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LVwG-S-2642/001-2022•LVwG N LVwG-S-2642/001-2022
LVwG-S-2642/001-2022Landesverwaltungsgericht31.10.2023
Arbeitsrecht; Sozialversicherung; Dienstvertrag; Werkvertrag; Dienstnehmer; Meldepflicht;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Dr. Grünstäudl als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch die Rechtsanwälte B und C in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 30. August 2022, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach mündlicher Verhandlung
I. zu Recht erkannt:
betreffend Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses insofern stattgegeben, als die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 900 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 139 Stunden) auf den Betrag von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden) herabgesetzt wird, in der Tatbeschreibung das Zitat „01.01.2021 um 07:00 Uhr (Arbeitsantritt)“ durch das Zitat „27.04.2022 um 08:00 Uhr (Arbeitsantritt)“ ersetzt wird, sowie
betreffend Spruchpunkt 5. des angefochtenen Straferkenntnisses insofern stattgegeben, als die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 800 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 123 Stunden) auf den Betrag von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden) herabgesetzt wird und in der Tatbeschreibung das Zitat „20.01.2022 um 07:00 Uhr (Arbeitsantritt)“ durch das Zitat „27.04.2022 um 08:00 Uhr (Arbeitsantritt)“ ersetzt wird.
2. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden betreffend Spruchpunkt 2. und 5. des angefochtenen Bescheides jeweils mit 73 Euro neu festgesetzt.
3. Die ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis ist nicht zulässig.
II. und den Beschluss gefasst:
1. Das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren wird, soweit sich die Beschwerde gegen die Spruchpunkte 1., 3., 4. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses richtet, eingestellt.
2. Der Beschwerdeführer hat den Betrag von 405,10 Euro an Barauslagen für die zur mündlichen Verhandlung am 27. September 2023 beigezogene nichtamtliche Dolmetscherin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
3. Die ordentliche Revision gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
ad I.:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§§ 19, 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
ad II.:
§ 17 und § 31 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG)
§§ 53b, 76 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG)
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten (in Folge: belangte Behörde) vom 30. August 2022, ZI. ***, wurden A (in Folge: Beschwerdeführer) die folgenden sechs Verwaltungsübertretungen des § 111 Abs. 1 Z. 1 ASVG iVm § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG zur Last gelegt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Tatbeschreibung:
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin zur Vertretung nach außen Berufener der D GmbH, FN ***, mit dem Sitz in ***, ***, gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) strafrechtlich zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeberin, ausgehend vom vorerwähnten Betriebssitz, nachstehende Personen, bei welchen es sich allesamt um in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen handelt, zu den unten angeführten Zeiten mit den dort genannten Tätigkeiten beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger, mithin der Österreichischen Gesundheitskasse, zur Pflichtversicherung angemeldet wurden:
1. E, geb. ***, von 27.04.2022 um 08:00 Uhr (Arbeitsantritt) bis zumindest 02.05.2022 um 11:50 Uhr insbesondere mit Fassadenarbeiten zu einem Lohn von € 17,00 netto pro Stunde,
2. F, geb. ***, von 01.01.2021 um 07:00 Uhr (Arbeitsantritt) bis zumindest 02.05.2022 um 11:50 Uhr insbesondere als Maurer zu einem Lohn von € 15,00 netto pro Stunde,
3. G, geb. ***, von 27.04.2022 um 07:00 Uhr (Arbeitsantritt) bis zumindest 02.05.2022 um 11:50 Uhr insbesondere als Fliesenleger zu einem Lohn von € 1.500,00 netto pro Monat,
4. H, geb. ***, von 27.04.2022 um 08:00 Uhr (Arbeitsantritt) bis zumindest 02.05.2022 um 11:50 Uhr insbesondere mit Fassadenarbeiten zu einem Lohn von € 18,00 netto pro Stunde,
5. I, geb. ***, von 20.01.2022 um 07:00 Uhr (Arbeitsantritt) bis zumindest 02.05.2022 um 11:50 Uhr insbesondere als Maurer zu einem Lohn von € 1.000,00 netto pro Monat sowie
6. J, geb. ***, von 27.04.2022 um 08:00 Uhr (Arbeitsantritt), bis zumindest 02.05.2022 um 11:50 Uhr insbesondere als Fliesenleger zu einem Lohn von € 20,00 brutto pro Stunde.
