Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-14/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.10.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.VG.14.001.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin Dr. Maier betreffend den von der A gmbh, ***, ***, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, in Bezug auf das Vergabeverfahren „Örtliche Bauaufsicht für die Errichtung eines 8-gruppigen Kindergartens in der *** in ***“ mit Schriftsatz vom 29. September 2023 eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (samt Antrag auf Nachprüfung sowie Ersatz der Pauschalgebühren) nach dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz nachstehenden

BESCHLUSS

1. Dem am 29. September 2023 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in Bezug auf das Vergabeverfahren „Örtliche Bauaufsicht für die Errichtung eines 8-gruppigen Kindergartens in der ´*** in ***“ eingebrachten Antrag der A gmbh, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben.Der öffentlichen Auftraggeberin B GmbH. Co KG., ***, ***, wird untersagt, im Vergabeverfahren „Örtliche Bauaufsicht für die Errichtung eines 8-gruppigen Kindergartens in der *** in ***“ bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich betreffend den Antrag der A gmbh (vom 29. September 2023) auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen die Angebote zu öffnen und das Vergabeverfahren in jeder wie immer gearteten Form (z. B. Zuschlagserteilung) fortzuführen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1 und Abs. 3 Z 1, § 4 Abs. 2 Z 1, § 4 Abs. 15, § 8 Abs. 5, § 12 Abs. 1, § 14, § 19 Abs. 2, § 21 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl Nr. 7200-3 zuletzt geändert durch LGBl Nr. 54/2019 (NÖ VNG)

§§ 28 und 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG).

Hinweis: Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergeht nach Erlassung der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung.

Begründung:

Die B GmbH Co KG ist öffentliche Auftraggeberin (im Folgenden: AG) im Vergabeverfahren „Örtliche Bauaufsicht für die Errichtung eines 8-gruppigen Kindergartens in der *** in ***“ (kurz: „ÖBA KIGA ***“).

Der von der A gmbh als Antragstellerin (im Folgenden: AST) des verfahrensgegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im eingebrachten Nachprüfungsantrag betrifft das oben erwähnte Vergabeverfahren. Es handelt sich dabei um ein nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich zum Abschluss eines Dienstleistungsauftrages.

Die Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung erfolgte am 20.09.2023 unter „www.ausschreibung.at“. Auftragsgegenstand des Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines Vertrages hinsichtlich der örtlichen Bauaufsicht für die Errichtung eines 8-gruppigen Kindergartens in der *** in ***.

Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 2.10.2023, 12.00 Uhr festgelegt.

Die AST führt in ihrem Antrag Folgendes aus:

Auftragsgegenstand ist eine örtliche Bauaufsicht für die Errichtung eines näher definierten Kindergartens in ***, wobei die örtliche Bauaufsicht die Überwachung der Herstellung des Bauwerkes, die Übereinstimmung mit den Plänen, Verträgen und behördlichen Vorschreibungen, die örtliche Koordination aller Lieferungen und Leistungen, die Baukoordination iSd BaukG sowie die Übergabe des Bauwerkes an den Bauherrn umfasse.

In den von der AG über Anfrage der AST zusätzlich zur Verfügung gestellten ergänzenden Informationen zur Ausschreibung wäre darauf hingewiesen worden, dass die Bieter über eine aufrechte Befugnis der Bundeskammer für Architekten und Ingenieurkonsulenten für das Fachgebiet Architektur verfügen müssten.

Die Angebotsfrist hätte am 02.10.2023 um 12:00 Uhr geendet.

Die AG wäre im Hinblick auf die gegenständliche Vergabe öffentliche AG iSd §§ 2 Z 5 und 4 Abs. 1 Z 2 BVerG 2018, da die D GmbH unbeschränkt haftende Gesellschafterin der AG und die Stadtgemeinde *** wiederum alleinige Gesellschafterin der D GmbH wäre.

Bei der gegenständlichen Ausschreibung würde es sich um einen Dienstleistungsauftrag handeln, bei der Bekämpfung der Ausschreibung um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 15 lit a sub lit bb BVerG 2018.

Da die Ausschreibungsunterlagen am 20.09.2023 bekanntgemacht worden wären, würde durch die Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages am 29.09.2023 die in § 12 NÖ VNG vorgesehene Frist von 10 Tagen jedenfalls eingehalten worden sein.

Auch die Pauschalgebühren in Höhe von € 1.200,00 wären beglichen worden.

