Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1643/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.10.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.1643.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Mag. Wimmer über die Beschwerde des A, ***, ***, vertreten durch die Rechtsanwälte C und B, ***, ***, vom 23.02.2023 gegen den Bescheid des Stadtamtes der Stadtgemeinde *** vom 18.01.2023, GZ: ***, mit welchem der Berufung gegen den mit Bescheid des Stadtamtes der Stadtgemeinde *** vom 01.07.2022, GZ: ***, erteilten baubehördlichen Auftrag zum Abbruch der auf der Liegenschaft ***, ***, ***, auf dem Grundstück Nummer ***, KG ***, EZ ***, festgestellten Kleingartenhütte und Senkgrube innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides keine Folge gegeben worden ist, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid des Stadtamtes der Stadtgemeinde *** vom 01.07.2022, GZ: ***, wurde A, ***, ***, ***, vertreten durch die Rechtsanwälte C und B, ***, ***, gemäß § 35 Abs. 2 Ziffer 3 NÖ BauO 2014 der baubehördliche Auftrag erteilt, die auf der Liegenschaft ***, ***, ***, auf dem Grundstück Nummer ***, KG ***, EZ ***, festgestellten Bauwerke Kleingartenhütte und Senkgrube innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides zu entfernen.

Begründet ist dieser Bescheid im Wesentlichen damit, dass das gegenständliche Grundstück gemäß Flächenwidmungs- und Bebauungsplan der Stadtgemeinde *** in der Widmungsart Grünland/Land- und Forstwirtschaft liege und im Eigentum des D stehe. Bauwerkseigentümer sei A. Der Zugang erfolge über den *** ***, die Bauwerke seien nicht als GEB gewidmet und würden nicht einer landwirtschaftlichen Nutzung dienen. Im Archiv der Stadtgemeinde *** liege keine Baubewilligung für die Kleingartenhütte und Senkgrube auf.

In der dagegen erhobenen Berufung vom 18.07.2022 wurde vorgebracht, dass der Berufungswerber das gegenständliche Gebäude im Jahr 2017 erworben habe.

Anlässlich des Erwerbes sei er mangels entgegenstehender Anhaltspunkte von einer Konsensmäßigkeit des im Jahr 1958 errichteten Gebäudes ausgegangen, zumal der Bestand dieses Gebäudes der Baubehörde und auch anderen Behörden zweifellos bekannt gewesen und ganz offensichtlich akzeptiert worden sei. Wie vom Berufungswerber bereits in der Niederschrift der Verhandlung vom 05.05.2022 angeführt, sei vom Bürgermeister der Stadtgemeinde *** auch die Zustimmung für die Umwidmung zum Kleingartengebiet zugesagt und dem Verpächter, dem D gegenüber die gleiche Zusage für die Umwidmung mitgeteilt worden. Daher sei davon auszugehen, dass das Gebäude bereits lange vor der Umwidmung des Areals und somit konsensmäßig errichtet worden sei, zumal sich das Bauwerk in alten Lageplänen immer wieder eingezeichnet finde. Soweit dem Berufungswerber bekannt sei, habe es weder seitens der Baubehörde noch seitens einer anderen Behörde bis Mai 2022, somit mehr als 65 Jahre lang, Beanstandungen/Abbruchsaufträge gegeben, obwohl die Existenz des Gebäudes der Behörde erster Instanz zweifellos bekannt gewesen sei.

Diesbezüglich sei auch darauf zu verweisen, dass mehrfach eine Überprüfung der auf dem Grundstück befindlichen Senkgrube erfolgt sei, so im Jahr 1997 und im Jahr 2014. Anlässlich dieser Überprüfungen sei auch jeweils die Existenz des Gebäudes festgestellt worden, da die einzelnen Anschlüsse in Küche Bad und WC vermerkt worden seien. Darüber hinaus sei im Jahr 1999 eine Beanstandung und eine darauf folgende Sanierung der Senkgrube erfolgt und sei diesbezüglich von der Stadtgemeinde *** am 12.03.1999 auch ein Senkgrubenbefund ausgestellt worden.

Das gegenständliche Gebäude sei auch schon seit langer Zeit beim Finanzamt aktenkundig. Dieses habe laufend Feststellungsbescheide ausgestellt bzw. Einheitswertbescheide erlassen, zuletzt im Jahr 1993 und im Jahr 2019. Auf dieser Grundlage sei ganz offensichtlich auch die Grundsteuer an die Stadtgemeinde *** abgeführt worden.

Somit würden zwingende Gründe für die Vermutung vorliegen, dass im Jahr 1958 eine Baubewilligung erteilt worden sei, die aber möglicherweise in Verlust geraten bzw. sich aus welchen Gründen immer nicht im Archiv befinde bzw. nicht auffindbar sei.

Im Hinblick auf diesen Sachverhalt sei die von der Behörde erster Instanz vertretene Auffassung, dass für die Bauwerke keine baubehördliche Bewilligung vorliege angesichts der diesbezüglichen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unhaltbar. Die Behörde erster Instanz berücksichtige nämlich in keiner Weise die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes über den sogenannten "vermuteten Konsens", welcher bei einem langjährig unbeanstandet gebliebenen Bauwerk (Altbestand) anzunehmen sei, es sei denn Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme würden vorliegen (VwSlg 11.367/A/1916, 4364A, 6509A u.a.).

Ein "alter Bestand" habe die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich, welcher nur durch den Gegenbeweis entkräftet werden könne, dass die erforderliche Baubewilligung nicht erteilt worden ist; der Umstand, dass in den Unterlagen der Baubehörde keine Baubewilligung aufliege, beweise nicht, dass der Bau ohne Bewilligung errichtet wurde (VWGH 18.04.1916 Slg 11.367A u.a.). Seien hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Gebäudes Unterlagen über eine seinerzeitige Baubewilligung nicht mehr auffindbar, stehe andererseits aber fest, dass baubehördliche Beanstandungen aus dem Grund, weil ein Konsens fehlt, über lange Zeit nicht stattgefunden haben, dann spreche die Vermutung dafür, dass das Gebäude in seiner derzeitigen Gestalt aufgrund einer nach den im Zeitpunkt der Erbauung in Geltung gestandenen Vorschrift erteilten Baubewilligung errichtet worden sei, es sei denn, dass Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen würden (VWGH 4.06.1957, Slg 4364A, 25.05.1972, 414/71 u.a.).

Die Voraussetzungen des "vermuteten Konsenses" gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes würden im gegenständlichen Fall offensichtlich vorliegen. Das Gebäude sei, soweit ersichtlich, im Jahr 1958 errichtet worden, und stelle somit einen Altbestand im Sinne der zitierten Rechtsprechung dar. Der Stadtgemeinde ***, und somit auch der Behörde erster Instanz, sei die Existenz dieses Gebäudes zweifellos bekannt. So sei etwa im Juli 2013 nach dem Hochwasser eine neue Abdeckung der Senkgrube angeordnet und hergestellt worden, nachdem es über Jahrzehnte hinweg keine behördliche Beanstandung gegeben habe, geschweige denn ein Abbruchbescheid erlassen worden wäre. Auch nach den Überprüfungen der Senkgrube in den Jahren 1997, 1999 und 2014 sei keine wie immer geartete Beanstandung durch die Behörde, eben bis Mai 2022, erfolgt.

Daher spreche die Vermutung dafür, dass die Bauwerke in ihrer derzeitigen Gestalt aufgrund einer nach der zum Zeitpunkt der Erbauung erteilten Baubewilligung errichtet worden seien und würden auch keinerlei Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen. Die Berufung der Baubehörde darauf, dass im Archiv der Stadtgemeinde *** eine Baubewilligung nicht aufliege, reiche somit nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Erlassung eines Abbruchbescheides nicht aus, vielmehr liege es an der Behörde erster Instanz, den Gegenbeweis zu erbringen, und zwar dafür, dass keine Baubewilligung für das bescheidgegenständliche Gebäude erteilt worden ist. Einen solchen Beweis habe die Behörde erster Instanz jedoch nicht erbracht; ja einen solchen nicht einmal behauptet.

Die belangte Behörde hätte auch zu prüfen gehabt, ob in Anwendung von Ausnahmebestimmungen die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung allenfalls mit landwirtschaftlicher Nutzung in Betracht kommt, und hätten die Berufungswerber auch auf die Möglichkeit einer nachträglichen Baubewilligung hinweisen müssen. Ungeachtet des Umstandes, dass sich angesichts der vermuteten Konsensmäßigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Notwendigkeit einer nachträglichen Baubewilligung nicht ergebe, liege somit auch diesbezüglich eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vor.

Der Berufung wurde mit nun bekämpften Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde *** keine Folge gegeben.

Begründet wird die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass laut Aussagen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung am 05.05.2022 das Bauwerk Nr. 1 im Jahr 1958 errichtet worden sei. Auch in der gegenständlichen Berufung werde als Errichtungszeitpunkt des hier gegenständlichen Gebäudes das Jahr 1958 vorgebracht.

Wie sich aus der Luftbildauswertung 1963 und 1994 ergebe, habe ein Bauwerk an der Stelle der Kleingartenhütte existiert. Es sei daher davon auszugehen, dass das Bauwerk Nr. 1 - wie auch in der Berufung vorgebracht - vermutlich im Jahr 1958 errichtet worden sei.

In weiterer Folge sei der Umgebungstatbestand anhand der Umgebungsakten der Parzellen ***, ***, *** bis *** (insgesamt 36 Parzellen) ermittelt worden.

