Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1656/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.S.1656.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seinen Einzelrichter Hofrat Dr. Schwarzmann nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde von A, vertreten durch B Rechtsanwälte OG in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 26.6.2023, ***, betreffend Bestrafung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als in der Tatbeschreibung die Textpassage beginnend mit dem letzten Absatz auf Seite 2 des angefochtenen Straferkenntnisses („Das Produkt ist …”) bis einschließlich dem vorletzten Absatz auf Seite 3 des angefochtenen Straferkenntnisses (endend mit „… nach ICADA informieren kann.“) entfällt und die Geldstrafe von 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Stunden) auf 150 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Stunden) herabgesetzt wird.

2. Die Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren (10% der Geldstrafe) wird mit 15 Euro neu festgesetzt; die Verpflichtung zur Zahlung der Barauslagen von 178,50 Euro wird bestätigt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 38, § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 19, § 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kostenbeitrag/AGES-Gebühren) beträgt 343,50 Euro und ist binnen zwei Wochen einzuzahlen (§ 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten (im Folgenden: „belangte Behörde“) wurde über die Beschwerdeführerin wegen wörtlich folgender Verwaltungsübertretung gemäß § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 1223/2009 eine Geldstrafe von 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 6 Stunden) verhängt:

„Zeit: 10.12.2020, 08:11 Uhr

Ort: ***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben es als das gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG 1991) zur Vertretung nach Außen berufene Organ, in Ihrer Funktion als verantwortlich Beauftragte, der Firma C GmbH mit Sitz in ***, ***, und somit für diese Gesellschaft als Hersteller, unter dessen Namen oder eigener Marke das kosmetische Mittel in Verkehr gebracht wurde, zu verantworten, dass die Firma als verantwortliche Person im Sinne des Artikel 4 der VO (EG) Nr. 1223/2009 am 10.12.2020 um 8:11 Uhr 327 Flaschen à 30ml des Produktes „D“, Sachbezeichnung: Kosmetische Mittel, welches als verpacktes kosmetisches Mittel ohne weitere Verarbeitung für den Endverbraucher bestimmt ist, im Verkaufslokal in ***, ***, bei Raumtemperatur, zur entgeltlichen Abgabe zur Verwendung bereitgehalten und somit auf dem Gemeinschaftsmarkt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit in Verkehr gebracht wurden, obwohl bei einer Probeentnahme von 3 Flaschen à 30ml (Originalpackungen, Herstellungsdatum: 2.7.2020; Charge/Los: 050) festgestellt wurde, dass diese Probe nicht der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des europäischen Parlaments und Rates vom 30.11.2009 über kosmetische Mittel entsprach.

Die Firma hat als verantwortliche Person nicht dafür gesorgt, dass Artikel 20 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 eingehalten wird, da das Produkt aufgrund seiner Aufmachung ein Merkmal vortäuscht, dass das gegenständliche Erzeugnis nicht besitzt, obwohl bei der Kennzeichnung, der Bereitstellung auf dem Markt und der Werbung für kosmetische Mittel keine Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden dürfen, die Merkmale oder Funktionen vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen.

Auf vorliegendem Produkt ist blickfangartig auf der Vorderseite der Kartonverpackung, im selben Blickfeld wie die Sachbezeichnung „***“ die Angabe "BIO" mit zwei Blättern und einem kreisförmig umschreibenden Text. Dieser weist in kleinerer Schrift die Angabe "mit wertvollen Wirkstoffen aus der Natur" auf. Auf der Vorderseite sind weiters die Angaben "mit Edelweiß Stutenmilch" vorhanden.

Auf der Seite des Produkts der Kartonverpackung ist folgende Angabe:

"Hergestellt mit biozertifizierten Rohstoffen und Alpenkräuter"

Auf der Unterseite der Kartonverpackung ist in der Bestandteilliste als Inhaltsstoffe „aus kontrolliert biologischen Anbau“ lediglich "Equae Lac (Mare Milk)" gekennzeichnet. Dieser Stoff steht an fünfter Stelle der Bestandteilliste. Dies bedeutet, dass dieser Stoff mengenmäßig der fünfthäufigste Stoff ist (Die Stoffe müssen in Reihenfolge ihres Gewichts in der Bestandteilliste angeführt werden).

Damit ist jedenfalls von nur einem biozertifizierten Rohstoff auszugehen, und davon dass weder die eingesetzten Alpenkräuter noch weitere enthalten Wirkstoffe* in Bioqualität eingesetzt werden. Die Angaben, die den Eindruck erwecken, dass mehrere Wirkstoffe bzw. die Alpenkräuter in Bioqualität eingesetzt werden, täuschen somit ein Merkmal vor, das das Produkt nicht besitzt.