Die D GmbH wäre als Dienstgeberin nach § 33 Abs. 1 und 1a ASVG verpflichtet gewesen, diese Beschäftigten jeweils vor Arbeitsantritt anzumelden, jedoch wurde entgegen diesen Bestimmungen in keinem Fall eine Meldung erstattet.“
1.2. Über den Beschwerdeführer wurde gemäß § 111 Abs. 2 erster Strafsatz ASVG zu den Spruchpunkten 1., 3., 4. und 6. eine Geldstrafe in Höhe von je 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden), zu Spruchpunkt 2. eine Geldstrafe von 900 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 139 Stunden) und zu Spruchpunkt 5. eine Geldstrafe von 800 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 123 Stunden) verhängt. Darüber hinaus wurde ein Kostenbeitrag von 462 Euro vorgeschrieben.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde. In dieser brachte er im Wesentlichen vor, dass die von der Finanzpolizei an Ort und Stelle aufgenommenen Personenblätter widersprüchlich seien und die sechs Personen die Fragen der Finanzpolizei nicht richtig verstanden hätten. Die sechs Personen seien unselbstständig als Subunternehmer für die D GmbH tätig gewesen. Aus den vorgelegten Rechnungen ergebe sich, dass sämtliche sechs Personen insbesondere im April 2022 für andere Auftraggeber selbstständig tätig gewesen seien. Alle sechs Personen verfügen über eine einschlägige Gewerbeberechtigung und hätten am Tag der Kontrolle bloß zusammengeholfen, um die Fassade fertig zu stellen. Jede der sechs Personen habe ein eigenes Kraftfahrzeug und auch eigenes Werkzeug. Es gäbe keinerlei Anhaltspunkte, dass in der Zeit von 27. bis 29. April 2022 Baumaterialien, Fahrzeuge oder Werkzeuge der D GmbH verwendet worden seien. Sämtliche Personen seien im Rahmen eines Werkvertrags für die D GmbH tätig gewesen. Es werde daher der Antrag gestellt, das Straferkenntnis aufzuheben.
3. Zum Verfahren vor dem Verwaltungsgericht:
3.1. Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt am 29. September 2022 dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vor. Dieses führte am 27. September 2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, durch Befragung des Beschwerdeführers sowie durch Vernehmung der Zeugen E, F, G, H, I und J.
3.2. Zur Vernehmung der sechs Zeugen wurde der Verhandlung die nichtamtliche Dolmetscherin für die slowakische Sprache K beigezogen. Die Notwendigkeit der Beiziehung einer Dolmetscherin war vorab durch den Beschwerdeführer bekannt gegeben worden und es war die Dolmetscherbeiziehung auch tatsächlich angesichts der Sprachkenntnisse der Zeugen erforderlich. Ein amtlicher Dolmetscher stand und steht dem Landesverwaltungsgericht nicht zur Verfügung. Die Dolmetscherin übermittelte am 28. September 2023 eine Gebührennote, in der sie einen Gesamtbetrag in Höhe von 607,70 Euro geltend machte. Dem Beschwerdeführervertreter wurde die Gebührennote mit Schreiben vom 5. Oktober 2023 zur Kenntnis übermittelt. Es wurde die Möglichkeit eingeräumt, binnen gesetzter Frist bekanntzugeben, ob und gegebenenfalls welche Einwände gegen die verzeichneten Gebühren bestünden. Es wurde dazu keine Stellungnahme eingebracht. Die Gebühren wurden sodann beschlussmäßig mit 607,70 Euro bestimmt. Die Gebühren wurden in Folge zur Auszahlung gebracht.