Laut der Bildflugauswertung aus dem Jahre 1963, hätten auf den Parzellen ***, ***, ***, ***, *** und *** - vor Erwirkung einer Baubewilligung auf Widerruf gemäß § 108 a NÖ Bauordnung - Bauwerke existiert, wozu es ebenfalls keine Baubewilligungen gebe und laut Aktenlage damals auch keine gegeben habe. Dies erhelle sich einerseits aus Anfragen an die BH Wien Umgebung bezüglich der Zustimmung der BH WU gemäß § 108 a, wonach laut Anfragen in drei Fällen um die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung eines Wochenendhauses angesucht worden sei und andererseits auch aus dem zur Parzelle *** aus dem Jahre 1971 aufliegenden Bescheid, wonach laut Punkt 3. der Bedingungen die alte Hütte abzutragen sei.

Weiters würden auch für die laut Bildflugauswertung aus dem Jahre 1963, auf den Parzellen ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** bzw. ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** *** und *** ersichtlichen Bauwerke, wenn auch augenscheinlich größtenteils nicht mehr mit den heutigen Bauwerken übereinstimmend, von damals keine Baubewilligungen aufliegen. Dass es dazu keine Baubewilligungen gegeben habe, gehe auch aus dem Umstand hervor, dass für Gebäude auf den Parzellen ***, ***, ,, ***, ***, ***, und *** ein Feststellungsbescheid gemäß § 113 2b NÖ BO 1976 im Jahre 1998 bzw. 1999 erwirkt worden sei.

Hinzu komme, dass für jene Gebäude, für welche eine Baubewilligung auf Widerruf gemäß § 108 a NÖ Bauordnung erwirkt wurde, jeweils eine wasserrechtliche Bewilligung im jeweiligen Hausakt aufliege, welche Voraussetzung für die Erteilung der Baubewilligung nach § 108 a NÖ Bauordnung gewesen sei.

Bezüglich der Parzelle *** finde sich in einem Feststellungsbescheid aus dem Jahr 1999 ein Baubeginn mit 1950. Laut Luftbildauswertung 1963 sei aber im Jahr 1960 kein Gebäude auf dem heutigen Platz der Parzelle *** existent. Ob in den Jahren 1950 bis 1960 ein Gebäude bestanden habe, könne nicht verifiziert werden.

Zusammengefasst liege in 24 und 1 (ein bereits abgetragenes altes Wochenendhaus) Fällen keine Baubewilligung auf, in 7 Fällen gebe es eine Baubewilligung (aus den Jahren 1962 bis 1973) gemäß § 108a NÖ Bauordnung, in 7 und 1 Fällen gebe es eine Baubewilligung (aus 1974, 1973, 1980, 1987, 1995, 1997, 1999 (letztere bezüglich eines Ansuchens aus 1984 und eine lediglich für einen Zubau aus 1990), in 2 Fällen würde es einen Feststellungsbescheid (aus dem Jahre 1998) gemäß § 113 Abs. 2 b NÖ Bauordnung 1976, in 7 Fällen einen Feststellungsbescheid (aus dem Jahre 1999) gemäߧ 113 Abs. 2 b NÖ Bauordnung 1976 und in einem Fall einen Feststellungbescheid (aus dem Jahr 2019) gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 (letzteres Stand 13.02.2020) geben, wobei Überschneidungen vorliegen würden. Derzeit seien in diesem Bereich 10 Abbruchverfahren in zweiter Instanz anhängig.

Im Bauzonenplan der Gemeinde *** aus dem Jahr 1937 sei das Gebiet, in dem sich die vorgenannten Parzellen befinden, als Hochwasserabflussgebiet ausgewiesen. Daraus lasse sich keine konkrete Widmungsart entnehmen. Laut Regulierungsplan aus dem Jahr 1968 sei die Widmungsart Grünland Kleingarten festgelegt. Die Widmung Grünland Kleingarten sei im Jahr 1995 durch die Widmung Grünland Forst ersetzt worden.

Gemäß Punkt II der Verbauungsvorschriften der Gemeinde *** vom 30.3.1938 sei das Hochwasserabflussgebiet dunkelblau umrandet. Die hier gegenständliche Parzelle *** befinde sich laut Bauzonenplan 1937 im Hochwasserabflussgebiet. Gemäß Punkt II oben genannter Verbauungsvorschriften könne die baubehördliche Bewilligung für Bauten in diesem Gebiet erst dann erteilt werden, bis die Landeshauptmannschaft Niederösterreich (Landesamt II, 111/7) als Wasserrechtsbehörde die wasserrechtliche Bewilligung zu dem Bauvorhaben erteilt habe.

Punkt 1 der Richtlinien der Verbauungsvorschriften laute:

Für das Gebiet unterhalb der *** hat in Hinkunft volles Bauverbot zu gelten. Im sonstigen Gebiet der Gemeinde *** oberhalb der *** zwischen Strom- und Bahndamm - das Badegebiet mit inbegriffen ist eine Verbauung nur mit Wochenendobjekten zulässig. Bei Errichtung solcher neuer Sommerhütten wie auch für den Umbau der bestehenden Objekte oder für Zubauten zu diesen ist in jedem Falle die Einholung einer wasserrechtlichen Bewilligung notwendig.

Punkt 2a. der Richtlinien der Verbauungsvorschriften laute:

Alle Bauten der im vorhergehenden Abschnitt angeführten Art sind in jenen Gebieten, welche tiefer als 3,5 m über dem örtlichen Nullwasser des *** liegen, derart auf betonierte Pfeiler von quadratischem Querschnitt von mindestens 25 cm Seitenlänge zu stellen, dass die Konstruktionsunterkannte der Bauten mindestens 3,5 m über dem vorgenannten Nullwasser, jedenfalls aber mindestens 1 m über dem Baugrund zu liegen kommt. Bauten im Gemeindegebiet von ***, welche auf einem Terrain zur Errichtung gelangen, das mehr als 3,5 m über dem örtlichen Nullwasser liegt, sind auf betonierte Pfeilern der vorbeschriebenen Art derart zu stellen, dass die Konstruktionsunterkannte der Bauten mindestens 1 m über dem Baugrund zu liegen kommt.

Punkt 3.) der Richtlinien der Verbauungsvorschriften laute:

Weisung hinsichtlich der Duldung des derzeit bestehenden Zustandes im Hochwasserabflussgebiet. Auf Bestanddauer werden geduldet die bestehenden Holzpfeiler und die Bauten, welche seinerzeit nicht auf Pfeiler gestellt worden sind, ferner Objekte, die zwar auf Betonpfeilern stehen, jedoch hinsichtlich der

Höhenlage der Konstruktionsunterkante nicht den im Abschnitt 2 gestellten Bedingungen entsprechen. Alle sonstigen Herstellungen, welche den im Abschnitt 2 statuierten Bedingungen nicht entsprechen, w.z.B. Zäune, Aborte, Zwischenwände aller Art, sowie über die Konstruktionsunterkante hinabreichende Kästen u.s.w. müssen ausnahmslos bis 1. Jänner 1938 beseitigt sein.

Dass der Bauzonenplan aus 1937 und die Verbauungsvorschriften aus 1938 anwendbar waren, ergebe sich aus § 4 Abs. 4 des Reichsgesetzes vom 1. Oktober 1938, G. BI. für das Land Österreich Nr. 443. Dies deshalb, als bestehende Verordnungen (Ortsrecht) nicht explizit aufgehoben worden seien. Sie seien möglichweise invalidiert, aber nicht außer Kraft getreten. (siehe VfGH 22.06.2006 G147/05 ua; Vlll/05 ua) Dem widerspreche auch § 1 Abs. 3 der zweiten Verordnung der NÖ LReg vom 20. August 1954 GZ LA 1/11-13/9-54 betreffend die Einführung von Niederösterreichischem Landesrecht in den vom Bundesland Wien an das Bundesland Niederösterreich zurückfallenden Gebieten (erlassen auf Grund des § 3, Abs. 2, der Gebietsänderungsgesetze vom 26. Juli 1946, BGBl. Nr. 110/1954, und vom 25. Juni 1946, LGBL Nr. 42/1954) nicht, stelle dieser doch lediglich sicher, dass invalidierte Verordnungen nach Wiedereinführung von Niederösterreichischem Landesrecht in Geltung bleiben und es nicht neuerlicher Verordnungen bedarf.

Wie dem Spruch des angefochtenen Bescheides zu entnehmen, sei das Bauwerk Nr. 1 Kleingartenhütte zwar auf Pfeilern errichtet, diese seien aber verbaut worden. Eine Baubewilligung hierfür hätte schon anhand des Punktes II. Punkt 2b nicht erteilt werden können, sei doch dort geregelt, dass zwischen den Pfeilern keine Mauern, Holzwände oder Drahtnetze angebracht werden dürfen.

Selbst wenn eine Bewilligung zu erteilen gewesen wäre, wovon nicht auszugehen sei, wäre eine solche, wie die umliegenden Akten zeigen, allenfalls nur nach § 108 a NÖ Bauordnung erteilt worden. Eine solche wäre aber nach § 121 der NÖ Bauordnung 1969 bereits mit Ablauf des 31.12.1974 erloschen.

Ein Vorbringen der Berufungswerber, dass das Gebäude vor Erlassung der Verbauungsvorschriften im Jahre 1938 errichtet worden wäre, liege nicht vor.

Dem entsprechend könne Punkt 3. der in Punkt II. der Verbauungsvorschriften aus 1938 angeführten Richtlinien nicht zur Anwendung kommen.

Zur Vollständigkeit der Akten werde auf das Antwortschreiben des Magistrats der Stadt Wien Magistratsabteilung 8, Wiener Stadt- und Landesarchiv vom 26.02.2001 betreffend die Jahre 1938 – 1954 verwiesen, welchem zu entnehmen sei, dass die Magistratsabteilung 37 damals die Bau- und Feuer- und Gewerbepolizei für die Bezirke 10 bis 19 und 21 bis 26 war. Die Außenstelle für den *** sei in ***, ***, gewesen. Die baubehördlichen Akten *** seien dort untergebracht gewesen und seien auch nach der Gebietsänderung 1954 verblieben.