*(zB Sodium Hyaluronat, Achillea Millefolium (Yarrow Extract), Chondrus Crispus (Carrageenan) Extract, Gentiana Lutea (Gentian) Root Extract, Hayflower Extract, Melilotus Officinalis (Melilot) Extract, Leontopodium Alpinum Flower/Leaf Extract)

Das Produkt ist nach den Angaben am Produkt nach ICADA zertifiziert (Angabe mit Logo "natural ICADA"). Auf der Homepage von ICADA (1) sind die Kriterien für Biokosmetika gemäß ICADA nicht vollständig nachvollziehbar, insbesondere hinsichtlich eines Mindestgehalts an Stoffen in Bioqualität.

Das Produkt erfüllt auch nicht die Kriterien der Richtlinie für Biokosmetika basierend auf §13 des EU-Qualitätsregelungen- Durchführungsgesetzes (EU-QuaDG), BGBl. I Nr. 130/2015 (ehemals Codex-Kapitels A 8 „Landwirtschaftliche Produkte aus biologischer Produktion und daraus hergestellte Folgeprodukte"). Es fehlt beispielsweise die Angabe der Codenummer und/oder der Name der zuständigen Kontrollstelle oder -behörde.

Damit der Verbraucher bei einem Naturkosmetikprodukt nicht den Eindruck eines Biokosmetikums bekommt, enthält das österreichische Lebensmittelbuch (2) zur Kennzeichnung von Naturkosmetika folgende Ausführungen:

"Die Kennzeichnung von Bestandteilen aus kontrolliert biologischer Landwirtschaft wie die Bezeichnung "aus biologischer Landwirtschaft" oder "aus ökologischem Anbau" oder die Abkürzungen "Bio" oder "Öko" oder gleichsinnig, müssen in der Bestandteilliste im Zusammenhang mit dem Bestandteil in derselben Farbe, Größe und Schrifttype wie die übrigen Angaben erfolgen.

Die Bezeichnungen aus "biologischer Landwirtschaft", "aus ökologischen/biologischer Anbau", "Bio" oder "Öko" dürfen jedoch nicht in der Sachbezeichnung des Produktes oder im selben Sichtfeld wie die Sachbezeichnung aufscheinen."

Die blickfangartige Aufmachung des Begriffs "Bio" im selben Sichtfeld wie die Sachbezeichnung kann so verstanden werden, dass es sich bei dem vorliegenden Produkt um ein Biokosmetikum handelt und nicht nur um einen Hinweis auf einzelne Inhaltsstoffe in "Bio-"qualität. Daher erklärt das österreichische Lebensmittebuch - dem die Stellung eines objektivierten Sachverständigengutachtens zukommt - eine solche Angabe für unzulässig.

Das Produkt erfüllt nicht die Vorgaben an Biokosmetika nach der Richtlinie für Biokosmetika basierend auf §13 des EU-QuaDG bzw. die Anforderungen an Bio-Auslobungen nach dem österreichischen Lebensmittelbuch.

Selbst wenn das Produkt die Voraussetzung an Biokosmetika nach ICADA erfüllt sind die Angaben zur Irreführung geeignet, da der Verbraucher sich nicht vollständig über die Voraussetzungen für Biokosmetika nach ICADA informieren kann.

Das Produkt enthält nur einen Bestandteil in Bioqualität, der nur der fünfthäufigste Bestandteil im Produkt ist und täuscht somit mit der Angabe „BIO“ ein Merkmal vor, dass das gegenständliche Erzeugnis nicht besitzt.“

Der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wurde mit 25 Euro (10% der Geldstrafe) festgesetzt; weiters wurde der Ersatz der AGES-Untersuchungskosten von 178,50 Euro vorgeschrieben. Das Straferkenntnis stützt sich auf eine Anzeige des Amtes der NÖ Landesregierung, Abteilung Veterinärangelegenheiten und Lebensmittelkontrolle, und ein Gutachten der AGES - Institut für Lebensmittelsicherheit Wien.