3.3. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2023 zog der Beschwerdeführer die Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte 1., 3., 4. und 6. zurück.
4.1. Der Beschwerdeführer ist seit 26. Mai 2020 handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin zur Vertretung nach außen Berufener der D GmbH mit dem Sitz in ***, ***. Diese Gesellschaft ist in den Geschäftsfeldern Pflasterungen und Fliesen, Sanierung von Gebäuden sowie Maurer- und Fassadenarbeiten tätig.
4.2. Die D GmbH wurde von L beauftragt, die Fassaden seines Hofes in ***, ***, zu verputzen. Für diese Tätigkeit beschäftigte die D GmbH als Dienstgeberin von 27. April 2022 bis 2. Mai 2022 neben E, G, H und J folgende zwei Personen:
F war von 27. April 2022, 08:00 Uhr (Arbeitsantritt) bis zum 2. Mai 2022 um 11:50 Uhr, als Maurer entgeltlich beschäftigt. Herr F klebte an der Baustelle Tür- und Fensteröffnungen ab, rührte den Verputz und Kleber an oder reichte Materialien weiter. Zudem führte er auch Fassadenarbeiten (Verreiben des Fassadenputzes) durch.
I war von 27. April 2022, 08:00 Uhr (Arbeitsantritt) bis zum 2. Mai 2022 um 11:50 Uhr als Maurer entgeltlich beschäftigt. Er führte an der Baustelle Fassadenarbeiten (insbesondere Auftragen und Verreiben des Fassadenputzes) durch.
4.3. E, G, H, J, F und I übernachteten von zumindest 26. April 2022 bis 2. Mai 2022 alle unentgeltlich am Sitz der D GmbH in ***, ***. Die D GmbH stellte diesen sechs Personen die zu verarbeitenden Materialien (insbesondere den Fassadenputz) zur Verfügung. Der Fassadenputz wurde zumeist von F und E angerührt und in weiterer Folge an G, H, J und I zur Verarbeitung weitergegeben. Die Maurer arbeiteten in Zweier-Teams zusammen und trugen den Putz an der Fassade auf. Eine konkrete Aufgabenverteilung im Sinne einer Zuordenbarkeit einzelner Leistung zu einer konkreten Person konnte nicht festgestellt werden. Außerdem konnten sich die sechs Personen auf der Baustelle nicht nach Belieben durch einen Vertreter vertreten lassen. Die D GmbH stellte den sechs Personen Werkzeug und Arbeitsmittel zur Verfügung (etwa den elektrischen Mischer oder Leitern), allerdings verwendeten die Maurer auch eigene Reiben und Maurerkellen. Die D GmbH stellte den sechs Personen am 2. Mai 2022 vier D Firmenbusse zur Verfügung. E nutzte einen Firmenbus bereits seit 27. April 2022 für Werkzeugtransporte sowie um von der Unterkunft zur Baustelle zu gelangen. Auch J nutzte zumindest einmal den Firmenbus der D GmbH, um Materialien zur Baustelle zu befördern. H nutzte ihn teilweise auch, um selbst zur Baustelle zu gelangen. Die D GmbH stellte I, J, H und G für ihre Tätigkeit Arbeitskleidung mit dem Firmenaufdruck „D“ zur Verfügung.
4.4. Die D GmbH meldete F und I nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger (Österreichische Gesundheitskasse) zur Pflichtversicherung an.
4.5. Am 2. Mai 2022 führten Organe der Finanzpolizei eine Kontrolle der Baustelle in ***, ***, durch. E, G, H, J, F und I wurden arbeitend angetroffen. Die Personen trugen verschmutzte Arbeitskleidung und waren gerade dabei Verputzarbeiten an der Fassade durchzuführen.
4.6. Das monatliche Nettoeinkommen des Beschwerdeführers beträgt ca. € 3.000. Daneben trifft ihn eine Sorgepflicht. Er verfügt über eine Liegenschaft mit Haus, die mit einem Kredit in Höhe von ca. € 150.000 belastet ist.