Von einer Unvollständigkeit der Akten im Sinne der Judikatur des VwGH in diesem Bereich könne auf Grund des festgestellten Sachverhaltes nicht ausgegangen werden.

Dass für alle auf den Parzellen ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** bzw. ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** laut Bildflugauswertung aus dem Jahre 1963 ersichtlichen Bauwerke damals sowohl Baubewilligungen als auch wasserrechtliche Bewilligungen vorgelegen hätten und gleichzeitig in Verstoß geraten sein sollen, sei daher nicht anzunehmen.

In diese Richtung gehe auch der Inhalt eines Schreibens vom 11. Dezember 1953 vom Forstamt an die Kanzleidirektion im ***, worauf auf die Probleme mit den Kleingärten hingewiesen werde.

„Die Entstehung der Schrebergärten geht auf die Lebensmittelnot im ersten Weltkrieg und danach zurück und entsprach einem dringenden Bedürfnis, das anders zu werten ist als der Ruf nach Strandbädern, Sportplätzen und Badehütten(Sommersiedlungen) Das *** hätte sich damals einer starken Bewegung nicht wiedersetzen können. Der Gefertigte hat selbst durch Jahre mit Kollegen einen Schrebergarten betreut, um sich gewisse Erleichterungen zu verschaffen. Wenige Jahre später erlosch die Hungerpsychose, viele Amateurgärtner legten die Gründe zurück, und es wurde die Wiederaufforstung eines Teiles der Rodungsflächen durchgeführt; die Anderen betrieben die liebgewordene Beschäftigung weiter, um die Freizeit auszunützen, auch der Gesundheit wegen.

Von dieser Einstellung ist aber streng zu unterscheiden das oft beobachtete Streben Einzelner, sich durch die Errichtung stabiler Gebäude eine Wohnung (oder auch Sommerwohnung) zu schaffen. Solange die Stellungnahme der Direktion klar sein konnte, solche Bauvorhaben zu verhindern, wurde vom Forstamt und seinen Organisationen das Bauen in zahlreichen Fällen verhindert, es kam aber mit 1938 eine Zeit, dauernd bis heute, da das Recht des Grundbesitzers wesentlich schwächer wurde und er gegen willkürliches Bauen nicht streng auftreten durfte oder konnte. Seither entstanden wieder einzelne Objekte und werden neue weiter entstehen, wenn nicht eine klare Entscheidung des Grundbesitzers unter Mithilfe der pol. Behörde dagegen wirkt …."

Wäre die verfahrensgegenständliche Kleingartenhütte nach Inkrafttreten des Regulierungsplans 1968 errichtet worden, käme die Annahme eines Vermuteten Konsens auf Grund der kurzen Zeitspanne nicht in Frage. Dagegen spreche auch die Vollständigkeit des Bauarchivs in diesem Bereich und die Tatsache, dass es diesbezüglich keine konkreten Anhaltspunkte für eine Unvollständigkeit des Archivs gebe.

Entgegen dem Vorbringen des Berufungswerbers sei die verfahrensgegenständliche Liegenschaft in den Fünfzigerjahren des vorigen Jahrhunderts im Zonenplan (Bauzonenplan ***) nicht als Zone drei ausgewiesen, welche direkt an der *** liege.

Aus den oben genannten Gründen könne daher ein vermuteter Konsens für das gegenständliche Bauwerk Nr. 1 Kleingartenhütte mit Senkgrube nicht abgeleitet werden.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde des A vom 23.02.2023 wird beantragt, den angefochtenen Bescheid für nichtig zu erklären, in eventu aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster oder zweiter Instanz zurück zu verweisen. in eventu dahingehend abzuändern, dass der erstinstanzliche Bescheid ersatzlos behoben, in eventu nur für den Bereich des Obergeschosses ersatzlos behoben werde und somit nur für die Verbauung des Weitergeschosses aufrecht bleibe.

Im Beschwerdeschriftsatz wird sodann ausgeführt, dass das Berufungsverfahren insofern mangelhaft geblieben sei, als dem nunmehrigen Beschwerdeführer in diesem keine (ausreichende) Möglichkeit des rechtlichen Gehörs

gewährt worden sei: Mit E-Mail der Berufungsbehörde vom 22.12.2022, sei den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers zur Kenntnis gebracht worden, welche relevanten Unterlagen eingeholt wurden, auf deren Grundlage mitgeteilt worden sei, dass daraus kein vermuteter Konsens abgeleitet werden könnte und dem Beschwerdeführer bzw. seinen Rechtsvertretern die Möglichkeit eingeräumt dazu bis 04.01.2023 Akteneinsicht und Stellung zu nehmen.

Die diesbezügliche Fristsetzung sei jedoch völlig unzumutbar und auch nicht einhaltbar gewesen, da unmittelbar danach die Weihnachtsferien und Weihnachtsfeiertage begonnen hätten und erst am 8. Jänner endeten und während dieser Zeit, jedenfalls aber bis 04.01.2023 sowohl eine Rücksprache mit dem Beschwerdeführer als auch eine tatsächliche Akteneinsicht de facto praktisch unmöglich gewesen sei, sodass die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers unverzüglich und zwar am 23.12.2022 um Erstreckung der Frist bis 18.01.2023 ersucht hätten. Dieses Fristerstreckungsersuchen sei jedoch innerhalb der von der Berufungsbehörde gesetzten Frist, somit bis zum 4.01.2023 völlig ohne jede Reaktion geblieben, insbesondere sei die Fristerstreckung nicht bewilligt worden, sodass dem Beschwerdeführer nichts Anderes übriggeblieben sei, als die Stellungnahme innerhalb der ursprünglich gesetzten Frist ohne Akteneinsicht zu erstatten.

Erst am 11.01.2023, somit eine Woche nach Ende der von der Berufungsbehörde gesetzten Frist für die Akteneinsicht und Stellungnahme, sei ein E-Mail der Berufungsbehörde eingelangt, in dem darauf verwiesen worden sei, dass davon ausgegangen werde, dass das diesbezügliche Ersuchen um Fristerstreckung hinfällig sei und eine Akteneinsicht und weitere Stellungnahme durch den Beschwerdeführer nicht mehr erfolgen werde. Weiters sei darauf verwiesen worden, dass die Berufung dem Stadtrat voraussichtlich in der nächsten Sitzung am 18.01.2023 zur Entscheidung vorgelegt werden würde.

Sowohl der Zeitpunkt dieses Antwortmails als auch dessen Inhalt sei insoweit bemerkenswert, als die zuständige Bearbeiterin es entweder für nicht notwendig erachtet habe auf den Fristerstreckungsantrag des Beschwerdeführers in irgendeiner Weise zeitgerecht zu reagieren, oder aber in der Zeit von 23. oder 24.12.2022 bis 10.01.2023 auf Urlaub gewesen sei, woraus sich zwingend ergeben würde, dass eine Akteneinsicht innerhalb der für die Stellungnahme gesetzten Frist gar nicht möglich gewesen wäre, ganz abgesehen von der Unzumutbarkeit der Fristsetzung an sich. Offensichtlich habe sich die Berufungsbehörde veranlasst gesehen eine derart unzumutbare und nicht einzuhaltende Frist für die Stellungnahme zu setzen, um die Vorlage der Berufung unter allen Umständen noch in die Sitzung des Stadtrates vom 18.01.2023 zu bekommen.

Durch diese Vorgangsweise sei jedoch das Recht des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör eklatant verletzt worden und sei die gegenständliche Berufungsentscheidung daher mit Nichtigkeit behaftet, jedenfalls aber sei sie derart mangelhaft geblieben, dass eine Aufhebung dieser Berufungsentscheidung unumgänglich sei.

Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme angeführt habe, dass im Hinblick darauf, dass in einem Parallelverfahren bereits eine solche erfolgt sei und sich dort im Wesentlichen dieselben Unterlagen finden wie im gegenständlichen Verfahren, eine Akteneinsicht vorerst nicht erforderlich sei. Daraus würde sich nämlich in keiner Weise ein Verzicht auf eine Akteneinsicht und somit auf das Recht des rechtlichen Gehörs, da nur ausgeführt worden sei, dass die Akteneinsicht vorerst nicht erforderlich sei, dem Beschwerdeführer aber auch danach, insbesondere im E-Mail-Schreiben vom 11.01.2023 keine Möglichkeit der Akteneinsicht mehr eingeräumt worden sei. Nach der verwaltungsgerichtlichen Judikatur liege somit eindeutig eine Nichtigkeit, zumindest aber eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor.

Da für den Beschwerdeführer nicht überprüfbar sei, ob die diesbezügliche E-Mail-Korrespondenz dem Landesverwaltungsgericht auch vorliege bzw. vorgelegt werde, werde diese der Beschwerde angeschlossen.

Eine weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens liege darin, dass es sowohl die Behörde erster Instanz als auch die Berufungsbehörde unterlassen habe konkrete Erhebungen zum Errichtungszeitpunkt einzuholen, allenfalls auch in Form eines Sachverständigengutachtens.

Darüber hinaus sei, soweit trotz der Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs zu beurteilen ist, der gegenständliche Berufungsbescheid auch inhaltlich rechtswidrig, zumal ganz offensichtlich auch für das gegenständliche Gebäude die Voraussetzungen für den vermuteten Konsens gegeben seien: Zunächst sei anzuführen, dass die im Akt befindlichen Unterlagen allein nicht dazu Ausreichen würden, den vom Stadtrat vertretenen Standpunkt erschöpfend zu beurteilen; insbesondere wäre die Objektivierung des tatsächlichen Errichtungszeitpunktes des gegenständlichen Gebäudes Grundlage jeglicher Konsensprüfung gewesen. Laut der ständigen Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich sei bei der Prüfung der Frage der Konsensmäßigkeit eines Gebäudebestandes unter dem Gesichtspunkt des vermuteten Konsenses zu beachten, dass die Vermutung der Konsensfähigkeit alter Baubestände jenen Bauzuständen zukomme, die nach der zur Zeit ihrer Herstellung geltenden Bauordnung dem Gesetz entsprochen haben. Von einem vermuteten Konsens sei daher dann auszugehen, wenn aus der Entstehungszeit der Bauten für ähnliche Bauten oder die in Rede stehenden baulichen Änderungen im örtlichen Umkreis Baubewilligungen nicht (lückenlos) auffindbar sind. Demgemäß werde nach dieser Judikatur auch durchwegs verlangt, dass zur Verifizierung des tatsächlichen Errichtungszeitpunktes eines Bauwerkes erforderlichenfalls ein Sachverständiger beizuziehen ist.