In ihrer dagegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses bzw. die Einstellung des Verfahrens, in eventu unter Erteilung einer Ermahnung, in eventu Strafmilderung. Produktion und Vertrieb von Pflegeprodukten aus rein natürlichen Inhaltsstoffen, die zu einem wesentlichen Anteil auch aus biologischem Anbau stammten, sei für die C GmbH nicht nur ein erfolgreiches Geschäftskonzept, sondern auch eine Herzensangelegenheit. Beim verfahrensgegenständlichen *** handle es sich um eine Hautcreme aus rein natürlichen Inhaltsstoffen. Zentraler Inhaltsstoff sei die Stutenmilch von Tieren aus biologischer Haltung. Da binnen einem Jahr keine Verfolgungshandlung gesetzt worden sei, sei Verfolgungsverjährung eingetreten. Durch die Informationen auf der Verpackung werde kein Merkmal vorgetäuscht, das die Creme nicht besitze. Durch den Verpackungsaufdruck „Bio“ werde der Eindruck erweckt, dass der wesentliche Bestandteil, nämlich die Stutenmilch, aus biologischer Herkunft stamme, nicht aber, dass mehrere oder gar sämtliche Inhaltsstoffe aus biologischer Herkunft stammten. Der Schriftzug „Bio“ sei sehr klein und dezent und keinesfalls im Blickfeld der Produktbezeichnung. Es liege auch kein Verstoß gegen die Vorschriften des österreichischen Lebensmittelbuches vor. Indem sich die belangte Behörde zur Subsumierung unter die Strafnorm des Art. 20 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1223/2009 der innerstaatlichen Richtlinie Biologische Produkte, Abschnitt Biokosmetika, bediene, bewirke sie eine sachlich nicht gerechtfertigte, gleichheits- und verfassungswidrige Inländerdiskriminierung. Unter alleiniger Anwendung der unionsrechtlichen Verordnung sei ein Verkauf mit einem Bio-Siegel, obwohl ein deutlicher geringerer Anteil aus biologischer Herkunft stamme, möglich, da die VO (EG) Nr. 1223/2009 alleine deutlich geringere Anforderungen stelle als die österreichische Richtlinie. Es existierten im Gemeinschaftsgebiet lediglich verschiedenste privatrechtliche Zertifizierungen von Bio-Produkten, bei denen in der Regel ein Bio-Anteil im Produkt von ungefähr 60% gefordert sei, während nach der österreichischen Richtlinie ein Bio-Anteil von 95% erforderlich sei. Nach der deutschen Rechtsprechung gehe der durchschnittliche Verbraucher bei der Kennzeichnung eines Produktes als „Bio“ davon aus, dass das Produkt zumindest zu 50% aus Rohstoffen biologischer Herkunft bestünde. Ausdrücklich nicht gehe ein durchschnittlicher Verbraucher aber davon aus, dass das Produkt gänzlich Bio sei. Das gegenständliche Produkt dürfe im Lichte dieser Rechtsprechung ohne Zweifel als „Bio“ beworben werden. In eventu sei das Verfahren in Abwägung der geringen Rechtsgutbeeinträchtigung und der geringen Schuld der Beschwerdeführerin gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG einzustellen bzw. ein Vorgehen nach § 33a Abs. 1 VStG nicht ausgeschlossen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, dem die belangte Behörde die Beschwerde mitsamt ihrem Akt vorgelegt hat, hat am 17.10.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann E, der Geschäftsführer der C GmbH, vernommen wurden; danach hat sie noch einem Auftrag zur Urkundenvorlage entsprochen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über die Beschwerde wie folgt erwogen:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Von einem Lebensmittelaufsichtsorgan wurde am 10.12.2020 im Verkaufslokal des Unternehmens, deren verantwortliche Beauftragte die Beschwerdeführerin ist, eine Probe 3 x 30 ml „“ gezogen. Dabei handelt es sich um ein von diesem Unternehmen hergestelltes kosmetisches Mittel, nämlich eine Hautcreme in einer Kunststoffflasche, die sich wiederum in einer türkisfarbigen Kartonschachtel befindet. Auf deren Vorderseite befinden sich die Zeichnung einer Edelweißblüte, die Worte „“ und „mit Edelweiß Stutenmilch“ sowie die Logos „“ (rechteckig umrandet) und „BIO“ (mit zwei Blättern und dem kreisförmig umschreibenden Text „mit wertvollen Wirkstoffen aus der Natur“), auf der Seite u.a. die Worte „“ und „Hergestellt mit biozertifizierten Rohstoffen und Alpenkräutern“ sowie u.a. ein Logo „ICADA natural“, und auf der Unterseite die Bestandteilliste:

„Aqua (Water), Glycerin, Betaine, Xanthan Gum, Equae Lac (Mare Milk)*, Parfum**, Sodium Hyaluronate, Achillea Millefolium (Yarrow) Extract, Chondrus Crispus (Carrageenan) Extract, Gentiana Lutea (Gentian) Root Extract, Hayflower Extract, Melilotus Officinalis (Melilot) Extract, Leontopodium Alpinum Flower/Leaf Extract, Benzyl Alcohol, Dehydroacetic Acid, Potassium Sorbate, Sodium Benzoate, Linalool, Citronellol, Limonene, Cictric Acid;

*aus kontrolliert biologischem Anbau/from controlled organic cultivation;

**Naturparfum/natural perfume“

Es kann nicht festgestellt werden, dass ein Inhaltsstoff der gezogenen Probe aus kontrolliert biologischem Anbau wäre.

