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LVwG-AV-1114/001-2022•LVwG N LVwG-AV-1114/001-2022
LVwG-AV-1114/001-2022Landesverwaltungsgericht31.10.2023
Gesundheitsrecht; COVID-19; Vergütung; Verdienstentgang; selbständige Erwerbstätigkeit; Kausalität; Berechnung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Dr.in Enengel-Binder als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, in ***, ***, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH Co KG in ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 22.08.2022, Zl. ***, betreffend einen Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG), zu Recht:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert, als dieser nunmehr wie folgt lautet:
Die Bezirkshauptmannschaft Amstetten gibt dem Antrag des A, vertreten durch die B Steuerberatung GmbH, eingelangt am 10.01.2022 auf Vergütung des Verdienstentgangs in Höhe von – mit Eingabe vom 23.10.2023 eingeschränkt auf – Euro *** für den Zeitraum der behördlichen Absonderung von 06.11.2021 bis 15.11.2021 statt.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 22.08.2022, Zl. ***, wurde der am 11.01.2022 bei der Behörde eingelangte Antrag des A (in der Folge: Beschwerdeführer), vertreten durch die B Steuerberatung GmbH, auf Vergütung des Verdienstentgangs für den Zeitraum der behördlich verfügten Absonderung von 06.11.2021 bis 15.11.2021 abgewiesen. Begründend führte die Behörde aus, der ursprünglich mittels Berechnungstool gestellte Antrag habe einen Fortschreibungsquotienten in Höhe von 9,51 ausgewiesen. Die am 12.05.2022 nachgereichten Unterlagen hätten dagegen einen Fortschreibungsquotienten in Höhe von 5,78 ergeben. Unterlagen zur Erläuterung dieser Diskrepanz seien nicht eingelangt. Der Antragsteller sei von 06.11.2021 bis 15.11.2021 abgesondert gewesen und auf Grund seiner Erkrankung inklusive Absonderungszeitraum für 3 Wochen an seinem Erwerb gehindert gewesen.
Aufwendungen und Erträge seien periodengerecht zu erfassen, widrigenfalls das Ergebnis rein zufällig zustande kommen würde, je nachdem wann die einzelnen Aufwände und Erträge verbucht worden seien. Dies sei auch der Berechnungsverordnung zu entnehmen, wonach das Ergebnis um die Effekte der außergewöhnlichen und nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträge und Aufwendungen zu bereinigen sei. Dies umfasse auch Aufwendungen und Erträge, die der Höhe nach außergewöhnlich seien. Während die Erlöse im Vorjahr um 42 % gestiegen seien, seien der Wareneinsatz um 41 % und die übrigen Aufwendungen um 27 % rückläufig gewesen. Dies würde zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Lage und Entwicklung des Unternehmens führen und seien die übermittelten Unterlagen nicht geeignet, als Beurteilungsmaßstab für die Ermittlung des entstandenen Vermögensnachteils zu dienen. Der Fortschreibungsquotient von 9,51 sei rein zufällig derart hoch ausgefallen. Es sei nur jener Vermögensnachteil zu vergüten, der durch die Behinderung des Erwerbes entstanden sei. Gegenständlich habe eine Absonderung von 10 Tagen vorgelegen. Der beantragte Vergütungsbetrag entspreche jedoch dem 1,33fachen des EBITDAs des Wirtschaftsjahres 2020.
Der Antrag sei abzuweisen gewesen, da diesem nicht periodengerecht erfasste Aufwendungen und Erlöse zu Grunde gelegt worden seien. Eine Feststellung des Fortschreibungsquotienten sei überdies nicht möglich gewesen. Ohne FQ sei die Ermittlung des Verdienstentgangs nicht möglich.
Weiters sei der Antragsteller 10 Tage durch die behördliche Absonderung und 11 Tage durch eine gesundheitliche Arbeitsunfähigkeit an seinem Erwerb behindert gewesen. Der Anspruch wäre daher überdies entsprechend zu aliquotieren gewesen.