Im Berufungsbescheid sei zwar die Rede davon, dass das Bauwerk vermutlich im Jahre 1958 errichtet wurde, eine konkrete Feststellung im Sinne der Judikatur liege jedoch darin nicht, sondern sei aufgrund der diffus klingenden Feststellung davon auszugehen, dass sich die Berufungsbehörde diesbezüglich nur ersparen wollte, konkrete Erhebungen zum Errichtungszeitpunkt einzuholen, allenfalls auch in Form eines Sachverständigengutachtens. Infolge der Unterlassung der Einholung eines solchen Gutachtens liege somit auch eine weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor.

Unabhängig davon sei der Tatbestand des vermuteten Konsenses im gegenständlichen Fall gegeben und würde sich dieser auch aus den nunmehr eingeholten Unterlagen und Auskünften, soweit ohne Akteneinsicht zu beurteilen ist, keine gegenteilige Situation ergeben:

Wie den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers aus den in einem Parallelakt befindlichen Unterlagen bekannt sei, sei in den fünfziger Jahren des vorigen Jahrhunderts der gegenständliche Bereich im Zonenplan als Zone drei, Kleingärten, Sommerhäuser und Badehütten gekennzeichnet gewesen. Auch wenn dies von der Berufungsbehörde infrage gestellt werde, so sei die diesbezügliche Feststellung der Berufungsbehörde insofern mangelhaft, als in keiner Weise begründet bzw. es völlig unterlassen werde, in welcher Zone die vertragsgegenständliche Liegenschaft ihrer Auffassung nach tatsächlich gelegen sei. Auch wenn die diesbezügliche Feststellung der Berufungsbehörde zutreffen sollte, so wäre ein allfälliger diesbezüglicher Irrtum, sollte dieser tatsächlich vorliegen, allein auf die Verweigerung des rechtlichen Gehörs zurückzuführen.

Jedenfalls sei in den Bebauungsvorschriften der Stadtgemeinde *** vom 09.01.1937 in diesem Bereich für Sommerhütten eine Mindestgröße von 3x3m vorgesehen gewesen. Eine zahlenmäßige Beschränkung habe es nicht gegeben, es hätten aber nur Kleinbauten errichtet werden dürfen. Diesbezüglich würden überhaupt jegliche Ausführungen und Feststellungen der Berufungsbehörde fehlen.

Ab 1954 hätten die alten Regulierungspläne gemäß der NÖ Bauordnung von 1883 wieder gegolten. Die nächsten verfügbaren Regulierungspläne würden aus dem Jahr 1968 stammen, wobei der gegenständliche Bereich demnach offensichtlich als Grünland/Kleingärten gewidmet gewesen sei. Erst im Jahr 1994 sei die Widmung von Grünland/Kleingärten auf Grünland-Forst und später auf Grünland/Forstwirtschaft abgeändert worden. Demgemäß habe die Grundstücksfläche, auf der sich das gegenständliche Bauwerk befindet, zum Zeitpunkt seiner Errichtung die Widmung Grünland/Kleingärten aufgewiesen und sei das Bauwerk somit bewilligungsfähig gewesen.

Diesbezüglich sei zunächst darauf zu verweisen, dass das gegenständliche Gebäude nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Vermutung des vermuteten Konsenses zur - vom Erstgericht nur sehr zögerlich angenommenen - Erbauungszeit im Jahr 1958 und den Folgejahren bewilligungsfähig gewesen sei, da gemäß den Vorgaben eine Errichtung des Gebäudes auf Pfeilern erfolgt sei, sodass das Bauwerk zur Zeit seiner Herstellung den geltenden Bauvorschriften entsprochen habe. Das sei auch in der gegenständlichen Berufungsentscheidung ausdrücklich zugestanden worden, wenngleich darauf verwiesen worden sei, dass die Pfeiler verbaut worden seien. Daraus könne sich aber keinesfalls eine Rechtsgrundlage für einen vollständigen Abbruch des Bauwerkes ergeben, wie im gegenständlichen Verfahren angeordnet und auch von der Berufungsbehörde verordnet, sondern eben maximal der Abbruch der Verbauung des Bereiches zwischen den Pfeilern im Anfangszeichen Erdgeschoss“, bis auf den zulässigen Teil dieser Ebene. Diesbezüglich werde zur Klarstellung auch ein entsprechender Bestandsplan vom April 1999 angeschlossen.

Die diesbezüglich vom Verwaltungsgerichtshof für die Beurteilung der Konsensmäßigkeit erforderliche erste Voraussetzung der Zulässigkeit der Errichtung eines Bauwerkes zur Zeit ihrer Herstellung sei somit ganz offensichtlich gegeben.

Auch die weitere Voraussetzung der Annahme eines vermuteten Konsenses liege vor. Wie von der Berufungsbehörde erhoben, existieren in 7 plus 7 plus 1, somit insgesamt in 15 Fällen Baubewilligungen und in 2 plus 7 plus 1, somit insgesamt in 10 Fällen Feststellungsbescheide. In 24 plus 1, somit insgesamt in 25 Fällen von insgesamt 50 Fällen würden somit keine Baubewilligungen oder Feststellungsbescheide aufscheinen. Demgemäß stehe fest, dass für 50 % der umliegenden, ähnlichen Bauten im örtlichen Umkreis keine Baubewilligungen aktenkundig und somit nicht (lückenlos) auffindbar seien. Abgesehen davon sei aber auffällig, dass abgesehen vom gegenständlichen Gebäude bis heute nur für 10 Bauwerke Abbruchsbescheide erlassen worden seien, allerdings auch erst in jüngster Zeit. Auch diese Gebäude, zumindest aber der überwiegende Teil dieser Gebäude, sei ebenso wie das gegenständliche Gebäude über Jahrzehnte nicht beanstandet worden. Außerdem sei für 5 Gebäude offensichtlich kein Abbruchbescheid erlassen worden, obwohl diese laut Aufstellung ebenfalls keine Baubewilligung aufweisen sollen.

Dass keine Baubewilligungen für so viele Bauten (mehr) auffindbar seien, sei wohl dem Umstand geschuldet, dass es mehrfach zu Widmungsänderungen gekommen sei, die unterschiedliche Grundlagen für die Bebaubarkeit darstellten, jedoch zu einem wesentlichen Teil die Errichtung von Sommerhäusern bzw. Badehütten nicht ausgeschlossen hätten. Demgemäß müssten seit den Fünfzigerjahren des vorigen Jahrhunderts zahlreiche Bauakten existieren, was aber, soweit beurteilbar, nicht der Fall sei. Das sei nur dadurch erklärlich, dass diese Akten ganz offensichtlich verloren gegangen seien oder eben (endgültig oder vorübergehend) nicht aufgefunden werden könnten.

Die Berufungsbehörde berufe sich diesbezüglich auf die stereotype Feststellung, dass von einer Unvollständigkeit der Akten im Sinne der Judikatur des VwGH in diesem Bereich aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht ausgegangen werden könne, die jedoch angesichts der vorangeführten Umstände untauglich sei, jedenfalls aber einen gravierenden Begründungsmangel aufweise.

Somit würden im Sinne der vom Landesverwaltungsgericht vorgegebenen Kriterien keine einem konsensmäßigen Zustand entgegenstehenden Anhaltspunkte vorliegen, zumal hinsichtlich des gegenständlichen seit vielen Jahrzehnten bestehenden Gebäudes Unterlagen über seine seinerzeitige Baubewilligung nicht mehr auffindbar seien. Darüber hinaus stehe, nachdem sich aus dem Akt keine entgegenstehenden Anhaltspunkte ergeben, auch fest, dass über den gesamten Zeitraum seit 1958, somit rund 64 Jahre lang keine baubehördlichen Beanstandungen hinsichtlich eines fehlenden Konsenses stattgefunden haben.

In diesem Zusammenhang sei auch auf einen eklatanten Widerspruch in der Berufungsentscheidung zu verweisen: So werde im Rahmen der Begründung ausgeführt, dass in der Rechtsprechung ein Zeitraum von 30-40 Jahren durchwegs als zu kurz bezeichnet werde, um die Vermutung des Konsenses zu begründen und dazu sogar Verwaltungsgerichtshofentscheidungen zitiert und außerdem an anderer Stelle angeführt, dass, wäre die verfahrensgegenständliche Gartenhütte nach Inkrafttreten des Regulierungsplanes 1968 errichtet worden, die Annahme eines vermuteten Konsenses laut der angeführten Rechtsprechung des VwGH aufgrund der kurzen Zeitspanne nicht infrage käme, womit jedoch die bereits zitierte Feststellung der belangten Behörde, dass das Bauwerk vermutlich im Jahr 1958 errichtet wurde, in unlösbaren Widerspruch stehe. Jedenfalls zeige der diesbezügliche Widerspruch, dass sich die belangte Behörde selbst nicht über den tatsächlichen Errichtungszeitpunkt im Klaren bzw. von diesem nicht überzeugt sei, sodass schon aus diesem Grund die Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Zeitpunkt der Errichtung erforderlich gewesen wäre.