Diese Feststellungen stützen sich auf die Aktenlage, insb. das Gutachten der AGES samt Probenbeschreibung und anschaulicher Fotodokumentation der Verpackung und die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Urkunden, und auf die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung. Den Ausführungen der AGES zufolge ist laut den Informationen auf der Verpackung des Produkts die Stutenmilch der einzige biozertifizierte Inhaltsstoff, der - an fünfter Stelle der Bestandtteilliste angeführt - mengenmäßig nur der fünfthäufigste Stoff ist, und weisen weder die eingesetzten Alpenkräuter (Edelweiß, Enzian, Heublume, Steinklee, Schafgarbe) noch weitere enthaltene Wirkstoffe Bioqualität auf. In der Verhandlung konnten die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann die Rezeptur des Hydro-Serums nicht darstellen und auch nicht präzisieren, wie hoch der Stutenmilch-Anteil im Produkt exakt ist; der Zeuge E gab an, dass dieser Anteil glaublich 3% bis 5% betrage. Nach Einräumung einer Frist zur Nachreichung hat die Beschwerdeführerin eine Unterlage vorgelegt, aus der sich die „Detailzusammensetzung“, also die Rezeptur, des Hydro-Serums wie folgt ergibt: 26,11% Glyercin, 23,50% Betaine, 15,67% Equae Lac, 10,44% Chondrus Chrispus (Carrageenan) Extract, 7,83% Xanthan Gum, 5,22% Benzyl Alcohol, Dehydroacetic Acid, 4,70% Parfum, 4,18% Achillea Millefolium (Yarrow) Extract, Gentiana Lutea (Gentian) Root Extract, Hayflower Extract, Melilotus Officinalis (Melilot) Extract, 1,31% Sodium Hyaluronate, 1,04% Leontopodium Alpinum (Edelweiss) Flower/Leaf Extract.

Die Reihenfolge der Inhaltsstoffe in dieser „Detailzusammensetzung“ weicht von jener auf der Verpackung ab, die Beschwerdeführerin hat dies jedoch damit begründet, dass in ersterer das Wasser fehlt und sich dadurch Extrakte verschieben, die Wasser beinhalten. Da die AGES die Anteile der Inhaltsstoffe nicht geprüft hat, ist den diesbezüglichen Angaben der Beschwerdeführerin zu folgen.

Die AGES geht im Gutachten davon aus, dass die Stutenmilch aus kontrolliert biologischem Anbau stammt, weil dies so auf der Unterseite der Verpackung deklariert ist. Die Beschwerdeführerin hat aber im gesamten Verfahren und – trotz gerichtlicher Aufforderung in der Verhandlung vom 17.10.2023, Beweisurkunden für die Auslobung „mit wertvollen Wirkstoffen aus der Natur“ bzw. „Inhaltsstoffe aus kontrolliert biologischem Anbau“ vorzulegen – auch bis dato kein Bio-Zertifikat für die Stutenmilch, sondern nur eine Unterlage der deutschen F GmbH über ein von dieser hergestelltes „Glycerin 99% Bio“ nachgereicht, die aber offensichtlich nur eine Produktinformation des Herstellers und kein Bio-Zertifikat darstellt. Damit ist nicht erwiesen, dass auch das in der am 10.12.2020 gezogenen Probe enthaltene Glycerin Bio-Qualität hat; dagegen spricht nämlich, dass das Glycerin in der Bestandteilliste der Probe nicht mit dem Asterisk für „aus kontrolliert biologischem Anbau“ gekennzeichnet ist, und dass weder die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann in der Verhandlung behauptet hat, dass außer der Stutenmilch noch ein weiterer Inhaltsstoff, respektive das Glycerin, „bio“ sei (vgl. hiezu die Aussage des E, dass man abhängig von Weltmarktlage bzw. Lieferkette die Rezepturen laufend flexibel ändern müsse, sodass es durchaus vorkomme, dass ein Biorohstoff durch einen konventionellen ersetzt werde; das wäre damit nicht nur für das Glycerin, sondern auch für die Stutenmilch denkbar).

Schlussendlich hat die Beschwerdeführerin Zertifikate von deutschen Unternehmen vorgelegt, wonach das Hydro-Serum den Richtlinien Kontrollierte Naturkosmetik der ICADA entspreche und das ICADA-natural-Logo benutzt werden dürfe. Dazu ist auszuführen, dass ICADA eV laut Internetauftritt ein in Deutschland ansässiger Verein bzw. „Kosmetik-Verband“ ist und dass – worauf auch das AGES-Gutachten hinweist – die Kriterien der ICADA für Biokosmetika bzw. die in den Zertifikaten angesprochenen „Richtlinien Kontrollierte Naturkosmetik“ aus diesen Zertifikaten bzw. aus der Webseite in keiner Weise nachvollziehbar sind, sodass daraus keine Rückschlüsse gezogen werden können, welche Inhaltsstoffe des Hydro-Serums „aus kontrolliert biologischem Anbau“ sind. Dass das Produkt mit dem „ICADA natural“-Logo gekennzeichnet ist, wurde nicht als Rechtsverstoß angelastet, sodass sich weitere Erhebungen dazu erübrigen.