In der rechtzeitigen Beschwerde vom 20.09.2022 brachte der Beschwerdeführer nunmehr anwaltlich vertreten vor, es sei bereits im Antrag vom 11.01.2022 zur Plausibilisierung ausgeführt worden, dass im Jahr 2020 viele Kunden sehr früh entschlossen gewesen seien, Weihnachtspakete in Auftrag zu geben. Aus diesem Grund sei ein höherer Wareneinsatz angefallen. Auf Grund eines Vorzeichenfehlers sei der ursprünglich mit 9,51 berechnete Fortschreibungsquotient zu korrigieren gewesen. Mit E-Mail vom 12.05.2022 sei der Verdienstentgang auf Euro *** eingeschränkt worden (Fortschreibungsquotient nunmehr 5,78). Der Grund der Abweichung habe sich eindeutig aus der Eingabe ergeben. Weiters sei das vierte Quartal auf Grund des Unternehmensgegenstandes das umsatz- und betriebsstärkste. Daraus würde der höhere Fortschreibungsquotient resultieren. Eine Grundlage für die Abweisung liege nicht vor.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in den verwaltungsbehördlichen Akt *** Einsicht genommen und legt diesen Inhalt seinem weiteren Verfahren zugrunde.
Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde am 3.10.2023 durchgeführt. In dieser wurde der Beschwerdeführer einvernommen und wurde der Verdienstentgang für den Zeitraum der Absonderung – die diversen Vertriebskanäle berücksichtigend – mit dem Beschwerdeführer eingehend erörtert. Mit Eingabe vom 23.10.2023 schränkte der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Euro *** ein.
Der Beschwerdeführer A, geb. ***, ist als Einzelunternehmer selbstständig erwerbstätig. Dieser führt in ***, ***, eine *** sowie einen Handel mit *** Ersatzteilen und erbringt in diesem Zusammenhang weiters freiberuflich Dienstleistungen als Elektriker.
Der *** wird am Betriebsstandort in *** in Tanks produziert und hauptsächlich nach Bedarf abgefüllt. Die Hauptproduktionszeit – und damit auch der Wareneinkauf – liegt im 3. Quartal, der Hauptumsatz wird im 4. Quartal lukriert. Die hauptsächlichen Vertriebskanäle des *** liegen im Direktvertrieb an Gastwirtschaften und Unternehmen (hauptsächlich als Weihnachtsgeschenke) sowie im Verkauf auf diversen Märkten. Weiters bietet der Beschwerdeführer ein Onlinebestellsystem an und vertreibt seine Produkte in einem lokalen Genussladen in ***.
Die Bezirkshauptmannschaft Amstetten hat mit Bescheid vom 06.11.2021, Zl. ***, den Beschwerdeführer, beginnend mit 06.11.2021 aufgrund des Verdachts einer Ansteckung mit der Lungenerkrankung COVID-19 (SARS-CoV-2-Virus) behördlich abgesondert. Die Absonderung endete mit 15.11.2021. Der Beschwerdeführer konnte während seiner Absonderung seiner beruflichen Tätigkeit nicht nachkommen.
Der Beschwerdeführer stellte am 10.01.2022 den Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs nach dem Epidemiegesetz 1950 betreffend die Absonderung von 06.11.2021 bis 15.11.2021 in der Höhe von Euro ***, mit Einbringen vom 23.10.2023 letztmalig eingeschränkt auf Euro ***. In diesem Zeitraum übte der Beschwerdeführer keinerlei Geschäftstätigkeit aus. Der Beschwerdeführer war über den Absonderungszeitraum hinaus bis 26.11.2021 im Krankenstand und verrichtete auch während dieses Zeitraumes keine betriebliche Tätigkeit.