Der Beschwerdeführer verweise auch auf einen Bescheid der Stadtgemeinde *** Stadtamt vom 16.12.2005, mit welchem in einem praktisch völlig gleichgelagerten Fall der vermutete Konsens anerkannt und festgestellt worden sei, was bedeute, dass eine Baubewilligung vorhanden sei. Im Sinne des Gleichheitsgrundsatzes und des Gleichbehandlungsgrundsatzes bestehe somit auch aus diesem Grund der Anspruch des Beschwerdeführers, dass auch für sein Gebäude der vermutete Konsens festgestellt werde. Der diesbezüglich allenfalls erforderliche Bestandsplan existiere in Form des bereits angesprochenen Planes vom April 1999 und werde der Beschwerde angeschlossen.

Weiters verweise der Beschwerdeführer auf einen Bescheid der Stadtgemeinde *** vom 31.05.2017, mit dem ebenfalls in einem gleichgelagerten Fall ein Feststellungsbescheid ergangen sei, aufgrund dessen die Anordnung des Abbruches nach § 35 Absatz 2Z2 NÖ BO 2014 entfalle. Wie in diesem Fall würden auch gegenständlich die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, nämlich insbesondere der erforderliche Bestandsplan und die Zustimmung des Grundeigentümers, die einerseits durch die unbeanstandete Entgegennahme des Bestandzinses dokumentiert sei und anderseits jederzeit auch in schriftlicher Form vorgelegt werden könne. Insoweit würden somit auch gegenständlich

die Voraussetzungen gemäß § 70 NÖ BO 2014 vorliegen und wäre ein entsprechender Feststellungsbescheid zu erlassen (gewesen), der das Gebäude vor einem Abbruchauftrag schützen würde.

Schließlich sei noch der ebenfalls zur Begründung des gegenständlichen Bescheides von der belangten Behörde gemachten Ausführung, der Versuch, eine nachträgliche Bewilligung für das gegenständliche Objekt zu erhalten, hätte keinen Erfolg gehabt und spreche ein solcher nachträglicher Antrag jedenfalls dagegen, dass, eine Baubewilligung vorhanden gewesen sei, entgegenzutreten. Einerseits handle es sich dabei, soweit dem Beschwerdeführer bekannt sei, um keinen Versuch eine nachträgliche Baubewilligung zu erhalten, sondern um den Antrag eines Voreigentümers um Erlassung eines Feststellungsbescheides nach § 113 Absatz 2b NÖ BO 1996, der ganz offensichtlich infolge Fristablauf nach Aufhebung dieser Bestimmung durch den Verfassungsgerichtshof nicht bewilligt worden sei. Andererseits sei der Rückschluss der belangten Behörde, dass sich daraus ergeben würde, dass keine Baubewilligung vorgelegen hätte, nicht nachvollziehbar und nicht zutreffend, zumal der Grund dieses Antrages ja ganz offensichtlich das Nichtauffinden eines Baubescheides und nicht dessen Nichtexistenz gewesen sei. Diesbezüglich sei auch darauf zu verweisen, dass die Verlautbarung der Frist für den Antrag auf Feststellung ungesetzlich und damit auch ungültig gewesen sei, zumal diese am 30.04.1999 erfolgt sei und die Frist am gleichen Tag geendet habe.

Insoweit die belangte Behörde den Berufungsbescheid auch damit begründe, dass selbst dann wenn eine Bewilligung zu erteilen gewesen wäre, eine solche wie die umliegenden Akten zeigen würden, allenfalls nur nach § 108a NÖ Bauordnung erteilt worden wäre, eine solche aber nach § 121 der NÖ Bauordnung 1969 bereits mit Ablauf des 31.12.1974 erloschen wäre, sei darauf zu verweisen, dass dies schon deshalb rechtsirrig sei, als ein Baubewilligungsbescheid als individueller Verwaltungsakt zu seiner Aufhebung auch stets und zwingend einen individuellen Verwaltungsakt, somit einen gesonderten Bescheid erfordere und allein durch eine Gesetzesänderung kein Wegfall der sich aus einem Bescheid ergebenden Rechte und Pflichten möglich sei und auch verwaltungsrechtlich unzulässig und wohl auch verfassungswidrig wäre.

Weiters vermeine die belangten Behörde, dass aus dem Umstand, dass für alle auf den Parzellen ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** bzw. ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** laut Bildflugauswertung aus dem Jahr 1963 ersichtlichen Bauwerke damals sowohl Baubewilligungen als auch wasserrechtliche Bewilligungen vorgelegen hätten und gleichzeitig in Verstoß geraten sein sollten, nicht anzunehmen sei. Dem sei entgegenzuhalten, dass alle diese Bauwerke, zwischen 1938 und 1963 errichtet worden sein müssen, jedoch, wie von der belangten Behörde festgestellt, Baubewilligungen erst seit dem Jahr 1962 auffindbar gewesen seien.

Der Zeitraum zwischen 1938 und 1962 liege somit baurechtlich völlig im Dunkeln. Aus dieser Zeit seien ganz offensichtlich keine Baubewilligungen, welcher Art auch immer vorgefunden worden, obwohl in diesem Zeitraum laut den Feststellungen der belangten Behörde 26 Gebäude errichtet worden seien. Dass aber in diesem Zeitraum von 24 Jahren überhaupt keine Baubewilligungen (und wasserrechtliche Bewilligungen) in der näheren Umgebung des gegenständlichen Gebäudes erteilt worden wären, bzw. es überhaupt keinen Bauakt gegeben hätte, und dass weder Bauansuchen gestellt worden wären, noch Baubewilligungen erteilt oder allenfalls auch Abbruchsaufträge verhängt worden wären, sei geradezu auszuschließen, insbesondere aufgrund der großen Anzahl der bestehenden Gebäude.

Allein aus dem Umstand, dass für alle diese Gebäude keine Bauakten vorgefunden worden wären, sei somit noch lange nicht der Schluss zu ziehen, dass keine Bauakten verloren gegangen wären. Im Gegensatz wäre es an der Baubehörde und somit auch der Berufungsbehörde gelegen gewesen, konkret nachzuweisen, dass für das gegenständliche Bauwerk keine Baubewilligung vorgelegen wäre.

Interessant sei in diesem Zusammenhang, dass etwa für das Gebäude auf der Parzelle *** bis heute kein Bauakt existiere, somit auch keine Baubewilligung und offensichtlich auch kein Abbruchsbescheid erlassen worden sei. Auch für die - von der Aufstellung der belangten Behörde nicht umfasste - Parzelle *** existiere offenkundig keine Baubewilligung, aber auch kein Abbruchbescheid. Auch wenn dieser Umstand im gegenständlichen Verfahren nicht unmittelbar zu beurteilen sei, spreche dieser Umstand auch für die Richtigkeit des Rechtsstandpunktes des Beschwerdeführers zumal die Behörde in diesen Fällen wohl von einem vermuteten Konsens ausgehe. Ansonsten wäre die Vorgangsweise in diesen Parallelfällen rechtswidrig und mit allen diesbezüglichen rechtlichen Folgen für die Behörde erster Instanz bedroht.

Auch die belangte Behörde selbst dürfte erkannt haben, dass das Vorliegen einer Baubewilligung auf der Grundlage des vermuteten Konsenses keinesfalls so (eindeutig) verneint werden könne, wie von ihr selbst behauptet, zumal sie selbst auf die Möglichkeit einer Baubewilligung eingehe, wenn ausgeführt werde „selbst wenn eine Bewilligung zu erteilen gewesen wäre “. Allerdings irre die belangte Behörde auch insofern als sie vermeine, dass allenfalls nur eine Baubewilligung gemäß § 108a NÖ Bauordnung erteilt worden wäre und eine solche nach §121 der NÖ Bauordnung 1969 bereits mit Ablauf des 31.12.1974 erloschen wäre. Die belangte Behörde bleibe einerseits zunächst jegliche Begründung dafür schuldig, warum nur eine Baubewilligung gemäß § 108a NÖ Bauordnung erteilt worden wäre. Ein Widerruf einer solchen Baubewilligung hätte überdies, wie die Baubewilligung selbst, in Bescheidform erfolgen müssen, allein eine Gesetzesbestimmung, wie jene des § 121 NÖ Bauordnung 1969 habe für einen Widerruf sicher nicht genügen können, sondern wäre diesbezüglich in jeden einzelnen Fall ein individueller Verwaltungsakt in Form eines Bescheides zu setzen gewesen. Solche Bescheide seien aber, offenbar in der rechtsirrigen Auffassung, dass für den Widerruf ein Gesetz genügen würde, generell nicht erlassen worden. Dieser Umstand sei bereits in mehreren Verwaltungsverfahren argumentiert worden und sei damit der Abbruch von Gebäuden bislang unterblieben.

Im Übrigen liege für das gegenständliche Bauwerk ganz offensichtlich auch eine wasserrechtliche Bewilligung vor. Eine solche sei dem Beschwerdeführer von der Voreigentümerin vorgewiesen worden, habe aber in den Unterlagen des Beschwerdeführers leider nicht vorgefunden werden können, offenbar sei ihm diese nicht übergeben worden. Aufgrund der Konstruktion des Bauwerkes auf Pfeilern wäre und sei dieses daher jedenfalls bewilligungsfähig gewesen.

Der Beschwerdeführer sei daher nach wie vor davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für einen vermuteten Konsens jedenfalls vorliegen, nämlich die Möglichkeit und Zulässigkeit einer Baubewilligung zum Zeitpunkt der Errichtung, die mangelnde Auffindbarkeit von Baubewilligungen aus der behaupteten Entstehungszeit für gleichartige Bauten und für ähnliche Bauten sowie der Umstand, dass hinsichtlich eines fehlenden Konsenses baubehördliche Beanstandungen niemals stattgefunden hätten und das gegenständliche Gebäude über viele Jahrzehnte nicht einmal im Ansatz beanstandet, sondern behördlicherseits als konsensmäßig behandelt worden sei.