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist zwar für die Annahme einer Tatsache als erwiesen (vgl. § 45 Abs. 2 AVG) keine „absolute Sicherheit“ erforderlich (vgl. VwGH 21.12.2010, 2007/05/0231), sondern es genügt, wenn eine Möglichkeit gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. z.B. VwGH 6.7.2015, 2013/02/0263); im gegenständlichen Fall vermögen aber der aus der Bestandteilliste der gegenständlichen Probe von der AGES gezogene Schluss, dass die enthaltene Stutenmilch „bio“ war, bzw. der aus der vorgelegten Urkunde der F GmbH mögliche Schluss, dass das damals verwendete Glycerin „bio“ gewesen sein könnte, gegenüber der Variante, dass gar kein Bestandteil der Probe „bio“ war (weil im gesamten Verfahren für keinen einzigen Rohstoff ein Zertifikat nach den einschlägigen Bestimmungen vorgelegt wurde) nicht die überragende Wahrscheinlichkeit für sich zu beanspruchen. Kurz gesagt, es ist beides in gleicher Weise wahrscheinlich und denkmöglich.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Die erste Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 VStG) nach der Tat (vom 10.12.2020) war die an den Geschäftsführer E am 21.9.2021 zugestellte Aufforderung zur Rechtfertigung. Der in der Beschwerde erhobene Einwand der Verfolgungsverjährung geht ins Leere, weil diese – binnen der Jahresfrist gemäß § 31 Abs. 1 VStG bzw. § 90 Abs. 7 LMSVG ergangene – Verfolgungshandlung gemäß § 32 Abs. 3 VStG auch gegen die Beschwerdeführerin als verantwortliche Beauftragte gilt (an die im Übrigen am 7.10.2021 auch eine Aufforderung zur Rechtfertigung abgefertigt wurde).

Gemäß § 4 Abs. 1 LMSVG sind die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.

Gemäß § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG (in der für die Beschwerdeführerin günstigeren Fassung BGBl. I Nr. 256/2021; vgl. § 1 Abs. 2 VStG) begeht, wer den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 35.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt.

Zu diesen in der Anlage zum LMSVG genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft gehört auch die seit 11.7.2013 unmittelbar geltende Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über kosmetische Mittel, deren im gegenständlichen Fall entscheidungswesentliche Bestimmungen auszugsweise wie folgt lauten:

„Artikel 1

Gegenstand und Zielsetzung

Mit dieser Verordnung werden Regeln aufgestellt, die jedes auf dem Markt bereitgestellte kosmetische Mittel erfüllen muss, um das Funktionieren des Binnenmarktes und ein hohes Gesundheitsschutzniveau zu gewährleisten.

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

a) „kosmetisches Mittel“: Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen; (…)

d) „Hersteller“: jede natürliche oder juristische Person, die ein kosmetisches Mittel herstellt bzw. entwickeln oder herstellen lässt und es unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke in Verkehr bringt;

(…)

Artikel 4

Verantwortliche Person

(1) Nur kosmetische Mittel, für die eine juristische oder natürliche Person innerhalb des Gemeinschaftsgebiets als „verantwortliche Person“ benannt wurde, dürfen in Verkehr gebracht werden.

(2) Für jedes in Verkehr gebrachte kosmetische Mittel gewährleistet die verantwortliche Person die Einhaltung der in dieser Verordnung aufgeführten einschlägigen Verpflichtungen.

(3) Die verantwortliche Person für ein innerhalb der Gemeinschaft hergestelltes kosmetisches Mittel, das anschließend nicht ausgeführt und wieder in die Gemeinschaft eingeführt wird, ist der in der Gemeinschaft ansässige Hersteller. (…)

Artikel 5

Verpflichtungen von verantwortlichen Personen

(1) Verantwortliche Personen sorgen dafür, dass die Artikel 3, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, Artikel 19 Absätze 1, 2 und 5 sowie die Artikel 20, 21, 23 und 24 eingehalten werden. (…)

Artikel 20

Werbeaussagen

(1) Bei der Kennzeichnung, der Bereitstellung auf dem Markt und der Werbung für kosmetische Mittel dürfen keine Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale oder Funktionen vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen.

(2) Die Kommission erstellt in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten einen Aktionsplan zu verwendeten Werbeaussagen und bestimmt die Prioritäten für die Festlegung gemeinsamer Kriterien, die die Verwendung einer Werbeaussage rechtfertigen.