Der Beschwerdeführer erhielt für November 2021 unabhängig von seiner Absonderung einen COFAG Ausfallsbonus II für Umsatzverluste in Höhe von Euro ***.
Aus den vom Beschwerdeführer mit Eingabe vom 23.10.2023 übermittelten Unterlagen ergeben sich nachstehende Werte:
EBITDA für den Zeitraum November 2021 (Zeitraum der Absonderung): ***
EBITDA der Vorjahresperiode (November 2020): ***
EBITDA für den Referenzzeitraum 2021 (September, Oktober 2021): ***
EBITDA für den Referenzzeitraum 2020 (September, Oktober 2020): ***
Anzahl der von der Erwerbsbehinderung betroffene Kalendertage: 21
Anzahl der Tage der behördlichen Maßnahme: 10
Zieleinkommen: ***
Ist-Einkommen im Monat der Absonderung (November 2021): ***
Berechneter vorläufiger Verdienstentgang (unter Anwendung eines Fortschreibungsquotienten von 2,56): ***
Aliquotierung Absonderungszeitraum 10 T. aus 21 T. Erwerbsbehinderung: ***
Geltend gemachte Steuerberatungskosten: Euro ***
Vergütung nach dem EpiG für Dienstnehmer: ***
Ausfallsbonus November 2021: *** (aliquot: ***)
Berechneter Verdienstentgang: ***
Der Beschwerdeführer wäre im Absonderungszeitraum an 5 Tagen auf Märkten vertreten gewesen. Durchschnittlich erwirtschaftet der Beschwerdeführer an einem Markttag ein EBITDA von Euro ***.
Durch die übrigen 5 Tage der Absonderung erlitt der Beschwerdeführer Umsatzeinbußen in den Vertriebskanälen Genussladen und Onlinevertrieb sowie in Ausübung der Dienstleistung Elektrikergewerbe. Durch Vertrieb im lokalen Genussladen erwirtschaftet der Beschwerdeführer im November durchschnittlich Euro *** an EBITDA täglich (Vergleich November 2020), im Onlinevertrieb Euro *** täglich. Durch Dienstleistungen im Elektrikergewerbe erwächst dem Beschwerdeführer ein EBITDA von Euro *** täglich (Vergleich November 2020).
Die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Antrages des Beschwerdeführers wurden durch die B Steuerberatung GmbH, *** bestätigt.
Zu diesen Feststellungen gelangte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund des vorgelegten übermittelten Verwaltungsaktes zur Zl. ***, in welchem die verfahrensrelevanten Schritte, insbesondere die Angaben des Absonderungsbescheides sowie des Vergütungsantrages nachvollziehbar dokumentiert sind.
Die Feststellungen zum beantragten Zeitraum sind dem Antrag vom 10.01.2022 zu entnehmen. Der Antrag wurde der Höhe nach letztmalig eingeschränkt mit Eingabe vom 23.10.2023. Dies ist dem verwaltungsgerichtlichen Akt zu entnehmen.
Aus dem Einbringen vom 23.10.2023 ergeben sich nunmehr die in den Feststellungen angeführten Beträge inkl. des errechneten Fortschreibungsquotienten.
Die Feststellung zur Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers über den Absonderungszeitraum hinaus ergibt sich aus dem im Behördenakt einliegenden Patientenbrief.
In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 03.10.2023 wurden zur Plausibilisierung der Antragssumme die einzelnen Vertriebskanäle dargestellt und wurde der durch die Absonderung entstandene Verdienstentgang gesondert nach Vertriebskanälen erörtert. Der geplante Besuch von zwei Märkten während des Absonderungszeitraumes ergibt sich aus Beilage ./13, das durchschnittliche EBITDA je Markttag aus Beilage ./12 (vergleichbarer Marktbesuch November 2019).