Diesbezüglich sei auch noch mal darauf verwiesen, dass die Stadtgemeinde *** jahrzehntelang Grundsteuer vorgeschrieben und inkassiert habe und weiters positive Senkgrubenbefunde ausgestellt habe, die jedenfalls eine Konsensmäßigkeit voraussetzten. Überdies habe es weder seitens der Baubehörde noch seitens einer anderen Behörde bis ins Jahr 2022, somit weit über 50 Jahre lang, keinerlei Beanstandungen oder Abbruchsaufträge gegeben, obwohl die Existenz des Gebäudes der Baubehörde zweifellos bekannt gewesen sei.

Zur Rechtslage und Judikatur betreffend den vermuteten Konsens habe die belangte Behörde selbst die einschlägigen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert. Dabei sei noch einmal auf die Entscheidung des VWGH vom 4.06.1957 Slg 4364A zu verweisen: Ein "alter Bestand" habe die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich, welcher nur durch den Gegenbeweis entkräftet werden kann, dass die erforderliche Baubewilligung nicht erteilt worden ist; der Umstand, dass in den Unterlagen der Baubehörde keine Baubewilligung aufliegt, beweist nicht, dass der Bau ohne Bewilligung errichtet wurde (VWGH 18.04.1916 Slg 11.367A u.a.). Sind hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Gebäudes Unterlagen über eine seinerzeitige Baubewilligung nicht mehr auffindbar, stehe andererseits aber fest, dass baubehördliche Beanstandungen aus dem Grund, weil ein Konsens fehle, über lange Zeit nicht stattgefunden haben, dann spreche die Vermutung dafür, dass das Gebäude in seiner derzeitigen Gestalt aufgrund einer nach den im Zeitpunkt der Erbauung in Geltung gestandenen Vorschrift erteilten Baubewilligung errichtet worden ist, es sei denn, dass Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen.

Vom Landesverwaltungsgericht wurde am 18.10.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser wurde im Wesentlichen anhand der Verfahrensakte, auf deren Verlesung verzichtet wurde, Beweis erhoben.

Folgende entscheidungsrelevanter Sachverhalt kann als erwiesen angesehen werden:

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der auf dem im Eigentum des D stehenden Grundstückes Nr. ***, EZ ***, KG , befindlichen Kleingartenhütte mit der Anschrift „, ***, ***“, mit den Maßen von vom 9,70 m x 3,40 m + 7,40 m x 1,45 m + 1,12 m x 2,10 m im Pfeilergeschoß und im Obergeschoß mit den Ausmaßen von 3,40 x 9,70 m mit Terrasse 1,45 x 7,65 m + 2,10 x 1,12 m und einem Balkon nordwestseitig mit 3,40 x 1,12 m und einem Balkon nordostseitig mit 3,40 m x 1,36 m samt Senkgrube (Superädifikat).

Die Errichtung der Kleigartenhütte erfolgte im Jahr 1958.

Im Bauzonenplan der Gemeinde *** aus dem Jahre 1937 ist jenes Gebiet, auf welchem sich das gegenständliche Kleingartenhaus befindet, als „Hochwasserabflussgebiet“ ausgewiesen.

Nach Punkt II. der Verbauungsvorschriften der Gemeinde *** (Gemeindeverwaltungsbeschluss vom 30.03.1938) kann die baubehördliche Bewilligung für Bauten in diesem Gebiet erst nach Vorliegen einer wasserrechtlichen Bewilligung der Landeshauptmannschaft Niederösterreich (Landesamt II, III/7) erteilt werden.

Punkt 1. der in den Verbauungsvorschriften enthaltenen Richtlinien lautet:

„Für das Gebiet unterhalb der *** hat in Hinkunft volles Bauverbot zu gelten. Im sonstigen Gebiet der Gemeinde *** oberhalb der *** zwischen Strom- und Bahndamm, das Badegebiet mit inbegriffen, ist eine Verbauung nur mit Wochenendobjekten zulässig. Bei Errichtung solcher neuer Sommerhütten wie auch für den Umbau der bestehenden Objekte oder für Zubauten zu diesen ist in jedem Fall die Einholung einer wasserrechtlichen Bewilligung notwendig.“

Aus Punkt 2.a dieser in den Verbauungsvorschriften enthaltenen Richtlinien ergibt sich weiters Folgendes:

„Alle Bauten der im vorhergehenden Abschnitt angeführten Art sind in jenen Gebieten, welche tiefer als 3,5 m über dem örtlichen Nullwasser des *** liegen, derart auf betonierte Pfeiler von quadratischem Querschnitt von mindestens 25 cm Seitenlänge zu stellen, dass die Konstruktionsunterkante der Bauten mindestens 3,5 m über dem vorgenannten Nullwasser, jedenfalls aber mindestens 1 m über dem Baugrund zu liegen kommt. Bauten im Gemeindegebiet von ***, welche auf einem Terrain zur Errichtung gelangen, das mehr als 3,5 m über dem örtlichen Nullwasser liegt, sind auf betonierte Pfeiler der vorbeschriebenen Art derart zu stellen, dass die Konstruktionsunterkante der Bauten mindestens 1 m über dem Baugrund zu liegen kommt.

…

Die Pfeiler sind mindestens 0,75 m tief zu fundieren.

b.) Zwischen den Pfeilern dürfen keine Mauern, Holzwände oder Drahtnetze angebracht werden.“

Das gegenständliche Kleingartenhaus ist nach den Verbauungsvorschriften der Gemeinde *** oberhalb der dort angeführten *** situiert.

Da nach dem Bauzonenplan der Gemeinde *** aus dem Jahre 1937 die Örtlichkeit, auf welchem das gegenständliche Superädifikat errichtet ist, im Hochwasserabflussgebiet gelegen ist und nach Punkt II. der Verbauungsvorschriften der Gemeinde *** (siehe oben) eine baubehördliche Bewilligung für Bauten in diesem Gebiet erst nach Vorliegen einer wasserrechtlichen Bewilligung durch die Landeshauptmannschaft Niederösterreich (Landesamt II, III/7) als Wasserrechtsbehörde zulässig war, ist festzustellen, dass für das gegenständliche Gebäude keine wasserrechtlichen Bewilligungen vorliegen.

In den Jahren 1939-1954 war *** als *** der Stadt *** eingemeindet (Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Wien über die Ausdehnung der örtlichen Wirksamkeit der Wiener Bauordnung, ausgegeben am 13.02.1939, Nummer 17). Für die Bau-, Feuer- und Gewerbe Polizei war in dieser Zeit die Magistratsabteilung 37 zuständig, wobei sich hinsichtlich des Gebietes von *** eine entsprechende Außenstelle in ***, ***, befunden hat. Dort waren auch sämtliche baubehördlichen Akten, die *** betroffen haben, untergebracht und sind dort auch nach der Gebietsänderung im Jahr 1954 verblieben.

Ein Bauakt für das gegenständliche Bauwerk ist allerdings im dortigen Archiv ebenso wenig vorhanden wie eine schriftliche Baubewilligung in den Händen des Beschwerdeführers.

Anhaltspunkte dafür, dass der Archivbestand in der ehemaligen Außenstelle in ***, ***, unvollständig wäre, liegen nicht vor. Dafür, dass der Bauzonenplan der Gemeinde *** aus dem Jahre 1937, wonach die Örtlichkeit, auf welchem das gegenständliche Superädifikat errichtet ist, im Hochwasserabflussgebiet gelegen ist und nach Punkt II. der Verbauungsvorschriften der Gemeinde *** eine baubehördliche Bewilligung für Bauten in diesem Gebiet erst nach Vorliegen einer wasserrechtlichen Bewilligung zulässig gewesen ist, mit der Eingemeindung *** obsolet geworden wäre, liegen ebenfalls keine Anhaltspunkte vor.

Aktuell stellt sich das Gebäude wie folgt dar:

Kleingartenhütte mit der Anschrift „***, ***, ***“, mit den Maßen von vom 9,70 m x 3,40 m + 7,40 m x 1,45 m + 1,12 m x 2,10 m im Pfeilergeschoß und im Obergeschoß mit den Ausmaßen von 3,40 x 9,70 m mit Terrasse 1,45 x 7,65 m + 2,10 x 1,12 m und einem Balkon nordwestseitig mit 3,40 x 1,12 m und einem Balkon nordostseitig mit 3,40 m x 1,36 m samt Senkgrube. Das Pfeilergeschoss ist massiv gebaut, das Obergeschoß ist eine Holzkonstruktion. Das Gebäude ist mit einem Pultdach aus Welleternit bedeckt. Das Gebäude ist insbesondere mit Dusche und WC sowie einem Schwedenofen ausgestattet.

Im Umgebungsbereich, das sind die Parzellen ***, *** und *** bis *** (insgesamt 36 Parzellen), liegt in 24 Fällen (1 weiteres Haus wurde bereits abgetragen) keine Baubewilligung vor. Mit Überschneidungen gibt es in 7 Fällen aus den Jahren 1962 bis 1973 es eine Baubewilligung gemäß § 108a NÖ BO, auch in 7 weiteren Fällen (aus 1974, 1973, 1980, 1987, 1995, 1997 und 1999) liegen Baubewilligungen auf, in einem weiteren Fall aus 1990 lediglich für einen Zubau, weiters gibt es in 2 Fällen einen Feststellungsbescheid gemäß § 113 Abs. 2b NÖ BO 1976 und letztlich gibt es noch einen Feststellungsbescheid aus dem Jahr 2019 gemäß § 70 Abs. 6 NÖ BO 2014. Derzeit sind im Umgebungsbereich 10 Abbruchverfahren in zweiter Instanz anhängig.