Die AST hätte ein evidentes Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages, weil die Ausführung der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit liegen würden. Im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Ausschreibungsunterlage wären der AST schon Kosten für die bisherige Rechtsberatung entstanden und drohe auch weiterer Schaden. Die Kosten wären frustriert, wenn die Ausschreibungsunterlage unverändert bestehen bleibe und das Vergabeverfahren ohne Möglichkeit der Beteiligung der AST fortgesetzt werde. Durch die rechtswidrige Ausschreibungsunterlage würde der AST im Übrigen auch dadurch ein Schaden entstehen, dass ihr die Chance auf die Erlangung eines Referenzprojektes für zukünftige Vergabeverfahren entgehen würde.

Inhaltlich wurde zu den mangelnden Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass lediglich punktuell Festlegungen getroffen und erforderliche Inhalte nicht definiert worden wären.

Die AG hätte es unterlassen die zuständige Vergabekontrollbehörde in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben, zudem wären die erforderlichen Nachweise für die finanzielle, wirtschaftliche- und technische Leistungsfähigkeit gemäß § 91 Abs. 3 BVergG 2018 nicht angeführt worden. Die AG hätte das Vergabeverfahren in den Ausschreibungsunterlagen lediglich als „nicht offenes Verfahren“ deklariert, es wäre jedoch nicht definiert worden, ob es sich gemäß § 31 BVergG 2018 um ein nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung oder um eines ohne vorherige Bekanntmachung handle.

Nachdem die AG das Verfahren am 20.09.2023 bekannt gemacht hätte, sei davon auszugehen, dass es sich um ein nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung handle. Diese Vorgehensweise würde § 20 BVergG nicht entsprechen.

Auch wäre nicht in den Ausschreibungsunterlagen entgegen § 91 Abs. 1 BVergG angeführt worden, ob es sich gegenständlich um einen Beschaffungsvorgang im Unter- oder Oberschwellenbereich handelt. Nachdem die voraussichtlichen Baukosten € 5 Mio. betragen, sei davon auszugehen, dass es sich um einen Beschaffungsvorgang im Unterschwellenbereich handeln würde. Die Ausschreibungsunterlage wäre daher mehrfach mit Rechtswidrigkeit behaftet.

Auch der Umstand, dass die AG in ihren ergänzenden Informationen zur Ausschreibung vorsehe, dass die Bieter über eine aufrechte Befugnis der Bundeskammer für Architekten und Ingenieurkonsulenten für das Fachgebiet Architektur verfügen müssten, würde Bieter mit einer Befugnis als (planende) Baumeister gemäß § 99 GewO vom Vergabeverfahren ausschließen. Dies widerspreche gemäß § 20 BVergG einem Vergabegrundsatz, nämlich dem Diskriminierungsverbot. Bei der örtlichen Bauaufsicht würde es sich um keine Leistungen handeln, bei der es um architektonische Gestaltung gehe und würden auch keine Anforderungen an kreative Lösungen gestellt werden. Vielmehr handle es sich um die Überwachung der Herstellung des Bauwerkes und des Bauablaufes. Bieter, die auf Grund ihrer Befugnis als Baumeister auch die Bauausführung selbst durchführen könnten, würden sohin die Anforderungskriterien an die örtliche Bauaufsicht sogar besser als Architekten, denen diese Befugnis zur Bauausführung nicht zukomme, erfüllen können.

Auch die Teilnahmeantragsfrist gemäß § 75 BVergG, die bei einem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mindestens 14 Tage betrage, wäre nicht erfüllt. Die Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung wäre am 20.09.2023 erfolgt, der Abgabetermin aber bereits mit 02.10.2023 festgelegt worden und wäre daher gegenständliche Frist nicht eingehalten worden.

Weiters hätte die AG in der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage keine Auswahlkriterien bekannt gegeben, anhand derer die besten Bewerber für die Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens (Angebotsphase) auszuwählen wären. Gemäß § 123 Abs. 5 BVergG wären im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung Auswahlkriterien in der Bekanntmachung bekannt zu geben gewesen. Die AG erwarte offenbar (unzulässiger Weise) sogleich die Abgabe von Angeboten.

Weiters hätte die AG in der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben und nicht angegeben, auf welcher Grundlage die Zuschlagserteilung erfolge.

Aus all diesen angeführten Umständen werde daher der Antrag zur Prüfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten im Wege des Nachprüfungsverfahrens gestellt, weiters wurde der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. Zudem wurde beantragt, die angefochtene Ausschreibungsunterlage der AG für nichtig zu erklären, der AST Akteneinsicht in alle von der AG vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes zu gewähren und weiters die AG dazu zu verpflichten, der AST die für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschal-gebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen des Rechtsvertreters der AST zu ersetzen.