Die Feststellungen zum Verdienstentgang der Vertriebskanäle Genussladen, Onlinehandel und Dienstleistungen Elektriker – 5 Tagen des Absonderungszeitraumes betreffend – ergeben sich aus den im Akt befindlichen Beilagen ./14 bis ./16 der Eingabe vom 23.10.2023. Dass der Beschwerdeführer diese Vertriebskanäle an Tagen eines Marktbesuches nicht bedienen kann, ergibt sich aus seinem Vorbringen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG:
§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid und die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Epidemiegesetz 1950 – EpiG, BGBl. Nr. 186/1950 idF. BGBl. I Nr. 90/2021
§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit
1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder
[…]
und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.
[…]
(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.
[…]
(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.
§ 33. Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.
§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.
(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.
EpG 1950 Berechnungs-Verordnung, BGBl. II Nr. 329/2020 (Stammfassung)
§ 1. Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.
§ 2. Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:
1. Einkommen: das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder – wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist – Unternehmensteil;
2. Erwerbsbehinderung: jede Behinderung des Erwerbs durch eine behördliche Maßnahme gemäß § 32 Abs. 1 des Epidemiegesetzes 1950;
3. Ist-Einkommen: das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;
4. Zieleinkommen: das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode;
5. Vorjahresperiode: jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;
6. Fortschreibungsquotient: der nach § 4 Abs. 1, 3 oder 4 bestimmte Faktor;
7. Referenzzeitraum: der nach § 4 Abs. 2 bestimmte Zeitraum;
8. Ersatzzieleinkommen: das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangenen ist.
§ 3. (1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.
(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.
[…]
§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.
(2) Der Referenzzeitraum umfasst
1. bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;
[…]
(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Ermittlung anhand Abs. 1 aufgrund außergewöhnlicher, den Antragsteller individuell betreffender Umstände nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wesentliche Investitionen in das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder in den von der Erwerbsbehinderung betroffenenen Unternehmensteil getätigt oder das betroffene Unternehmen oder der betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert oder verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.
§ 5. Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die
1. sich aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit ergeben haben oder
2. aus Anlass der Erwerbsbehinderung oder des zugrundeliegenden Sachverhalts für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung oder einen Teil davon beantragt oder gewährt wurden. Wurden solche Zuwendungen für einen längeren Zeitraum als jenen der Erwerbsbehinderung beantragt oder gewährt, sind diese anteilig einzubeziehen.
§ 6. (1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.
(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§ 3 und 4 ist durch einen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl. I Nr. 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.
(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach § 5 Z 2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.
(4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.
Anlage A
Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA).
Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.
Gemäß § 32 Abs. 1 EpiG, BGBl. Nr. 186/1950, idF BGBl. I Nr. 90/2021, ist natürlichen und juristischen Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbs entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie u.a. gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.
Der Beschwerdeführer war auf Grundlage des EpiG im November 2021 für 10 Tage abgesondert. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 10.01.2021 erweist sich deshalb als rechtzeitig im Sinne des § 49 Abs. 1 EpiG.
Die Bestimmungen der § 32 Abs. 1 iVm Abs. 4 EpiG sehen einen Vergütungsanspruch für selbstständig erwerbstätige Personen vor, die durch eine in § 32 Abs. 1 leg. cit. taxativ aufgezählte Maßnahme in ihrem Erwerb behindert wurden; Abs. 4 enthält eine Regelung für die Ermittlung der dann gebührenden Entschädigung (vgl. VwGH vom 21. März 2022, Ra 2021/09/0235). Die Entschädigung ist demgemäß nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.
Gemäß § 32 Abs. 6 EpiG kann der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen. Um eine solche Verordnung handelt es sich bei der EpiG- Berechnungsverordnung (BGBl. II Nr. 329/2020). Da der Antrag auf Vergütung durch die Beschwerdeführerin am 10.01.2022 eingebracht wurde, ist die EpG 1950-Berechnungs-Verordnung in der Stammfassung BGBl. II Nr. 329/2020 anzuwenden (vgl. § 7 Abs. 3 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung).