Der gesamte Bereich, auf dem sich die vorgenannten Parzellen befinden, ist – wie dargelegt - im Bauzonenplan der Gemeinde *** aus dem Jahre 1937 als ‚Hochwasserabflussgebiet‘ ausgewiesen; laut Regulierungsplan 1968 wurde die Widmungsart ‚Grünland-Kleingarten‘ festgelegt, die im Jahre 1995 in ‚Grünland-Forst‘ und später in ‚Grünland Land- und Forstwirtschaft‘ abgeändert worden ist.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund nachstehender Beweiswürdigung:

Sämtliche Feststellungen zum Gang des durchgeführten zweistufigen behördlichen Verfahrens stützen sich auf den vorgelegten Verwaltungsakt, der den Verfahrensgang vollständig und unbedenklich wiedergibt. Neben den dokumentierten und nicht bestrittenen Verfahrensschritten waren auch die mit den behördlichen Feststellungen in Einklang stehenden Angaben des Beschwerdeführers – insbesondere betreffend den Errichtungszeitraum - zu berücksichtigen.

Unbestritten steht fest, dass für das gegenständliche Bauwerk eine schriftliche Baubewilligung nicht vorhanden ist.

Dass sich auch im Archivbestand des Stadtamtes , der zuständigen Baubehörde, weder eine Baubewilligung noch ein entsprechender Bauakt aus der Zeit (zumindest ab 1945), in welcher das Bauwerk angeblich errichtet worden ist, befindet, erhält durch den Umstand, dass auch während der Eingemeindung *** als *** in den Jahren 1938-1954 die baubehördlichen Akten *** in der Außenstelle für den *** mit der Anschrift „, ***“ aufgelegen und auch danach dort verblieben sind, zusätzliches Gewicht.

Was den Zeitpunkt der Errichtung des Kleingartenhauses betrifft, steht fest, dass in einem Feststellungsverfahren gemäß § 113 Abs. 2b NÖ BO die Voreigentümerin angegeben hat, dass sie das Gebäude am 11.6.1962 gekauft hat und ihr Vorgänger dieses 1958 errichtet hat. Auch der Beschwerdeführer selbst gab im Verfahren mehrmals 1958 als Jahr der Errichtung an.

Dass das gegenständliche Bauwerk „oberhalb“ der , die in Punkt II. der Verbauungsvorschriften der Gemeinde *** aus dem Jahr 1938 unter Punkt 1 angeführt ist, situiert ist, ergibt sich aus dem im Verwaltungsakt einliegenden E-Mail der GA IV/2 Stadtplanung vom 28.8.2019 und erschließt sich auch aus der Landkarte des Gebietes, auf welcher ersichtlich ist, dass der verfahrensgegenständliche Bereich nördlich bzw. nordwestlich des aktuell noch als „“ bezeichneten Weges zur *** hin gelegen ist.

Der aktuelle Zustand des verfahrensgegenständlichen Gebäudes wurde in einer am 5.5.2022 durchgeführten Verhandlung der Baubehörde zur Feststellung des Gebäudeumfanges und der Baugebrechen gemäß § 34 NÖ BO 2014 erhoben. Auf die dabei angefertigten Skizzen (Seite 7 bis 9) und Fotos (Seite 10 bis 13), die diesen Zustand dokumentieren, wird im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen und liegen diese auch im Verfahrensakt auf. Dies wurde vom Beschwerdeführer in der vom Landesverwaltungsgericht am 18.10.2023 durchgeführten mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt. Dem entspricht auch die Ansicht des Gebäudes auf der allgemein zugänglichen Internetseite „Google Maps“.

Was die Zahl der umliegend um das verfahrensgegenständliche Gebäude etablierten Bauwerke betrifft, stützt sich das erkennende Gericht auf die im Verwaltungsakt dokumentierten und unbestritten gebliebenen umfangreichen Erhebungen der belangten Behörde. Daraus ergibt sich auf übersichtliche und nachvollziehbare Weise auch der jeweilige Stand an baubehördlichen Bewilligungen für diese Gebäude bzw. das Fehlen dieser.

In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu dem solcherart festgestellten maßgeblichen Sachverhalt Folgendes erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die folgenden Zitate der NÖ BauO 2014 beziehen sich somit auf die Fassung vor dieser Novelle.

§ 4

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes gelten als

6. bauliche Anlagen: alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind;

7. Bauwerk: ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist;

15. Gebäude: ein oberirdisches Bauwerk mit einem Dach und wenigstens 2 Wänden, welches von Menschen betreten werden kann und dazu bestimmt ist, Menschen, Tiere oder Sachen zu schützen, wobei alle statisch miteinander verbundenen Bauteile als ein Gebäude gelten;

16. Geschoß: der Gebäudeabschnitt zwischen den Oberkanten der Fußböden übereinanderliegender Räume oder der lichte Abschnitt zwischen der Oberkante des Fußbodens und der Unterfläche des Daches, wenn die jeweils geforderte Raumhöhe erreicht wird. Gebäudeabschnitte, die zueinander bis einschließlich der halben Geschoßhöhe versetzt sind, gelten als ein Geschoß;

oberirdisches Geschoß: Geschoß, dessen äußere Begrenzungsflächen in Summe zu mehr als der Hälfte über dem anschließenden Gelände nach Fertigstellung liegen. Nicht zu den oberirdischen Geschoßen zählen solche, in denen sich keine Wohnungen, Betriebseinheiten oder Teile von solchen befinden (z. B. nicht ausgebaute Dachräume, Triebwerksräume, Räume für haustechnische Anlagen); unterirdisches Geschoß: Geschoß, dessen äußere Begrenzungsflächen in Summe zu nicht mehr als der Hälfte über dem anschließenden Gelände nach Fertigstellung liegen;

§ 14

Bewilligungspflichtige Vorhaben

Nachstehende Vorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

1. Neu- und Zubauten von Gebäuden;

2. die Errichtung von baulichen Anlagen;

3. die Abänderung von Bauwerken, wenn die Standsicherheit tragender Bauteile, der Brandschutz, die Belichtung oder Belüftung von Aufenthaltsräumen, die Trinkwasserversorgung oder Abwasserbeseitigung beeinträchtigt oder Rechte nach § 6 verletzt werden könnten oder ein Widerspruch zum Ortsbild (§ 56) entstehen könnte;

[…]

§ 17

Bewilligungs-, anzeige- und meldefreie Vorhaben sind jedenfalls:

1. die Herstellung von Anschlussleitungen;

2. die Herstellung von Schwimmteichen, Naturpools und Gartenteichen mit

natürlicher Randgestaltung ohne Veränderung des umliegenden Geländes mit einer Wasserfläche von nicht mehr als 200 m², die Auf- oder Herstellung von sonstigen Wasserbecken und -behältern mit einem Fassungsvermögen von nicht mehr als 50 m3, Schwimmbeckenabdeckungen mit einer Höhe von nicht mehr als 1,5 m und Brunnen;

3. die Instandsetzung von Bauwerken, wenn

– die Konstruktionsart beibehalten sowie

– Formen und Farben von außen sichtbaren Flächen nicht wesentlich verändert

werden;

4. Abänderungen im Inneren des Gebäudes, die nicht die Standsicherheit und

den Brandschutz beeinträchtigen; Maßnahmen zur kontrollierten Wohnraumlüftung in Wohngebäuden mit nicht mehr als 2 Wohnungen sowie Einzelanlagen, bei denen die Lüftungsleitungen von der jeweiligen Nutzungseinheit unmittelbar ins Freie geführt werden;

[…]

§ 35

Sicherungsmaßnahmen und Abbruchauftrag

(1) Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind, insbesondere die Untersagung der Nutzung sowie die Räumung von Gebäuden oder Teilen davon anzuordnen.

(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines

Gebäudes durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist und der Eigentümer einem Auftrag nach § 34 Abs. 2 innerhalb der ihm darin gewährten Frist nicht entsprochen hat oder

2. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15)

vorliegt.

Für andere Vorhaben gilt Z 2 sinngemäß.

(3) Die Baubehörde hat die Nutzung eines nicht bewilligten oder nicht angezeigten Bauwerks sowie die Nutzung eines Bauwerks zu einem anderen als dem bewilligten oder aus der Anzeige (§ 15) zu ersehenden Verwendungszweck zu verbieten. Abs. 1 und 2 sowie § 34 Abs. 1 und 2 bleiben davon unberührt.

§ 60 Bauordnung für Wien, LGBl. Nr. 11/1930,

Ansuchen um Baubewilligung

(1) Bei folgenden Bauführungen ist vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu

erwirken:

a) Neu-, Zu- und Umbauten.

Unter Neubau ist die Errichtung neuer Gebäude zu verstehen; ein solcher liegt auch vor, wenn nach Abtragung bestehender Baulichkeiten die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt werden.

Zubauten sind alle Vergrößerungen eines Gebäudes in wag- oder lotrechter Richtung.

Unter Umbau sind jene baulichen Änderungen eines Gebäudes zu verstehen, durch welche die Raumeinteilung oder die Widmung oder das äußere Ansehen so abgeändert werden, dass nach Durchführung der Abänderungen das Gebäude als ein anderes anzusehen ist. Ein Umbau liegt auch dann vor, wenn solche Bauabänderungen selbst nur ein einzelnes Geschoß betreffen.

Es ist unbestritten, dass es sich bei dem Kleingartenhaus, dessen Abbruch den Gegenstand des angefochtenen Bescheides bildet, um ein Gebäude iSd § 4 Z 15 NÖ BauO 2014 und somit auch um ein Bauwerk iSd § 4 Z 7 NÖ BauO 2014 handelt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt ein baupolizeilicher Abbruchauftrag wie der erstinstanzliche Bescheid voraus, dass sowohl im Zeitpunkt der Errichtung der Baulichkeit als auch im Zeitpunkt der Erlassung des Bauauftrages der vorschriftswidrige Bau einer baubehördlichen Bewilligung bedurft hat (z.B. VwGH 2004/05/0205 oder VwGH 2004/05/0027 bis 0030).