5.1. Die Feststellungen zu Punkt 4.1. ergeben sich aus den nachvollziehbaren Angaben des Beschwerdeführers sowie der Einsichtnahme in das Firmenbuch.
5.2. Die Feststellung, wonach L die D GmbH für Fassadenarbeiten in *** beauftragte, ergibt sich übereinstimmend aus den Erhebungen der Finanzpolizei, der Aussage des Beschwerdeführers und den Zeugenaussagen. Nach Vernehmung der Zeugen konnte zweifelsfrei festgestellt werden, dass E, G, H, F, I und J von 27. April 2022 bis 2. Mai 2022 für die D in *** tätig waren. Dieser Zeitraum wurde schlussendlich auch vom Beschwerdeführer im Zuge seiner Vernehmung zugestanden. Nicht erwiesen werden konnte hingegen, dass F und I vor diesem Zeitraum mit der D in einem Dienstverhältnis standen. Ein Dienstbeginn am 1. Jänner um 07:00 Uhr, einem Feiertag, bzw. am 20. Jänner 2022 um 07:00 Uhr, erwies sich als nicht schlüssig. Nach Vernehmung dieser beiden Personen geht das Verwaltungsgericht im Zweifel davon aus, dass der Arbeitsantritt spätestens am 27. April 2022 um 08:00 Uhr, gemeinsam mit E, G, H und J, erfolgte – mögen sich auch am Personenblatt andere – allerdings unschlüssige – Angaben finden. Die Feststellungen der jeweils von F und I durchgeführten Tätigkeiten ergeben sich aus deren Vernehmung. Aufgrund der von der Finanzpolizei gemachten Fotos geht das Verwaltungsgericht allerdings davon aus, dass F – entgegen der Ausführungen des Beschwerdeführers in dessen Vernehmung – nicht nur Hilfsarbeitertätigkeiten, sondern auch Fassadenarbeiten durchführte (siehe: Fotoserie AS 62-65, welche Herrn F auf einer Leiter den Putz reibend zeigen) und als Maurer beschäftigt war. Das Vorliegen von Entgeltlichkeit für die verrichteten Tätigkeiten ist unstrittig.
5.3. Die Feststellungen zur Übernachtung in *** und zur Beibringung des Materials (Putz) durch die D GmbH konnten aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der sechs Zeugen und des Beschwerdeführers getroffen werden. Diese Aussagen sind unstrittig.
Die Zeugen H und G berichteten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht detailliert darüber, dass die Arbeit in Zweier-Teams erfolgte. Keiner der Zeugen konnte darlegen, dass im Vorhinein eine konkrete Aufgabenverteilung im Sinne einer Zuordenbarkeit einzelner Leistung, z.B. durch Einteilung in Arbeitsabschnitte, erfolgte. Vielmehr ergaben auch die von der Finanzpolizei erstellten Fotos (siehe: Fotoserie AS 62-65), dass die sechs Personen arbeitsteilig und eng verzahnt zusammenarbeiteten. Die fehlende Vertretungsmöglichkeit der sechs Personen ergibt sich aus deren übereinstimmenden Zeugenaussagen. So gaben vier der Zeugen im Zuge der mündlichen Verhandlung an, dass sie im Krankheitsfall schlicht ausgefallen wären und keinen Vertreter zur Baustelle geschickt hätten. Zwei von ihnen gaben an, dass dies nur in Absprache und mit Einverständnis des Beschwerdeführers erfolgen hätte dürfen. Auch der Beschwerdeführer selbst räumte ein, dass er „für die Arbeiten einfach nur fünf Subunternehmer weiter beauftragt hätte“, wenn eine der sechs Personen krank geworden wäre. Dass jedenfalls der Fassadenputz von der D GmbH beigestellt wurde, ergibt sich aus den im Wesentlichen übereinstimmenden diesbezüglichen Aussagen der Zeugen. Das Landesverwaltungsgericht sieht es zudem – vor allem aufgrund der Zeugenaussagen – als erwiesen an, dass die D GmbH Werkzeuge und Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt hat und diese zum Teil auch verwendet wurden. Auch der Beschwerdeführer bestritt nicht, dass Werkzeug der D GmbH zum Einsatz kam (Beschwerdeführer: „Am Kontrolltag war es aber so, dass […] möglicherweise auch das Werkzeug der D GmbH verwendet wurde“). Dies wurde auch durch den Zeugen H („Werkzeug von der D GmbH habe ich auch manchmal verwendet“) sowie E („Jenes Werkzeug, welches ich benötigt habe, habe ich vom Beschwerdeführer bekommen. Den elektrischen Mischer zum Anrühren des Putzes habe ich vom Beschwerdeführer bekommen.“) bestätigt. Einzig I, J und G betonten – wenig überzeugend –, dass sie ihre „private“ Maurerkelle und Reibe verwendeten, wobei I zum Material angab, dass dieses auch von der D GmbH zur Verfügung gestellt wurde. H merkte an, neben seiner eigenen Kelle und Reibe auch manchmal Werkzeug von der D GmbH verwendet zu haben. Die von der Finanzpolizei angefertigten Fotos (AS 77, AS 78) zeigen zudem, dass die D Firmenbusse Werkzeug enthielten. Wären die D Firmenbusse bloß zum Abtransport von Baumaterial verwendet worden, wären sie nicht mit Werkzeug vollgeräumt gewesen. Auch die verwendeten Leitern stammen, wie die Beschriftung „D“ zeigt, offensichtlich von der D GmbH (AS 89). Dass die Firmenbusse der D GmbH von den sechs Personen jedenfalls am 2. Mai 2022 auf der Baustelle verwendet wurden, ergibt sich unmissverständlich aus den Zeugenaussagen und ist durch Fotos der Finanzpolizei belegt. Der Zeuge H hat ausgesagt, zwischen der Baustelle und der Unterkunft sowohl mit seinem Auto als auch mit dem Firmenwagen gefahren zu sein. Der Zeuge E hat im Zuge der mündlichen Verhandlung angegeben, stets mit dem Firmenauto zur Baustelle gefahren zu sein, da sein Privat-PKW zum damaligen Zeitpunkt in der Werkstatt war. Aufgrund der glaubwürdigen Aussage von E ergibt sich außerdem, dass dieser den Firmenbus der D GmbH bereits seit 27. April 2022 u.a. auch für Werkzeugtransport nutzte. Auch der Zeuge J hat im Zuge der mündlichen Verhandlung ausgesagt, zumindest einmal den Firmenbus zur Beförderung von Materialien genutzt zu haben. Die Feststellung, wonach die D GmbH den vier Personen Arbeitskleidung mit der Aufschrift „D“ zur Verfügung stellte, ergibt sich aus den Fotos der Finanzpolizei und wurde von den Zeugen auch nicht bestritten. Auch wenn die Zeugen versuchten dem Gericht glaubhaft zu machen, dass die Arbeitskleidung der D GmbH nur am letzten Tag verwendet wurde, so geht das Gericht davon aus, dass dies aus den folgenden Gründen nicht zutrifft: Die Zeugen gaben übereinstimmend an, dass der Zweck der von D zur Verfügung gestellten Arbeitskleidung war, dass das eigene Gewand nicht verschmutzt wird. Der Zeuge G, der als einziger Zeuge die Arbeitsvorgänge genau schilderte, aber auch der Zeuge F, betonte, dass bereits am 27. April oder 28. April mit dem Reibputz begonnen wurde. Das Auftragen des Reibputzes und das Verreiben muss jedoch sofort nacheinander gemacht werden, weil sonst der Verputz eintrocknet und nichts mehr gerieben werden kann. Es ist daher vollkommen unglaubwürdig und sinnlos, wenn die Arbeitskleidung der D GmbH erst am 2. Mai 2022 genutzt worden wäre, da die eigene Kleidung bei den Arbeiten mit Reibputz am 27. bzw. 28. April bereits verschmutzt worden wäre. Den Zeugen I, H, E war daher betreffend der Aussage, die Arbeitskleidung der D sei bloß am 2. Mai verwendet worden, nicht zu folgen.