Eingangs festzuhalten ist, dass nach § 6 Abs. 1 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbstständige Erwerbstätige alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten hat. Nicht erforderlich ist hierfür die Verwendung des als „Berechnungstool“ bezeichneten amtlichen Formulars (VwGH, 10.02.2022, Ro 2022/03/0002; 27.06.2022, Ra 2021/03/0301). Dass der Beschwerdeführer in der Adaptierung des Antrages Daten ohne Zuhilfenahme des Berechnungstools übermittelte, schadet demnach nicht.
Zur Frage der Kausalität:
Schon der klare Wortlaut des § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG sieht einen Anspruch auf Verdienstentgang nach dem EpiG nur bei kumulativem Vorliegen einer Absonderung sowie einem dadurch eingetretenen Verdienstentgang vor.
Das Erfordernis der Kausalität der behördlichen Maßnahme für den eingetretenen Verdienstentgang wurde betreffend unselbstständig Erwerbstätige in mehreren höchstgerichtlichen Entscheidungen zum Ausdruck gebracht (VwGH, 23.04.2021, Ra 2020/09/0070, 21.03.2022, Ra 2021/09/0235).
In einer Entscheidung vom 16.11.2021, Ro 2021/03/0018, hatte sich der Verwaltungsgerichtshof mit der Kausalität der Betriebsschließung eines Beherberungsbetriebes nach § 20 EpiG zu befassen. Zeitgleich zur Betriebsschließung war eine auf das Covid-19-Maßnahmengesetz gestützte Verordnung des Landeshauptmannes in Kraft, die ein Betretungsverbot von Beherbergungsbetrieben für bestimmte Personengruppen vorsah. Der Verwaltungsgerichtshof hielt dazu fest, dass der Betreiberin nur jener Verlust zu ersetzen sei, der aus der Nichtbeherbergung von Gästen resultieren konnte, die durch die Verordnung des LH nicht erfasst waren. Nur hinsichtlich dieses Verlustes war die vergütungsfähige behördliche Maßnahme in Form der Betriebsschließung nach dem EpiG kausal (vgl. VwGH, 16.11.2021, Ro 2021/03/0018; „Soweit der Verdienstentgang auch und unabhängig von der Betriebsschließung gemäß § 20 EpiG durch andere Ursachen entstanden war, fehlte es im Umfang dieser alternativen Verursachung an der notwendigen Kausalität.“; zur alternativen Verursachung weiters: VwGH, 08.03.2022, Ra 2022/03/0239).
Die zitierte Entscheidung ist für gegenständlichen Fall aus folgenden Gründen von Bedeutung. Der Beschwerdeführer war über den Zeitraum der Absonderung hinaus für weitere 11 Tage aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig. Auch während dieses Zeitraumes kam es zu keiner geschäftlichen Tätigkeit. Nachdem eine Vergütung nach der Gesetzesbestimmung des § 32 Abs. 1 EpiG sowie der zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes Ro 2021/03/0018 nur für den durch eine behördliche Maßnahme verursachten Verdienstentgang zusteht, ist die der Absonderung folgende Arbeitsunfähigkeit bei der Berechnung des Vergütungsbetrages mangels Kausalität nicht zu berücksichtigen. Für jenen Verdienstentgang, der durch die der Absonderung folgende Arbeitsunfähigkeit entstanden ist, war die behördliche Maßnahme nicht kausal, vielmehr wäre dieser Verdienstentgang bei Krankheit des Beschwerdeführers auch ohne vorangehende behördliche Maßnahme eingetreten. Der mit Hilfe der Berechnungsvariante 1 pauschal errechnete und beantragte Verdienstentgang entspricht einer Geschäftsuntätigkeit im November 2021 im Ausmaß von 21 Tagen. Um der Intention des Gesetz- und Verordnungsgebers gerecht zu werden und die durch die behördliche Maßnahme tatsächlich verursachte Erwerbsbehinderung bestmöglich abzubilden, ist der mittels Variante 1 der Berechnungsverordnung errechnete Betrag durch die Tage der Arbeitsunfähigkeit zu teilen und mit den Tagen der Absonderung zu multiplizieren (vgl. zur Anpassung der Berechnungsverordnung: VwGH, 06.07.2023, Ro 2023/07/0002).