Gemäß § 14 Z. 1 NÖ BauO 2014 und auch den Vorgängerbestimmungen (§ 14 Z. 1 NÖ BauO 1996, § 92 Abs. 1 Z. 1 NÖ BauO 1976 bzw. NÖ BauO 1969 und § 16 Abs. 1 der Bauordnung für NÖ 1883) bedarf bzw. bedurfte - auch nach der Bestimmung des § 60 der Bauordnung für Wien Nr. 11/1930 - die Neuerrichtung von Gebäuden stets einer Baubewilligung. Die Baubewilligung muss (bzw. musste) zwingend schriftlich (mit Bescheid) erfolgen (siehe § 23 Abs. 1 NÖ BauO 2014, § 23 Abs. 1 NÖ BauO 1996, § 118 Abs. 3 NÖ BauO 1976 bzw. NÖ BauO 1969 und § 26 der Bauordnung für NÖ 1883).

Nach den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens liegt für das verfahrensgegenständliche Bauwerk keine schriftliche Baubewilligung vor.

Soweit der Beschwerdeführer die Anwendung der vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entwickelten Rechtskonstruktion des vermuteten Konsenses begehrt, ist zu bemerken, dass ein solcher Konsens nach dieser Judikatur nur bei Altbauten, für die, abgesehen von anderen Voraussetzungen, keine Baubewilligung existiert oder eine solche nicht mehr auffindbar ist, anzunehmen ist (vgl. z.B. VwGH 88/06/0214 oder VwGH 2001/05/0835). Wesentlich für die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit eines alten Gebäudes ist, dass der Zeitpunkt der Erbauung des Altbestandes so weit zurückliegt, dass die Erteilung einer Baubewilligung fraglich erscheint, oder bestimmte Indizien dafürsprechen, dass trotz des Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist.

Im gegenständlichen Fall kann als gesichert davon ausgegangen werden, dass ab dem Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerkes im Jahr 1958 eine Bewilligungspflicht nach den baurechtlichen Vorschriften gegeben gewesen ist.

Demnach wird von Seiten des Beschwerdeführers auf bestimmte Indizien verwiesen, die trotz Fehlens behördlicher Unterlagen für eine seinerzeitige Erteilung einer Baubewilligung sprechen.

Soweit ins Treffen geführt wird, dass das gegenständliche Gebäude bereits jahrelang von der Baubehörde unbeanstandet existiert, ist damit nicht zwingend der Schluss verbunden, dass der Grund für die fehlende Beanstandung das Vorliegen einer Baubewilligung gewesen ist. Auch hindert die fehlende Beanstandung keineswegs die Erlassung eines baupolizeilichen Abbruchauftrages (vgl. VwGH 2009/05/0096 und 2013/05/0012).

Aber auch die jahrelangen Vorschreibungen der Grundsteuer und die Ausstellung von Senkgrubenbefunden setzen das Vorliegen einer Baubewilligung für das Gebäude nicht zwingend voraus und stellen damit auch keine Hinweise für die Existenz einer solchen Bewilligung dar.

Angemerkt wird auch, dass ein Aktenverlust aufgrund der Eingemeindung *** in *** ab dem Jahr 1938, insbesondere durch Aktentransporte zwischen *** und ***, schon deshalb auszuschließen ist, als die damals zuständige Magistratsabteilung 37 eine Außenstelle in ***, ***, wo sämtliche ***betreffende Bauakten untergebracht gewesen sind und auch nach der Gebietsänderung 1954 verblieben sind, hatte.

Soweit all diese Umstände nach Ansicht des Beschwerdeführers dennoch nicht den Schluss zulassen würden, dass keine Bauakten verloren gegangen wären, da es geradezu auszuschließen sei, dass es für die Vielzahl an Gebäuden in der näheren Umgebung des gegenständlichen Gebäudes überhaupt keinen Bauakten gegeben hätte sowie, dass weder Bauansuchen gestellt worden wären noch Baubewilligungen erteilt oder allenfalls auch Abbruchaufträgen verhängt worden wären, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten:

Für keines der im gegenständlichen Bereich einschließlich des Gebäudes des Beschwerdeführers etablierten liegt für den Zeitraum von 1945-1960 eine Baubewilligung in einem Bauakt auf. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass sämtliche Bauakten verloren gegangen sind, wäre es als lebensfremd anzusehen, dass gleichzeitig keiner der Bauwerkseigentümer mehr über eine schriftliche Baubewilligung verfügt, sofern eine solche auch tatsächlich erteilt worden ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass für keines der in diesem Bereich errichteten Bauwerke eine Baubewilligung im fraglichen Zeitraum von 1945-1960 erteilt worden ist, wird doch auch im Schreiben des Forstamtes des D an die Kanzleidirektion im D vom 11. Dezember 1953 auf die besondere Situation der Kleingärten hingewiesen, wenn darin ausgeführt wird:

„… Wenige Jahre später (Anm.: nach dem ersten Weltkrieg und den Jahren danach) erlosch die Hungerpsychose, viele Amateurgärtner legten die Gründe zurück, und es wurde die Wiederaufforstung eines Teiles der Rodungsfläche durchgeführt; die Anderen betrieben die liebgewordene Beschäftigung weiter, um die Freizeit auszunützen, auch der Gesundheit wegen. Von dieser Einstellung ist aber streng zu unterscheiden das oft beobachtete Streben Einzelner, sich durch die Errichtung stabiler Gebäude eine Wohnung (oder auch Sommerwohnung) zu schaffen. Solange die Stellungnahme der Direktion klar sein konnte, solche Bauvorhaben zu verhindern, wurde vom Forstamt und seinen Organisationen das Bauen in zahlreichen Fällen verhindert, es kam aber mit 1938 eine Zeit, dauernd bis heute, da das Recht des Grundbesitzes wesentlich schwächer wurde und er gegen willkürliches Bauen nicht streng auftreten durfte oder konnte. Seither entstanden wieder einzelne Objekte und werden neue weiter entstehen, wenn nicht eine klare Entscheidung des Grundbesitzes unter Mithilfe der pol. Behörde dagegen wirkt …“

In dieses Bild passt auch das Verhalten eines Großteils der Bauwerkseigentümer, die ab den 1960er-Jahren in Ermangelung einer Baubewilligung entweder eine Baubewilligung auf Widerruf gemäß § 108a der Bauordnung für NÖ, LGBl. Nr. 36/1883, oder einen Feststellungsbescheid gemäß § 113 Abs. 2b Bild NÖ Bauordnung 1976 zur Abwendung eines Abbruchauftrages erwirkt haben. Auch die Voreigentümerin im gegenständlichen Fall hat einen derartigen Feststellungsantrag am 04.05.1999 gestellt, der allerdings infolge der Aufhebung der diesbezüglichen Bestimmung durch den Verfassungsgerichtshof erfolglos geblieben ist.

Hinzu kommt, dass keine Anhaltspunkte für eine allfällige Unvollständigkeit der Bauarchive gegeben sind, wobei dies sowohl die Zeit der Eingemeindung in *** als auch die Zeit danach betrifft, zumal das Bauarchiv durchgehend in ***, ***, eingerichtet gewesen ist.

Zudem weist auch der Umstand, dass keiner der zahlreichen Bauwerkseigentümer in der gegenständlichen Kleingartensiedlung eine schriftliche Baubewilligung aus der Zeit bis 1960 vorweisen kann, auf das Fehlen von Baubewilligungen in diesem Zeitraum hin.

Somit sind gravierende Anhaltspunkte für ein Fehlen einer Baubewilligung aus der Zeit der Errichtung des in Rede stehenden Gebäudes gegeben, sodass im Sinne der Judikatur nicht ausreichende Gründe für die Vermutung des Konsenses vorliegen (VwGH vom 18.09.2000, 2000/17/0052).

Zusammenfassend bedeutet dies, dass für das Gebäude in Ermangelung einer schriftlichen Baubewilligung oder eines diesbezüglichen Bauaktes in den Bauarchiven aufgrund der oben näher beschriebenen Umstände nicht von einer Konsensvermutung nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgegangen werden kann.

Insgesamt ist daher festzustellen, dass für das gegenständliche Objekt jegliche Baubewilligung fehlt und daher die in § 35 Abs. 2 Ziffer 2 NÖ BauO 2014 normierte Voraussetzung für die Anordnung des Abbruches des Bauwerkes erfüllt ist.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 35 Abs. 2 Z. 2 NÖ BauO 2014 kommt es nämlich für einen Abbruchauftrag nur darauf an, ob eine Baubewilligung bzw. Anzeige vorliegt oder nicht. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage nach § 35 Abs. 2 Z. 3 NÖ BauO 1996 ist die Bewilligungs- bzw. Anzeigefähigkeit nicht (mehr) zu prüfen (vgl. VwGH vom 29.9.2015, Ra 2015/05/0045).

Soweit der Beschwerdeführer diverse Verfahrensmängel im behördlichen Verfahren moniert (Fristgewährung, Akteneinsicht,…) ist festzuhalten, dass diese spätestens im Zeitpunkt der Erlassung dieses Erkenntnisses als behoben zu betrachten sind.

Gemäß § 59 Abs. 2 AVG ist dem Verpflichteten eine angemessene Leistungsfrist einzuräumen (vgl. z.B. VwGH vom 25.9.2014, Ra 2014/07/0011), wobei im gegenständlichen Fall die Festsetzung einer neuen Leistungsfrist nicht erforderlich erscheint, da diese von der Baubehörde mit sechs Monaten ab Rechtskraft des angefochtenen (erstinstanzlichen) Bescheides festgelegt wurde, die erst mit Zustellung des vorliegenden Erkenntnisses an den Beschwerdeführer zu laufen beginnt. Gegen die Angemessenheit der sechsmonatigen Frist wurde im Verfahren nichts vorgebracht und bestehen auch seitens des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich dazu keine Bedenken.

Es war daher aus diesem Grunde die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Bescheid des Stadtrates der Stadt *** zu bestätigen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der (zitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch sonst liegen keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu beurteilenden Rechtsfrage vor.