergehende Bundesgesetze, die Angelegenheiten regeln, die in Vollziehung Landessache sind, dürfen nur mit Zustimmung der Länder kundgemacht werden.

(5) Die Durchführungsverordnungen zu den nach Abs. 1 ergehenden Bundesgesetzen sind, soweit in diesen Gesetzen nicht anderes bestimmt ist, vom Bund zu erlassen. Abs. 4 und Art. 42a sind auf solche Verordnungen sinngemäß anzuwenden.“

Gemäß § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) regelt dieses Gesetz den Rechtsschutz in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fallen.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 2 NÖ VNG ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Gemäß § 4 Abs. 15 NÖ VNG sind, soweit in diesem Gesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 57/2018, nichts anderes bestimmt ist, die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. I Nr. 51/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018, mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht nach diesem Gesetz sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 13 Abs. 1 NÖ VNG sind Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, ohne weiteres Verfahren abzuweisen, sofern der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist.

§ 19 NÖ VNG:

(1) Über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe ist unverzüglich zu entscheiden.

(2 ) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen zehn Tagen nach Einlangen des Antrags zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.

(3) Über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrags zu entscheiden.

(4) Über Anträge auf Feststellung nach § 7 Abs. 1 bis 3 ist unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 6 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) hat die Behörde ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen; langen bei ihr Anbringen ein, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, so hat sie diese ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen.

Gemäß § 6 Abs. 2 AVG kann die Zuständigkeit der Behörde durch Vereinbarung der Parteien weder begründet noch geändert werden.

Gemäß § 4 Abs. 15 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i.V.m. § 6 Abs. 1 AVG hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (auch) in Vergabe-Nachprüfungsverfahren seine sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen und kann seine Zuständigkeit durch Parteienvereinbarung weder begründet noch geändert noch abbedungen werden.

Auch eine Selbstbindung eines dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz sachlich nicht unterliegenden Auftraggebers kann eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes nicht begründen, und selbst eine in der Ausschreibung festgelegte Zuständigkeit einer Vergabekontrollbehörde kann keine Zuständigkeit begründen, weil sich diese einer gestaltenden Festlegung durch Auftraggeber entzieht und eine solche Festlegung auch nicht bestandfest werden kann; die Bezeichnung der zuständigen Nachprüfungsinstanz in der Bekanntmachung oder in der Ausschreibungsunterlage ist nach der Rechtsprechung (vgl. die Verweise in Walther in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1900) einer Präklusion nicht zugänglich, weil es sich dabei nicht um eine Festlegung handelt, die die Auftragsdurchführung betrifft und sohin den Auftraggeber oder Bewerber bzw. Bieter bindet, sondern um eine solche, die von der entscheidenden Vergabekontrollbehörde von Amts wegen zu beurteilen ist. Eine Vergabekontrollbehörde wird also auch nicht dadurch zuständig, dass sie (unrichtig) als zuständige Behörde in der Ausschreibung angegeben ist.

Aus der Bezeichnung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich als zuständige Vergabekontrollbehörde in Punkt 2.8 der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage lässt sich daher eine tatsächliche Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich verfahrensgegenständlich nicht ableiten.

Die sachliche Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ergibt sich aus § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz. Demnach umfasst sie Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fallen.

Die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens hängt vor dem Hintergrund der Kompetenzverteilung in Artikel 14b B-VG davon ab, wer öffentlicher Auftraggeber ist, und nicht davon, wer vergebende Stelle oder zentrale Beschaffungsstelle ist oder wer für den Auftraggeber auf dessen Namen und Rechnung das Vergabeverfahren organisatorisch abwickelt (vgl. Denk in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, Rz 53 zu Artikel 14b).

Gemäß § 2 Z. 5 BVergG 2018 ist „Auftraggeber“, wer vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt, d.h. derjenige, der zivilrechtlicher Vertragspartner des Auftragnehmers werden soll (vgl. VwGH 24.2.2006, 2006/04/0002, und VwGH 26.9.2017, Ra 2017/04/0049), was auch mit der Definition des „Auftragnehmers“ in § 2 Z 6 BVergG 2018 („jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen“) in Einklang steht.