5.4. Das Nichtvorliegen einer Anmeldung zur Pflichtversicherung vor Arbeitsantritt (Pkt. 4.4.) ist unstrittig.
5.5. Die Feststellungen zu Pkt. 4.5. wurden aufgrund des Strafantrags der Finanzpolizei vom 16. Mai 2022 sowie der im Akt liegenden Fotos der Finanzpolizei getroffen und sind unstrittig.
5.6. Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers stützen sich auf dessen glaubwürdige Aussagen im Zuge der mündlichen Verhandlung.
Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) lauten auszugsweise:
„Meldungen und Auskunftspflicht
An- und Abmeldung der Pflichtversicherten
§ 33. (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber hat die Anmeldeverpflichtung so zu erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und
2. die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde.
[…]
(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
[…]
Strafbestimmungen
Verstöße gegen melderechtliche Vorschriften
§ 111. (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet [...].
(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
– mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,
– bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
[…]
Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung
§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.“
7. Rechtliche Erwägungen zu Spruchpunkt I.:
7.1. Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte), vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Dies gilt auch für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a ASVG Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
7.2. Gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt ordnungswidrig und ist gemäß § 111 Abs. 2 ASVG zu bestrafen, wer als Dienstgeber entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Dienstgeber ist nach § 35 Abs. 1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht.
7.3. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das typische Bild eines Meldeverstoßes vorliegt, wenn die Anmeldung des Dienstnehmers zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden ist (VwGH vom 29.04.2021, Ra 2021/08/0046).
7.4. Tatbestandsvoraussetzung für eine Bestrafung wegen Verletzungen des § 33 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG ist, dass in dem angelasteten Tatzeitraum ein Dienstverhältnis bestanden hat. Unter einem Dienstverhältnis ist das dienstliche Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit eines Dienstnehmers iSd § 4 ASVG zum Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG erster Satz zu verstehen (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 ASVG Rz 4).
7.5. Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
7.6. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies insbesondere bei den verfahrensgegenständlichen einfachen manuellen Verputz- und Reibarbeiten der Fall ist), dann ist vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren vom beschuldigten Dienstgeber nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (vgl. VwGH 20.6.2018, Zl. Ra 2015/08/0149).
7.7. Bei einer Verwendung für Hilfsleistungen, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und ihre Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlauben (wie gegenständlich: Verkleben von Tür- und Fensteröffnungen, Anrühren von Kleber und Verputz, Verputzen und Verreiben der Fassade) und welche typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses bilden, kann in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte vom Vorliegen einer der Meldepflicht nach dem ASVG unterworfenen Beschäftigung ausgegangen werden.
Darüber hinaus ergab sich im verfahrensgegenständlichen Fall, dass die sechs auf der Baustelle angetroffenen Personen in den Betrieb der D GmbH integriert waren. Dies ergab sich insbesondere dadurch, dass von der D die Materialien, das Werkzeug, Arbeitskleidung und Firmenbusse zur Verfügung gestellt und von den sechs an der Baustelle angetroffenen Personen auch verwendet wurden. Sie wirkten eng verzahnt arbeitsteilig zusammen.
Die sechs an der Baustelle angetroffenen Personen traf eine persönliche Arbeitspflicht. Sie konnten sich – wie sie übereinstimmend in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angaben – nicht frei durch Dritte vertreten lassen. Schon die Umstände, insbesondere das Antreffen der beschäftigten Person auf einer Baustelle in Arbeitskleidung und die Ausführung von Fassadenarbeiten, deuten auf das Vorliegen eines Dienstverhältnisses hin.
