Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1898/001-2023; LVwG-S-1899/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.10.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.S.1898.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Gibisch als Einzelrichter über die Beschwerden des A, vertreten durch Rechtsanwalt B, gegen die beiden Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 03. August 2023, Zl. *** und *** , betreffend Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) sowie des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach öffentlich mündlicher Verhandlung durch Verkündung zu Recht erkannt:

1. Die beiden Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten der Beschwerdeverfahren in der Höhe von insgesamt 1.184,-- Euro zu leisten.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 50 und 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG anhand der beiden beiliegenden Zahlungshinweise binnen zwei Wochen einzuzahlen und setzt sich wie folgt zusammen:

Zum ASVG: 3.796,- Euro

Zum AuslBG: 3.900,-- Euro

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit den beiden angefochtenen Straferkenntnissen wurden über den Beschwerdeführer wegen Verstoßes gegen das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz (ASVG) vier Geldstrafen in Höhe von jeweils 730,-- Euro und wegen Verstoßes gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000,-- Euro samt Ersatzfreiheitsstrafen verhängt und Verfahrenskosten vorgeschrieben.

Er habe einerseits als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma C GmbH mit Firmensitz in ***, *** zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin vier namentlich bezeichnete Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, bei welchen es sich um in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen handelte, am 20.05.2023 um 14:30 Uhr auf der Baustelle in ***, ***, mit Fassadenarbeiten beschäftigt habe, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Österreichischen Gesundheitskasse Niederösterreich zur Pflichtversicherung angemeldet worden waren.

Andererseits habe er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma C GmbH mit Firmensitz in ***, *** zu verantworten, dass die Firma dabei drei der vorgenannten ausländischen Staatsbürger beschäftigt habe, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt worden sei und diese Ausländer weder eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, eine „Blaue Karte EU“, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (ICT), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (mobile ICT), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4) oder eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“, oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder einen „Daueraufenthalt – EU“ besessen hätten.

Begründet wurden die Straferkenntnisse im Wesentlichen mit den Ermittlungsergebnissen der Finanzpolizei, zu denen der Beschwerdeführer im Parteigehör keine Stellungnahme abgegeben habe.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Abweichend vom Verwaltungsstrafverfahren bringt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde erstmals vor, dass es sich bei den kontrollierten Arbeiten um die Erfüllung eines Werkvertrages durch die D GmbH gehandelt habe. Die Bestrafung des Beschwerdeführers sowohl nach dem ASVG als auch nach dem AuslBG aufgrund des gleichen Sachverhaltes verstoße gegen das Verbot der Doppelbestrafung.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakte der belangten Behörde sowie durch Einvernahme des Beschwerdeführers im Rahmen der zu beiden Beschwerden gemeinsam geführten mündlichen Verhandlung am 12. Oktober 2023. Die Erkenntnisse wurden mündlich verkündet. Der Beschwerdeführer beantragte Vollausfertigung.

4. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer hatte bei Erfüllung seines Auftrages am Tatort dringenden Personalbedarf, da er selbst durch seine familiären Aufgaben sowie durch eine mehrtägige Ausbildung beim E die Arbeiten nicht selbst durchführen oder auch nur beaufsichtigen konnte. Er bat daher den ihm seit mindestens 10 Jahren gut bekannten F, der seit Jahren Baustoffverkäufer der G GmbH auf Provisionsbasis ist, darum, ihm nicht nur die für die Herstellung der Fassade notwendigen Baustoffe, sondern auch die dazu erforderliche Arbeitspartie zu organisieren und die Bauarbeiten zu beaufsichtigen, wobei die Arbeitspartie „eine Firma sein soll“. Zu diesem Zweck vereinbarte der Beschwerdeführer – wie erstmals bereits im Februar 2023 bei einer anderen Baustelle – mit F, dass dieser mit dem nur dem F bekannten Geschäftsführer der D GmbH einen Preis von ca. 67-70 Euro pro Quadratmeter Fassade inklusive Personal und Material vereinbaren und die Bauarbeiten im Auftrag des Beschwerdeführers beaufsichtigen solle. Die Arbeiten sollen dann nach dem tatsächlich angefallenem Quadratmeterausmaß mit der D GmbH abgerechnet werden. F organisierte die Bereitstellung der kontrollierten Arbeiter und des Materials und wies die über Art und Ausmaß der zu erledigenden Arbeiten unwissenden kontrollierten Arbeiter wie vorstehend beschrieben an. Das Material beschaffte er in seiner Rolle als Verkäufer von der G GmbH. Die Bezahlung dieser Materialien ist Gegenstand offener zivilrechtlicher Verfahren zwischen der G GmbH, dem Beschwerdeführer und der D GmbH. Der Beschwerdeführer hatte weder mit einem Vertreter der D GmbH noch mit einem der kontrollierten Arbeiter jemals Kontakt. Er war auch niemals bei der kontrollierten Baustelle, sodass die kontrollierten Arbeiter sämtliche Arbeitsanweisungen ausschließlich von F erhielten. Von der D GmbH hatte der Beschwerdeführer lediglich im Februar 2023 von F ein Foto einer Visitenkarte per WhatsApp erhalten. Der Beschwerdeführer holte niemals Erkundigungen über die D GmbH oder über die kontrollierten Arbeiter ein. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die kontrollierten Arbeiter in einem Dienstverhältnis zu einem anderen Dienstgeber als zum Beschwerdeführer standen. Insbesondere konnte nicht festgestellt werden, dass sie in einem Dienstverhältnis zur D GmbH gestanden wären.