Die Republik Österreich (Bund) ist ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018. Die Bundesbeschaffung GmbH - welche im gegenständlichen Vergabeverfahren sowohl als Auftraggeberin, als auch als Vertreterin des Auftraggebers als auch als vergebende Stelle auftritt - ist eine zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 47 BVergG 2018.

Das NÖ VNG regelt den Rechtsschutz in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fallen (§ 1 Abs. 1 NÖ VNG). Nach § 2 Abs. 1 NÖ VNG obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in diesem Zuständigkeitsbereich die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens.

Das Bundesverwaltungsgericht hingegen ist unter anderem zur Kontrolle aller Auftragsvergaben des Bundes zuständig.

Auftragsvergaben kontrolliert das Bundesverwaltungsgericht, wenn sie dem Bund zurechenbar sind, das heißt, wenn der Auftrag u.a. vergeben wird durch:

die Republik Österreich (den Bund);

eine Selbstverwaltungskörperschaft, die durch Bundesgesetz eingerichtet ist;

einen anderen, sonst nicht erfassten Rechtsträger.

Da im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Republik Österreich (Bund) und die Bundesbeschaffung GmbH - welche im gegenständlichen Vergabeverfahren sowohl als Auftraggeberin, als auch als Vertreterin des Auftraggebers als auch als vergebende Stelle auftritt - als öffentlicher Auftraggeber bezeichnet sind, somit nicht ein unter die Zuständigkeitsregelungen nach Artikel 14b Abs. 2 Z 2 B-VG fallender öffentlicher Auftraggeber zivilrechtlicher Vertragspartner des zu ermittelnden Best- bzw. Billigstbieters wird, war festzustellen, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich für die Entscheidung über den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht zuständig ist.

Es war daher der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung innerhalb der Frist des § 19 Abs. 2, zweiter Satz, NÖ VNG (binnen 15 Tagen ab Einlangen, da der Antrag zur Verbesserung – Einzahlung der Pauschalgebühr – zurückgestellt werden musste) im bezeichneten Vergabeverfahren beschlussgemäß durch die unter Berücksichtigung der Vorgaben nach § 4 Abs. 8 NÖ VNG iVm der geltenden Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zuständige Einzelrichterin beschlussgemäß zurückzuweisen.

Eine Weiterleitung der vom AST mit Schriftsatz vom 06.11.2023 direkt und zuvorderst an das Bundesverwaltungsgericht adressierten und an dieses Verwaltungsgericht übermittelten Anträge, so auch des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welche (nach der Bezeichnung des AST auf dem Eingabeschriftsatz selbst) lediglich aus advokatorischer Vorsicht – auch – an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übermittelt wurden, hatte im Hinblick auf den vom AST klar geäußerten Willen lediglich einer zusätzlichen Einbringung sowie unter Berücksichtigung des nachweislichen Einlangens sämtlicher Anträge beim Bundesverwaltungsgericht (samt nachweislicher Protokollierung und Bearbeitung in Form der öffentlichen Bekanntmachung) nicht zu erfolgen, zumal die Adressierung und Übermittlung (auch) an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zusätzlich erfolgte und der AST gleichzeitig sämtlich Anträge direkt beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht hat.

Die Pauschalgebühr für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 1 Z 12 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iVm § 21 Abs. 3 NÖ VNG in der Höhe von € 800,-- wurde vom AST nachweislich entrichtet.

Gemäß § 15 Abs. 2 Z. 1 NÖ VNG konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen, da der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen war, eine inhaltliche Entscheidung in der Sache selbst nicht getroffen wurde, keine der Parteien des Verfahrens die Abhaltung einer Verhandlung beantragt hat, der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits auf Grund der vorliegenden vergaberechtlichen Unterlagen (Stellungnahme der AG vom 08.11.2023 zu Grundsätzlichem) feststand und da dem nicht Artikel 6 EMRK bzw. Artikel 47 GRC entgegenstanden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.