Nach Anhörung des SCCS oder anderer einschlägiger Gremien nimmt die Kommission gemäß dem in Artikel 32 Absatz 3 dieser Verordnung genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle und unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Richtlinie 2005/29/EG eine Liste gemeinsamer Kriterien für Werbeaussagen an, die im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln verwendet werden dürfen. (…)“

In der auf die Verordnung (EG) Nr. 1223/2009, insb. auf deren Art. 20 Abs. 2 Unterabsatz 2, gestützten Verordnung (EU) Nr. 655/2013 der Kommission vom 10.7.2013 zur Festlegung gemeinsamer Kriterien zur Begründung von Werbeaussagen im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln heißt es u.a.:

„Artikel 1

Diese Verordnung gilt für Werbeaussagen in Form von Texten, Bezeichnungen, Marken, Abbildungen und anderen bildhaften oder nicht bildhaften Zeichen, die sich explizit oder implizit auf Merkmale oder Funktionen eines Produkts beziehen und die bei der Kennzeichnung, bei der Bereitstellung auf dem Markt und in der Werbung für kosmetische Mittel eingesetzt werden. Sie gilt für alle Werbeaussagen, unabhängig davon, welches Medium oder Marketinginstrument genutzt wird, welche Funktionen des Produkts Gegenstand der Aussagen sind und welche Zielgruppe angesprochen wird.

Artikel 2

Die verantwortliche Person im Sinne des Artikels 4 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 sorgt dafür, dass Formulierungen von Werbeaussagen in Bezug auf kosmetische Mittel die gemeinsamen Kriterien in Anhang I erfüllen und mit der Dokumentation zum Nachweis der für das kosmetische Mittel angepriesenen Wirkung in Einklang stehen, die Teil der Produktinformationsdatei gemäß Artikel 11 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 ist.“

Anhang

Gemeinsame Kriterien

1. Einhaltung von Rechtsvorschriften

(…)

2. Die Zulässigkeit einer Werbeaussage richtet sich danach, wie der durchschnittliche Endverbraucher eines kosmetischen Mittels, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist, diese Aussage unter Berücksichtigung der sozialen, kulturellen und sprachlichen Faktoren innerhalb des betreffenden Marktes wahrnimmt.

(…)

2. Wahrheitstreue

(…)

2. Werbeaussagen, die sich auf die Eigenschaften eines bestimmten Bestandteils beziehen, dürfen nicht den Eindruck erwecken, dass das Endprodukt dieselben Eigenschaften hat, wenn dies nicht der Fall ist.

(…)

3. Belegbarkeit

1. Werbeaussagen über kosmetische Mittel — ob explizit oder implizit — müssen durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden, unabhängig von der Art der für die Bestätigung der Aussagen herangezogenen Nachweise (gegebenenfalls einschließlich Sachverständigengutachten).

(…)

6. Eine Aussage, die Eigenschaften eines Bestandteils (explizit oder implizit) auf das Endprodukt extrapoliert, muss durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden, etwa durch den Nachweis einer wirksamen Konzentration des Bestandteils im Produkt.

(…)

Im bekämpften Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin als Zuwiderhandlung gegen Art. 5 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 im Wesentlichen angelastet, dass sie als verantwortliche Beauftragte des Herstellers (der verantwortlichen Person) nicht dafür gesorgt hat, dass bei der Kennzeichnung des gegenständlichen kosmetischen Mittels kein Merkmal vorgetäuscht wird, das das Erzeugnis nicht besitzt, und zwar durch die Angabe „BIO“ mit zwei Blättern und dem kreisförmig umschreibenden Text „mit wertvollen Wirkstoffen aus der Natur“ auf der Vorderseite und die Angabe „Hergestellt mit biozertifizierten Rohstoffen und Alpenkräuter“ auf der Seite der Verpackung. – Wie oben dargelegt, konnte gegenständlich nicht erwiesen werden, dass überhaupt ein Bestandteil dieser Hautcreme aus kontrolliert biologischem Anbau bzw. biozertifiziert ist, womit beide Angaben ein Merkmal vortäuschen, das das Erzeugnis nicht besitzt. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die – auf der Verpackung als einziger Biorohstoff angeführte – Stutenmilch in der gezogenen Probe tatsächlich aus kontrolliert biologischem Anbau stammte, hätte ihr Anteil am Gesamtprodukt nur ein Zwanzigstel bzw. (abzüglich des Wasseranteils) nur etwa ein Sechstel betragen. In diesem Zusammenhang ist auf das (auch in der Beschwerde zitierte) Urteil des (deutschen) Oberlandesgerichtes Hamm vom 27.3.2012, I-4 U 193/11, zu verweisen, wonach die Bezeichnung „Bio“ dem Verbraucher den Eindruck vermittle, „dass das so bezeichnete Kosmetikum zumindest überwiegend, das heißt 50 % + X, aus natürlichen / pflanzlichen Inhaltsstoffen zusammengesetzt ist“; idealerweise wünsche sich der durchschnittliche Verbraucher – gerade vor dem Hintergrund, dass die menschliche Haut ein sensibles Organ und individuell verschieden anfällig für Krankheiten sei – Kosmetika mit ausschließlich natürlichen Inhaltsstoffen, allerdings wisse er auch, dass sich dies nicht immer durchhalten lasse, und rechne dementsprechend damit, dass zu einem gewissen Anteil auch chemische Substanzen in mit „Bio“ gekennzeichneten Kosmetika enthalten sein könnten. Solle aber die Bezeichnung „Bio“ überhaupt noch einen Sinn haben, dann zumindest den, dass in dem Produkt jedenfalls überwiegend natürliche Substanzen enthalten seien, folgerte das Gericht. Dieser Ansicht schließt sich das erkennende Gericht an; insbesondere ist auf der gegenständlichen Verpackung in der Mehrzahl (!) von (beim Bio-Logo) „Wirkstoffen aus der Natur“ bzw. „biozertifizierten Rohstoffen“ die Rede, obwohl keiner oder bestenfalls einer der Inhaltsstoffe biozertifiziert ist. Damit wurde gegen die zitierte Verordnung (EU) Nr. 655/2013 verstoßen, weil die Aussage „hergestellt mit biozertifizierten Rohstoffen“ nicht durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt wurde und weil das Bio-Logo auf der Verpackung, das sich bestenfalls nur auf die Eigenschaft eines einzigen Bestandteils beziehen konnte, durch die Aufmachung den Eindruck erweckte, dass das Gesamtprodukt „bio“ wäre. Wenn die Beschwerde darauf hinweist, dass das Logo nur „dezent“ sei, sei entgegnet, dass es auf die Größe, Situierung oder Aufmachung der Werbeaussage nach dem Wortlaut des Art. 20 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 nicht ankommt. Somit ist der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung, nämlich die Vortäuschung eines Merkmals, das das Gesamterzeugnis nicht besitzt, erfüllt, und zwar als Verstoß gegen die oben zitierten Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009. Auf die Beurteilung des Produktes nach den (nicht konkret nachvollziehbaren) ICADA-Vorgaben und nach der Richtlinie „Biologische Produktion“ des Beirates für die biologische Produktion gemäß § 13 EU-QuaDG kommt es damit nicht mehr an, sodass einerseits der mit diesbezüglichen Textpassagen überfrachtete Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu bereinigen und der Einwand der Inländerdiskriminierung nicht zu prüfen war.