Die D GmbH gilt sowohl gemäß dem Firmenbuch als auch gemäß der vom Bundesministerium für Finanzen geführten Liste als Scheinunternehmen.

5. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie aus der glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussage des Beschwerdeführers. Das erstmals nach Beiziehung eines rechtskundigen Vertreters in der Beschwerde behauptete Vorliegen eines Werkvertrages mit der D GmbH wird durch kein einziges Ermittlungsergebnis gestützt. Weder der Beschwerdeführer noch auch nur ein einziger der kontrollierten Arbeiter hat im Zeitraum zwischen der Kontrolle und der Einbringung der Beschwerde jemals die D GmbH erwähnt. Vielmehr führten alle Ermittlungsergebnisse der Finanzpolizei über den Weg der Rekrutierung der kontrollierten Personen über F zum Beschwerdeführer. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übersieht dabei nicht, dass aus den in der mündlichen Verhandlung von der Finanzpolizei erstmals vorgelegten Buchhaltungsunterlagen beträchtliche Zahlungen des Beschwerdeführers an die D GmbH hervorgehen, doch beweisen diese lediglich den Zahlungsfluss, während für die entscheidungsrelevante Frage der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der kontrollierten Arbeiter aus diesen Buchhaltungsunterlagen nichts zu gewinnen ist. Daher sind Feststellungen zu diesen – zivilrechtlich streitverfangenen – Buchhaltungsunterlagen entbehrlich.

6. Rechtslage:

Die relevanten Bestimmungen des ASVG lauten auszugsweise:

Verstöße gegen melderechtliche Vorschriften

§ 111.

(1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.

die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

–

mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,

–

bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

An- und Abmeldung der Pflichtversicherten

§ 33.

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber hat die Anmeldeverpflichtung so zu erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.

vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und

2.

die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde.

Die relevanten Bestimmungen des AuslBG lauten auszugsweise:

Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3.

(1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

28.

(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1.

wer

a)

entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;

7. Erwägungen:

Nachdem sowohl nach dem AuslBG als auch nach dem ASVG die einzig maßgebliche Rechtsfrage jene der Dienstnehmereigenschaft ist und sowohl Beschwerdeführer als auch belangte Behörde und Amtspartei ident waren, konnten die beiden Verfahren in einem geführt und entschieden werden.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 2003, Zl. 98/08/0270). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

Die festgestellte Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und F über die Abrechnung des von F organisierten Materials und Personals über die Buchhaltung der D GmbH nach einem bloßen Quadratmeterpreis kann der Rechtsprechung zufolge keinesfalls als Anbahnung eines Werkvertrages gedeutet werden. Vielmehr hat die ständige Rechtsprechung klargestellt, dass über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein Werkvertrag zustande kommt (VwGH 2000/09/0039). Wird eine Leistung lediglich nach Quadratmetern abgerechnet, liegt kein Werkvertrag im Sinne eines vom Werkbesteller unterscheidbaren Werks vor (VwGH 2001/09/0122). Die zu erzielenden Arbeitsergebnisse wurden nicht konkret beschrieben, sondern agierte F als Bauleiter des Beschwerdeführers, wobei lediglich ein Quadratmeterpreis zur bloßen Verrechnung mit der D GmbH besprochen war (VwGH 2002/09/0011). Anders als in jenen judizierten Fällen, in denen die kontrollierten Arbeiter tatsächlich in einem Dienstverhältnis zum beauftragten Unternehmen standen, liegt im vorliegenden Fall mangels solcher Dienstverhältnisse zur D GmbH nicht nur kein Werkvertrag, sondern auch keine Arbeitskräfteüberlassung vor. Die Dienstverhältnisse der kontrollierten Arbeiter sind vielmehr über den Erfüllungsgehilfen F nur dem Beschwerdeführer zuzuordnen. Damit erweisen sich beide objektiven Tatbilder hinsichtlich der Dienstnehmereigenschaft als erfüllt. Die übrigen Tatbestandsmerkmale sind unbestritten.

Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Gemäß dieser Bestimmung genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dem Beschwerdeführer war es zumutbar und auch möglich, herauszufinden, ob sich die bei ihm Beschäftigten rechtmäßig in Österreich aufhalten.

8. Zur Strafhöhe:

Die belangte Behörde hat lediglich die Mindeststrafen verhängt. Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers waren daher entbehrlich.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde den Beschuldigten im Falle der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes – wie schon aus der Strafdrohung ableitbar ist – und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat nicht gering war und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist, kamen eine Einstellung des Verfahrens und die Erteilung einer Ermahnung nicht in Betracht. Vielmehr steht am Ende des Beweisverfahrens fest, dass es sich beim vorliegenden Fall um eine geradezu typische Beschäftigung von Schwarzarbeitern gehandelt hat.

Ungeachtet der erstmaligen Übertretung des ASVG handelte es sich nicht um eine zum Zeitpunkt der Betretung bereits nachgeholte und somit an Folgen unbedeutende bloß verspätete Anmeldung. Die Voraussetzungen zur Herabsetzung der verhängten Mindeststrafe liegen somit nicht vor. Bei der Übertretung nach dem AuslBG handelt es sich um eine gleichzeitig mehrfache Verwirklichung des Tatbestandes, weshalb auch hier von einem Überwiegen von Milderungsgründen keine Rede sein kann. Die Fahrlässigkeit ist aufgrund des völlig solglosen Vertrauens auf den Vermittler der Arbeiter, der als Provisionsempfänger des Materiallieferanten zudem ein erhebliches Eigeninteresse hatte, als grob einzustufen.

Ein Vorgehen nach § 33a Abs. 1 VStG scheidet vorliegend ebenfalls aus, weil die genannte Bestimmung voraussetzt, dass die Bedeutung des durch die übertretene Rechtsnorm geschützten Rechtsguts gering ist.

Die Bedeutung des durch die vorliegend übertretene Norm geschützten Rechtsgutes, nämlich die Sicherung der Beitragsleistungen in der Sozialversicherung sowie die Hintanhaltung der Schwarzarbeit und die Sicherstellung rechtmäßiger Beschäftigung von Ausländern i.S.d. AuslBG, sind als hoch anzusehen, was auch durch den im ASVG von 730,-- Euro bis zu 2.180,-- Euro bzw. bei Wiederholung von 2.180,-- Euro bis zu 5.000,-- Euro reichenden Strafrahmen bzw. noch viel mehr im AuslBG von 1 000,-- Euro bis 10 000,-- Euro (bzw. sogar von 4 000,-- Euro bis 50 000,-- Euro in bestimmten Wiederholungsfällen) zum Ausdruck kommt, womit ein Vorgehen sowohl nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG als auch § 33a Abs. 1 VStG schon aus diesem Grund ausscheidet.

Zuletzt scheidet auch ein Vorgehen nach § 111 Abs. 2 ASVG im gegenständlichen Fall aus. Zwar war das Unrechtsbewusstsein beim Beschwerdeführer nicht besonders ausgeprägt, da er von einem Werkvertrag ausging, dennoch kann ihm kein besonders geringes Verschulden zugestanden werden. Vielmehr hat er bewusst Hilfsarbeiten durch dritte Personen durchführen lassen, die nicht im Rahmen eines ordnungsgemäß beauftragten Unternehmens tätig wurden. Gerade im Baugewerbe wird als bekannt vorausgesetzt, dass die Regelungen zur Schwarzarbeit sehr streng zu sehen sind, da darüber auch medial regelmäßig berichtet wird.

Vom behaupteten Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot kann keine Rede sein, da die beiden Verfahren dem Schutz völlig unterschiedlicher Rechtsgüter dienen.

9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.