Aus den zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes wird deutlich, dass nach dem Gesetzestext der kausal durch die Absonderung entstandene Vermögensnachteil ersetzt werden soll und die Berechnungsverordnung als Hilfsmittel für die Berechnung der konkreten Höhe des kausalen Verdienstentganges zu verstehen ist (VwGH, 16.11.2021, Ro 2021/03/0018).
Dass ein unter Zuhilfenahme der EpG 1950-Berechnungs-Verordnung errechneter Verdienstentgang immer nur eine Annäherung an den exakten, nachträglich nicht ermittelbaren Verdienstentgang sein kann, steht nach Ansicht des erkennenden Gerichts selbst dann fest, wenn die Bilanz des Antragstellers – wie gegenständlich – um rein zufällige, das Ergebnis verfälschende Zahlen bereinigt wird.
Zur Berechnung des Verdienstentgangs nach der EpG 1950- Berechnungs-Verordnung:
Nach dem System der EpG 1950-Berechnungs-Verordnung ist der Verdienstentgang und damit der vergütungsfähige Betrag grundsätzlich in mehreren Schritten zu ermitteln. § 3 Abs. 1 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung normiert, dass der Verdienstentgang jenem Betrag entspricht, um den das Ist-Einkommen das Zieleinkommen übersteigt. Bei einem Einkommen handelt es sich gem. § 2 Z 1 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung um das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen, also das EBITDA.
Beim Ist-Einkommen handelt es sich gemäß der Legaldefinition in § 2 Z 3 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung um das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Im gegenständlichen Fall ist dies das EBITDA von November 2021. Darüber hinaus können gemäß § 3 Abs. 2 EpG-Berechnungs-Verordnung noch die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberatungskosten bis zu Euro 1.000,00 vom Ist-Einkommen in Abzug gebracht werden, gegenständlich beantragt Euro ***.
Als Zieleinkommen definiert § 2 Z 4 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode. Bei der Vorjahresperiode handelt es sich nach Z 5 um jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Es ist in diesem Fall das EBITDA von November 2020 heranzuziehen.
Der Fortschreibungsquotient dient gemäß § 4 Abs. 1 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Der Referenzzeitraum umfasst gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 30 Kalendertagen, die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate.
Da der Beschwerdeführer 10 Tage lang abgesondert war, handelt es sich beim Referenzzeitraum um die Monate September, Oktober 2021. Das EBITDA dieser Monate ist somit ins Verhältnis zum EBITDA der Monate September, Oktober 2020 (Referenzzeitraum des Vorjahres) zu setzen. Im gegenständlichen Fall ergibt sich ein Fortschreibungsquotient von 2,56 (kaufmännisch gerundet). Dies entspricht einer Steigerung des EBITDA von 256 % im Vergleich zur Vorjahresperiode.
Gemäß § 6 Abs. 4 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung ist ein Fortschreibungsquotient höher als 110 von 100 (1,10) mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren.
Die Verordnung trägt hier dem Umstand einer exorbitanten Steigerung der wirtschaftlichen Ergebnisse im Vergleich zum Vorjahr Rechnung. Der Beschwerdeführer machte im Zuge der Verhandlung deutlich, eine in absoluten Zahlen nur geringe Veränderung seiner als Einzelunternehmer niedrigen Umsätze könne sich prozentuell in hohem Ausmaß niederschlagen und könne schon zu einem hohen Fortschreibungsquotienten führen.