Was die subjektive Tatseite, also das Verschulden, betrifft, genügt zur Strafbarkeit gemäß § 5 Abs. 1 VStG fahrlässiges Verhalten; bei der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, und die Beschwerdeführerin konnte nicht glaubhaft machen, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Eine bewusste Täuschungshandlung wird ihr ohnehin nicht vorgeworfen, es liegt aber zumindest leichte Fahrlässigkeit vor. Dass sich das Unternehmen – wie in der Verhandlung angedeutet – an der Vorgangsweise der Mitbewerber orientiert und diese allenfalls „Bio“-Produkte mit weit weniger Anteil an Biorohstoffen auf den Markt bringen, vermag nicht das Verschulden der Beschwerdeführerin nicht zu mindern. Zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht reicht es nicht aus, es den Mitbewerbern gleichzutun, sondern bedarf es einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen; dass sich die Beschwerdeführerin aber – bevor man die gegenständliche Produktkennzeichnung, v.a. das selbst entwickelte „Bio“-Logo, angebracht hat – bei der zuständigen Behörde oder an geeigneter Stelle über die Zulässigkeit der gegenständlichen Werbeaussagen erkundigt hätte, hat sie nicht behauptet. Die Argumentation mit einer auch plausiblen Rechtsauffassung kann ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht ausschließen, vielmehr trägt das Risiko des Rechtsirrtums der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. zu alldem VwGH 7.5.2020, Ra 2018/04/0146).

Hinsichtlich der Strafbemessung war folgendes zu erwägen:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die übertretenen Bestimmungen dienen einem grundlegenden Ziel des Lebensmittelinformationsrechts, nämlich dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung. Die Wertigkeit dieses Rechtsgutes findet ihren Ausdruck auch in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens (vgl. u.a. VwGH 7.10.2021, Ra 2020/05/0232, 19.6.2018, Ra 2017/02/0102, und 20.11.2015, Ra 2015/02/0167, zu weit niedrigeren Strafrahmen). Da dessen Bedeutung und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden nicht bloß gering waren und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist, kamen die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG und auch das in der Beschwerde angesprochene Verfahren nach § 33a Abs. 1 VStG („Beraten statt Strafen“) gegenständlich nicht in Betracht (abgesehen davon, dass die Anwendung des § 33a VStG überhaupt nur bei einem – hier nicht vorliegenden – Dauerdelikt in Frage käme; vgl. VwGH 25.3.2021, Ra 2020/16/0165).