Zudem wurde der nunmehr zur Entscheidung befindliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht. Ergänzend wurde dieser damit begründet, dass einem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukomme. Die AG hätte somit die Möglichkeit, das Vergabeverfahren fortzusetzen, eine Angebotsöffnung durchzuführen und in weiterer Folge auf Grundlage der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage allenfalls einen Zuschlag zu erteilen, woraus sich für die AST eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen ergeben würde. Eine bloße nachträgliche Feststellung der rechtswidrigen Ausschreibungsunterlage und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen würden das Interesse der AST am Vergabeverfahren teilzunehmen und ein Angebot abgeben zu können, nicht aufwiegen können. Nach der Judikatur würden in erster Linie die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum und die Einhaltung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Das vorliegende Vergabeverfahren betreffe den Abschluss eines Dienstleistungs-vertrages für die örtliche Bauaufsicht, eine Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum oder die Einhaltung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen wäre nicht ersichtlich. Dem gegenüber drohe der AST, wie bereits vorgebracht, ohne die begehrte einstweilige Verfügung eine massive, nicht wieder gut zu machende Schädigung ihrer Interessen. Die Interessensabwägung wäre daher zu Gunsten der AST durchzuführen. Die Erforderlichkeit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung, deren Eignung zur Herstellung eines rechtskonformen Zustandes und der Tatsache, dass es sich dabei um das gelindeste und auch einzige Mittel handeln würde, würden jedenfalls die Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen.

Es wurde daher der Antrag gestellt, die AG umgehend vom Einlangen des vorliegenden Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu verständigen, mittels einstweiliger Verfügung der AG die Angebotsöffnung und damit in weiterer Folge auch eine Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu untersagen. Weiters wurde der Antrag gestellt die AG dazu zu verpflichten, der AST die entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen des Rechtsvertreters der AST zu ersetzen.

Unverzüglich nach Einlangen des gegenständlichen Antrages wurde die AG B GmbH Co KG sowie die ausschreibende Stelle E vom Einlangen des gegenständlichen Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich informiert.

Der AG wurde gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt, bis längstens 3.10.2023, 12.00 Uhr, zum Antrag auf einstweilige Verfügung eine Stellungnahme abzugeben. Des Weiteren wurde eine Kundmachung vom Einlangen des Antrages an der Homepage beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich durchgeführt.

Mit E-Mail vom 02. Oktober 2023 führte Architekt E aus, dass er nicht ausschreibende Stelle der gegenständlichen Vergabeangelegenheit sei und daher der Antrag zu Unrecht eingebracht worden wäre.

Seitens der AG wurde keine Stellungnahme abgegeben.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt erwogen:

Zur maßgeblichen Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG), LGBl. 7200-0 idF LGBl. Nr. 54/2019, lauten auszugsweise wie folgt:

㤠4

Zuständigkeiten des Landesverwaltungsgerichtes, Bestellung und Ausschluss fachkundiger Laienrichter

[…]

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) sowie

2. […]

§ 6

Einleitung des Nachprüfungsverfahrens

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

[…]

§ 12

Fristen für Nachprüfungs- und Feststellungsanträge

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

[…]

§ 14

Einstweilige Verfügungen

(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 6 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

[…]

(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.

(9) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

§ 15

Mündliche Verhandlung

[…]

(3) Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung muss keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.

[…]

§ 21

Gebühren und Gebührenersatz

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

• den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1),

• den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 7 Abs. 1) sowie

• den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 14).

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

(4) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in Höhe von 80 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten.“

§ 2 Z 15 lit. a sublit. aa des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018, lautet wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[…]

15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

[…]

bb) im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei dynamischen Verfahren: die Ausschreibung; ….

Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 109/2021, lauten auszugsweise wie folgt:

„Erkenntnisse und Beschlüsse

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, 2a, 2b, 4 und 5, § 30, § 38a Abs. 3 und § 50 Abs. 3 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“

Zur rechtlichen Beurteilung:

Die B GmbH. Co KG ist als öffentliche Auftraggeberin iSd § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 anzusehen, da die D GmbH, FN ***, unbeschränkt haftende Gesellschafterin der AG und die Stadtgemeinde *** wiederum alleinige Gesellschafterin der D GmbH ist.

Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag und fällt der Vergaberechtsschutz in den Geltungsbereich des NÖ NVG.

Bei der Bekämpfung der Ausschreibung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit a sub lit bb BVergG.

Die Antragstellung erfolgte binnen 10 Tagen ab der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung und daher rechtzeitig im Sinne des § 12 NÖ VNG.

Die gemäß § 21 leg. cit. zu entrichtenden Pauschalgebühren für das Nachprüfungsverfahren und das Provisiorialverfahren in der Höhe von gesamt 1.200 Euro wurden nachweislich entrichtet.

Der Antrag erfüllt auch die Inhaltserfordernisse gemäß § 14 Abs. 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz.

Dass die AST als (planende) Baumeisterin im Geschäftsbereich der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen tätig ist, ist nachvollziehbar und konnte sie ihr Interesse an der Angebotsabgabe bzw. am Vertragsabschluss durch fristgerechte Stellung eines Nachprüfungsantrages samt Gebührenentrichtung ausreichend glaubhaft machen. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die Ausschreibung (bzw. einzelne Bestimmungen der Ausschreibung), diese ist bei Durchführung eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung gem. § 2 Z. 15 lit. a sub.lit. bb BVergG 2018.

Im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz („… nicht offensichtlich fehlen …“) in Hinblick auf die Dringlichkeit solcher Verfügungen (und folglich der Vermeidung umfangreicher Erhebungen) die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Die AST hat nicht denkunmögliche Vergaberechtswidrigkeiten der Ausschreibung dargelegt, deren detaillierte Prüfung (bzw. die Klärung der Frage, ob sie tatsächlich vorliegen) Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein wird. Von der AST wurden, auf den ersten Blick, jeweils nicht unberechtigte Standpunkte vorgebracht, das Nachprüfungsverfahren ist noch nicht entscheidungsreif, weil die Aktenvorlage und die Einholung von Stellungnahmen im Rahmen des Parteiengehörs noch ausstehen. Der von der Antragstellerin behauptete drohende Schaden ist ebenfalls plausibel; Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind detaillierte Darlegungen dahingehend nicht erforderlich. (vlg. VwGH vom 14.4.2011, 2008/04/0065).

Der Verwaltungsgerichtshof führt in ständiger Rechtsprechung auch aus, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch im Falle der Anfechtung einer Ausschreibung möglich ist und dass vom Schadensbegriff des damaligen § 328 Abs. 1 BVergG 2006 (der dem jetzigen § 14 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz entspricht) all jene Nachteile umfasst sind, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit eines Unternehmers, am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, liegen. Die Kosten einer frustrierten Angebotserstellung stellen nach dieser Judikatur bereits einen drohenden Schaden im Sinne des § 14 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz dar. Um die Schädigung abzuwenden ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und gleichzeitig die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Verfahren gewährleistet.

Im Rahmen der Interessenabwägung verweist die AST u.a. auf den entgangenen Gewinn und den Verlust eines bedeutenden Referenzprojektes. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (vgl. wiederum das zuvor zitierte VwGH-Erkenntnis). Dem Landesverwaltungsgericht liegen keine Anhaltspunkte für eine Schädigung der Interessen der Auftraggeberin, sonstiger Bieter sowie sonstiger besonderer öffentlicher Interessen (eines besonderen Risikos für die Öffentlichkeit bei Verzögerung) vor, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen. Darüber hinaus hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen bei der Ablaufplanung einzukalkulieren.

Die AG hat auch gar nicht behauptet, durch die Erlassung dieser einstweiligen Verfügung in ihren Interessen geschädigt zu sein.

Der Umstand, dass die bei der AG eingelangten Angebote bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens nicht geöffnet werden dürfen und die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung zwischenzeitig überprüft wird, ist das gelindeste Mittel, um den Interessen des AS gerecht zu werden und auf beiden Seiten des Verfahren den Schaden und die Kosten der Verfahrensführung weitgehend gering zu halten bzw. zusätzliche Aufwände zu vermeiden.

Gemäß § 14 Abs. 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungs-verfahrens begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinne des § 14 Abs. 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 20).

Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: Aus diesem ergibt sich nämlich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungs-verfahrens erlassen werden soll. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann. Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R.Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2225 und Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 21).Vor diesem Hintergrund war spruchgemäß zu entscheiden.Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.Zum Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr:Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG vorliegend erst nach Erlassung der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Zur Unzulässigkeit der Revision:Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Vielmehr stützt sich die Entscheidung auf die klare und eindeutige Rechtslage und die jeweils zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.