Die von den sechs Personen ausgeführten Tätigkeiten kamen der D GmbH zu Gute bzw. wurden diese in ihrem Auftrag ausgeführt, weshalb sie nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (siehe § 539a Abs. 1 ASVG) als Dienstgeberin iSd § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren ist.
7.8. Zu den vorgelegten „Werkverträgen“ und zur Gewerbeberechtigung:
Die Frage, ob eine versicherungspflichtige Beschäftigung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorliegt ist nicht nur nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes bzw. des Vertragsverhältnisses, sondern nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und Wert der ausgeübten Tätigkeit zu beurteilen. Dabei ist das Vorliegen eines formellen Arbeitsvertrages nicht erforderlich. Wenn auch in den vorgelegten „Subunternehmeraufträgen“ von der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes, der Verwendung eigener Betriebsmittel sowie der jederzeitigen Vertretungsmöglichkeit durch qualifizierte dritte Personen die Rede ist, so hat sich im durchgeführten Ermittlungsverfahren, insbesondere im Rahmen der mündlichen Verhandlung ein gegenteiliges Bild abgezeichnet. Auch das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung schließt eine unselbständige Beschäftigung nicht aus. Der VwGH hat bei einfachen manuellen Tätigkeiten am Bau, die von Personen ohne unternehmerische Infrastruktur erbracht wurden, dem Umstand, dass diese über eine Gewerbeberechtigung verfügten, nach Leistung entlohnt wurden, und tatsächlich auch für ein anderes Unternehmen tätig waren, keine Bedeutung beigemessen (VwGH 2013/08/0106; VwGH 2013/08/0162).
7.9. Insgesamt kann im Hinblick auf die dargelegte Judikatur und in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte vom Vorliegen einer der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht unterworfenen Beschäftigung – d.h. einem Dienstverhältnis – ausgegangen werden (vgl. hierzu u.a. VwGH 16.11.2011, Zl. 2008/08/0262; VwGH 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165). Damit hat es der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass die D GmbH als Dienstgeberin, betreffend die Dienstnehmer F und I trotz Bestehen eines der Versicherungspflicht unterliegenden Dienstverhältnisses, keine rechtzeitige Meldung derselben beim zuständigen Sozialversicherungsträger erstattete. Der objektive Tatbestand des § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG ist erfüllt.
7.10. Bei der Übertretung nach § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn über das Verschulden nichts anderes bestimmt ist (VwGH 23.4.2003; Zl. 98/08/0270). Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen, sodass von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen ist. Demnach hat der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
7.11.1. Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
7.11.2. Bei Begehung einer Übertretung nach § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG ist nach § 111 Abs. 2 ASVG eine Geldstrafe von EUR 730 bis zu EUR 2.180 (bei Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe von bis zu zwei Wochen) zu verhängen.
7.11.3. Der Beschwerdeführer verfügt nach eigenen Angaben über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.000 Euro, Vermögen in Form einer Liegenschaft mit Haus, Schulden in Höhe von 150.000 Euro und hat eine Sorgepflicht.
7.11.4. Es liegt bloß der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit vor. Erschwerungsgründe liegen keine vor. Ein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen gegenüber Erschwerungsgründen scheidet aus, weshalb eine außerordentliche Strafmilderung nach § 20 VStG nicht in Betracht kommt.
7.11.5. Die Bedeutung der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter ist im vorliegenden Fall als hoch anzusehen. Der Schutzzweck der hier übertretenen Norm des § 33 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG liegt in der Bekämpfung von Schwarzarbeit (VwGH 14.3.2013, 2011/08/0187).
7.11.6. Der Beschwerdeführer hat zumindest fahrlässig gehandelt. Sein Verschulden kann nicht als bloß gering eingestuft werden; insbesondere ist nicht hervorgekommen, dass die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können.