Die Beschwerdeführerin ist, wie sich aus dem im Akt enthaltenen Vormerkungsauszug ergibt, verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, was die belangte Behörde richtigerweise mildernd gewertet hat. Unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin, des zwischenzeitig verringerten Strafrahmens und der langen Verfahrensdauer erachtet das erkennende Gericht eine Reduktion der verhängten Strafe auf das im Spruch angeführte Maß für angemessen. Eine noch weitergehende Strafherabsetzung kam nicht in Betracht, da damit der oben zitierte Strafrahmen ohnehin nur mehr sehr gering ausgeschöpft wird, da die weiterhin in der Branche tätige Beschwerdeführerin in Hinkunft erfolgreich von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abgehalten und schlussendlich auch generalpräventive Wirkung erzielt werden soll.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren ist mit 10 % der verhängten Geldstrafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen (§ 64 Abs. 2 VStG). Dieser war aufgrund der Strafherabsetzung neu zu berechnen.

Gemäß § 8 Abs. 2 Z 6 Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz (GESG) hat die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) Untersuchungen und Begutachtungen von Proben nach dem LMSVG und den unmittelbar anzuwendenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften der EU vorzunehmen.

Gemäß § 69 Abs. 1 LMSVG hat die Agentur, wenn sie bei ihrer Tätigkeit zur begründeten Auffassung gelangt, dass der Verdacht der Verletzung von lebensmittelrechtlichen Vorschriften gegeben ist, das in ihrem Gutachten festzustellen und der jeweils zuständigen Behörde unverzüglich Mitteilung zu erstatten.

Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die gezogene Probe von der AGES untersucht wurde und ihre Werbeaussagen geprüft und im abschließenden Gutachten dahin beurteilt wurden, dass das Produkt ein Merkmal vortäuscht, das es nicht besitzt, und ein Verstoß gegen die Verordnung (EU) Nr. 1223/2009 vorliegt. Die Beschwerdeführerin ist gemäß § 71 Abs. 3 LMSVG (weil sie ja zum Kostenersatz gemäß § 64 Abs. 1 VStG verpflichtet ist) zum Ersatz der entstandenen AGES-Untersuchungskosten verpflichtet (vgl. VwGH 16.6.2011, 2009/10/0157).

Die AGES-Untersuchungskosten umfassen laut Gebührennote vom 12.2.2021 insgesamt 178,50 Euro und setzen sich aus 42,50 Euro für die Beschreibung des kosmetischen Mittels und 136 Euro für die Überprüfung der Gesamtaufmachung auf Täuschungseignung zusammen.

Gemäß § 71 Abs. 4 LMSVG sind die Kosten der Untersuchung nach dem Gebührentarif (§ 66) zu berechnen. Dabei dürfen nur die Kosten jener Untersuchungsparameter, die zu einer Beanstandung geführt haben, in Rechnung gestellt werden.

Gemäß § 1 der (zum Untersuchungszeitpunkt noch anwendbaren) Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 5.4.1989 über die tarifmäßige Festlegung der Gebühren für die von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH vorzunehmenden Untersuchungen und Begutachtungen (Gebührentarifverordnung; diese galt gemäß § 98 Abs. 1 LMSVG als aufgrund des LMSVG erlassen) wurden die Gebühren für die Tätigkeiten der Agentur im Rahmen der amtlichen Kontrolle in Punkten festgesetzt; ein Punkt betrug damals (valorisiert) 1,70 Euro.

In dieser Gebührentarifverordnung bzw. der Anlage dazu waren jeweils bestimmte Punktezahlen festgesetzt: z.B. 36 Punkte pro Stunde für besonders aufwändige Untersuchungen und Auswertungen, 110 Punkte pro Stunde für Begutachtungen, deren Ausarbeitungen mehr als eine Stunde gedauert hat oder für gutachtliche Stellungnahmen, 25 Punkte für die allgemeine Beschreibung von Proben oder 10 Punkte für das Anfertigen von Fotos. Unter Heranziehung dieses Gebührentarifs erachtet das Landesverwaltungsgericht für die Probenbeschreibung, die Lichtbildbeilage und die gutachtliche Stellungnahme die zum Ersatz vorgeschriebenen Gebühren von insgesamt 178,50 Euro als nicht überhöht. Die AGES ist ja gemäß § 69 Abs. 1 LMSVG verpflichtet, die Verletzung sämtlicher lebensmittelrechtlicher Vorschriften, also auch der Kennzeichnungsvorschriften, zu prüfen (vgl. VwGH 16.6.2011, 2009/10/0157) und Verstöße dagegen festzustellen und zu melden.

Die Beschwerdeführerin hat die Gebührennote auch der Höhe nach nicht konkret bekämpft oder in Zweifel gezogen.

Gemäß § 54b Abs. 1 VStG sind der reduzierte Strafbetrag, der reduzierte Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren und die AGES-Untersuchungskosten jeweils binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.

Ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG nicht aufzuerlegen, da der Beschwerde teilweise Folge gegeben worden ist.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ dar (vgl. VwGH 23.09.2014, Ro 2014/01/0033).