Mittels Eingabe vom 23.10.2023 aliquotierte der Beschwerdeführer die Positionen Flaschen, Verschlüsse, Gläser; Reparatur- und Serviceaufwand PKW; Werbung und Mitgliedsbeiträge in seiner Bilanz, um diese Positionen betraglich in den jeweils wirksam gewordenen Zeiträumen darzustellen.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden zur Plausibilisierung des Fortschreibungsquotienten weiters die diversen Vertriebskanäle dargestellt und danach aufgegliedert der absonderungsbedingt entgangene Umsatz des Beschwerdeführers erörtert. Der Beschwerdeführer legte authentisch dar, dass an 5 der 10 Absonderungstage Marktbesuche mit einem festgestellten durchschnittlichen EBITDA von Euro *** geplant gewesen wären. Während dieses Zeitraumes hätten über die übrigen Vertriebskanäle Umsätze nicht lukriert werden können. Demgemäß erlitt der Beschwerdeführer wie festgestellt einen Verdienstentgang den Onlinevertrieb, Genussladen und Dienstleistungen Elektriker betreffend, für die übrigen 5 Tage der Absonderung. Auch hier konnte der Beschwerdeführer plausibel durch Gegenüberstellung relevanter Vergleichszeiträume seine täglichen EBITDA Werte darlegen (vgl. Beilagen ./14 bis ./16 vom 23.10.2023). Indem der Beschwerdeführer letztlich seine Einnahmequellen präzise aufgliederte und deren Werte gesondert belegte, machte er dem Gericht die Plausibilität des Fortschreibungsquotienten von 2,56 deutlich.
Um das Zieleinkommen zu ermitteln wird das Einkommen der Vorjahresperiode in der Höhe von Euro *** mit dem Fortschreibungsquotienten multipliziert. Dies ergibt ein Zieleinkommen von Euro ***.
Um den konkreten Verdienstentgang zu ermitteln ist vom Zieleinkommen von Euro *** das Ist-Einkommen von Euro *** in Abzug zu bringen, was einen Verdienstentgang von (Euro *** + Steuerberatungskosten Euro ***) Euro *** ergibt.
Wie bereits erörtert ist der tatsächlich durch die Absonderung bedingte Verdienstentgang zu ersetzen. Der Beschwerdeführer war im relevanten Zeitraum November 2021 für 21 Tage auf Grund seines gesundheitlichen Zustandes verhindert, seiner Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Dauer der behördlichen Absonderung betrug jedoch lediglich 10 Tage. Allein der absonderungsbedingte Verdienstentgang ist den rechtlichen Ausführungen zur Kausalität des Verdienstentganges entsprechend, zu ersetzen (vgl. zur alternativen Verursachung: VwGH, 16.11.2021, Ro 2021/03/0018). Der errechnete Verdienstentgang – der eine Erwerbsbehinderung von 21 Tagen abbildet – ist in Einklang mit der höchstgerichtlichen Judikatur auf 10 Absonderungstage zu aliquotieren. Dies ergibt einen kausalen Verdienstentgang von Euro *** (*** zuzüglich Steuerberatungskosten iHv. Euro ***). Zu berücksichtigen ist eine absonderungsunabhängige für November 2021 ausbezahlte COFAG Förderung für Umsatzverluste in Höhe von Euro . Wird diese aliquotiert berücksichtigt () ergibt sich ein kausaler Verdienstentgang in Höhe von Euro ***.
Der durch den Beschwerdeführer mit Eingabe vom 23.10.2023 letztmalig eingeschränkten Beschwerde war damit Folge zu geben und der angefochtene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten spruchgemäß abzuändern.
8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Zur Voraussetzung der Kausalität vgl. VwGH, 16.11.2021, Ro 2021/03/0018; 08.03.2022, Ra 2022/03/0239;
Zur alternativen Verursachung vgl. VwGH, 06.07.2023, Ro 2023/07/0002; 08.03.2023, Ra 2022/03/0239;
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