7.11.7. Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und Erteilung einer Ermahnung (§ 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG) kommt vorliegend keinesfalls in Betracht. Dies scheidet schon deshalb aus, weil die Bedeutung der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter nicht gering ist und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist. Die nicht geringe Bedeutung der geschützten Rechtsgüter spiegelt sich gegenständlich auch in der Höhe der vorgesehenen Strafen wider (vgl. VwGH 20.11.2015, Zl. Ra 2015/02/0167, wo das Vorliegen der Voraussetzung der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes iSd § 45 Abs. 1 Z 4 VStG bereits bei einer Strafdrohung ohne Mindeststrafe und einem Strafrahmen bis lediglich 726 Euro verneint wurde). Eine Herabsetzung der Geldstrafe gemäß § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG kommt überdies nicht in Betracht, weil die festgestellte Verwaltungsübertretung nicht bloß unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat.
7.11.8. Unter Berücksichtigung der Korrektur des Tatzeitraums (und damit auch des Wegfalls des von Behörde als Erschwerungsgrund gewerteten langen Tatzeitraums) war die Strafe herabzusetzen. Die nunmehr verhängte Strafe erweist sich als tat-, täter- und schuldangemessen. Es soll mit der verhängten Strafe nicht nur auf den Beschwerdeführer selbst spezialpräventiv eingewirkt werden, sondern auch andere Normadressaten von der Begehung gleich gelagerter strafbarer Handlungen abgehalten werden („Generalprävention“; zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung vgl. VwGH 24.11.2008, Zl. 2006/05/0113; 10.4.2013, Zl. 2013/08/0041).
Der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64 Abs. 2 VStG beträgt 10% der Strafe und war betreffend Spruchpunkt 2. und 5. aliquot anzupassen.
8. Rechtliche Erwägungen zu Spruchpunkt II.
8.1. Zur Zurückziehung der Beschwerde betreffend die Spruchpunkte 1., 3., 4. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses:
Ein beim Verwaltungsgericht anhängiges Beschwerdeverfahren ist mit Beschluss einzustellen, wenn die Beschwerde rechtswirksam zurückgezogen wird (VwGH vom 29. April 2015, Fr 2014/20/0047).
8.2.1. Gemäß § 52 Abs. 3 VwGVG ist, wenn im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Barauslagen erwachsen (§ 76 AVG), dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, soweit sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind. Gemäß § 76 Abs. 1 AVG gelten als Barauslagen auch die Gebühren, die den Dolmetschern zustehen. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben wurde.
8.2.2. Aufgrund der Einwendungen in der Beschwerde musste eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden. Für die Einvernahme der sechs Zeugen war eine allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Dolmetscherin für die slowakische Sprache ausschließlich für die Vernehmung dieser sechs Zeugen, deren selbstständige Tätigkeit eingewendet wurde, beizuziehen.
8.2.3. Da betreffend die Spruchpunkte 1., 3., 4. und 6. der Beschwerde keine Folge gegeben wurde und diese zurückgezogen wurde, war der Ersatz der Kosten für die Beiziehung der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Dolmetscherin zu diesen Spruchpunkten anteilsmäßig vorzuschreiben. Betreffend der Spruchpunkte 2. und 5. waren dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen, weil der Beschwerde durch die Herabsetzung der Strafe teilweise Folge gegeben wurde.
8.2.4. Die vom Beschwerdeführer für Barauslagen zu leistenden Kosten berechnen sich daher wie folgt: 607,70 Euro ÷ 6 × 4 = 405,13 Euro. Dieser Wert ist auf 405,10 Euro zu runden.
11. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung einerseits nicht von der oben zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, und sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (zur Unzulässigkeit der Revision in derartigen Fällen z.B. VwGH 15.12.2016, Ra 2016/18/0343). Soweit es sich um Fragen der Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts handelt, so sind diese in der Regel nicht revisibel (vgl. VwGH 27.5.2015, Zl. Ra 2015/02/0033; VwGH 6.8.2020, Zl. Ra 2020/02/0156).
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