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LVwG-AV-1850/001-2023•LVwG N LVwG-AV-1850/001-2023
LVwG-AV-1850/001-2023Landesverwaltungsgericht11.08.2023
Bau- und Raumordnungsrecht; Bauanzeige; Untersagung; Verfahrensrecht; Zuständigkeit;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Einzelrichter Hofrat Dr. Schwarzmann über die Beschwerde von A, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde *** vom 16.3.2023, ***, betreffend Untersagung eines Bauvorhabens nach § 15 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014), zu Recht erkannt:
1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass der Berufung der Beschwerdeführerin vom 13.12.2022 Folge gegeben und der Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde *** vom 29.11.2022, ***, wegen dessen Unzuständigkeit aufgehoben wird. Die Bauanzeige wird an die Bezirkshauptmannschaft Melk als zuständige Behörde weitergeleitet.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 17, § 27, § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 6 Abs. 1, § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
§ 1 NÖ Bau-Übertragungsverordnung 2017 – NÖ BÜV 2017
§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Mit Bauanzeige vom 21.10.2022, eingelangt bei der Stadtgemeinde *** am 24.10.2022, teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie beabsichtige, auf den Dachflächen der auf ihren Grundstücken Nr. .*** und *** KG EZ *** KG *** befindlichen Gebäude eine Photovoltaikanlage von rund 168 m2 mit einer Leistung von rund 30 kW zu errichten. Aus dem angefügten Plan ergibt sich, dass die Anlagen auf den südlichen (rund 60 m2), westlichen (rund 13 m2 und rund 55 m2) und straßenseitigen östlichen (rund 40 m2) Dachflächen angebracht sein sollen.
Mit Bescheid vom 29.11.2022, ***, hat der Bürgermeister der Stadtgemeinde ***
1. die Errichtung der Anlagenteile auf der nach Osten (zur ***) gerichteten Dachfläche untersagt, da Photovoltaikanlagen gemäß den Bebauungsbestimmungen der Stadtgemeinde *** an von öffentlichen Orten aus einsehbaren Flächen in der Schutzzonenkategorie I nicht errichtet werden dürfen,
2. die „Einschränkung bzw. Auflage“ erteilt, in der Plandarstellung die Anordnung der PV-Module an den verbleibenden Dachflächen darzustellen und dabei eine dachparallele Ausrichtung bzw. „ruhige“ Anordnung (rechteckige oder quadratische Form) einzuhalten und keine „ohrenartigen“ Fortsätze auszubilden,
3. die „Einschränkung bzw. Auflage“ erteilt, die Anlage mit dunklen und nicht glänzenden Teilen auszuführen,
und die Beschwerdeführerin aufgefordert, „geänderte Projektunterlagen gem. Pkt. 2 und 3 bei der Baubehörde vorzulegen“.
In ihrer fristgerechten Berufung vom 13.12.2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Bescheides, und zwar mit der Begründung, dass das gegenständliche Gebäude nicht unter Denkmalschutz stehe und daher „zu Unrecht als Kategorie I ausgewiesen“ sei, sodass die Baubehörde eine Ausnahme erteilen hätte müssen und das Vorhaben nicht untersagen hätte dürfen, und dass sich die von den Spruchpunkten 2. und 3. umfassten Anlagen nicht an von öffentlichen Verkehrsflächen einsehbaren Dächern befänden, weshalb diese nicht der Anzeigepflicht unterlägen, sondern bewilligungs-, anzeige- und meldefrei seien, sodass die Baubehörde keine Kompetenz habe, diesbezüglich irgendwelche Vorschreibungen anzuordnen.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 16.3.2023 hat der Stadtrat der Stadtgemeinde *** (im Folgenden: „belangte Behörde“) der Berufung teilweise Folge gegeben und den Spruch des erstinstanzlichen Bescheides wie folgt abgeändert:
„Gemäß § 15 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 wird die Ausführung des mit Bauanzeige vom 21.10.2022 angezeigten Vorhabens auf den Dächern der Liegenschaft Gst. .*** und ***, KG ***, ***, ***, für den Teil der nach Osten bzw. zur *** gerichteten Dachfläche untersagt.“
In der Begründung heißt es u.a., dass nur hinsichtlich jenes Teiles des Vorhabens, der auf der östlichen bzw. straßenseitigen Dachfläche angebracht werden solle, eine Anzeigepflicht bestehe, weshalb hinsichtlich der restlichen Anlagenteile die Festlegung von Auflagen sowie die Nachforderung von Planungsunterlagen zu Unrecht erfolgt sei. Es werde aber darauf hingewiesen, dass die Bebauungsvorschriften, die Einschränkungen bei der Anordnung und Beschaffenheit der Photovoltaikmodule vorsehen, trotz fehlender Anzeigepflicht sehr wohl zu beachten seien. Beim Namen der Schutzzonen-Kategorie I („denkmalgeschützt“) handle es sich um eine – zugegebenermaßen unglücklich gewählte – Bezeichnung, und die für die Errichtung von Photovoltaikanlagen einschlägigen Vorschriften der Bebauungsbestimmungen gälten aber für alle vier Schutzzonen-Kategorien; der östliche Projektteil widerspreche der Bestimmung, die die Errichtung an von öffentlichen Orten aus einsehbaren Flächen untersage. Dass derartige Einschränkungen nicht immer im Einklang mit den Bebauungswünschen der betroffenen Eigentümer stünden, sei nicht zu verhindern, bestehe doch für die Stadt *** eine Verpflichtung zum Erhalt des UNESCO Welterbes.
In ihrer rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde vom 17.4.2023 beantragte die Beschwerdeführerin, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und auszusprechen, dass mit der Ausführung des Vorhabens begonnen werde dürfe, sowie den Hinweis, dass die Bebauungsvorschriften trotz fehlender Anzeigepflicht sehr wohl zu beachten seien, ersatzlos aufzuheben; in eventu den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zwecks Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Nur im Fall der Anzeigepflicht sei eine Konformität mit den Bebauungsbestimmungen der Verordnung des Gemeinderates vom 23.9.2021 herzustellen, sodass die darin enthaltenen Anordnungen hinsichtlich der nicht Richtung Osten gerichteten Dachflächen unbeachtlich seien. Vom Begriff „denkmalgeschützt“ seien nur Gebäude umfasst, welche gemäß DMSG unter Schutz gestellt seien, ihr Gebäude stehe aber nicht unter Denkmalschutz. Die Baubehörde hätte gemäß den Bebauungsbestimmungen eine Ausnahme machen müssen, da das Gebäude zu Unrecht in die Kategorie I „denkmalgeschützt“ aufgenommen worden sei, bzw. begründen müssen, weshalb kein Fall einer Ausnahme vorliegen solle. Daraus ergebe sich nicht zwangsläufig, dass es einer anderen Schutzzonen-Kategorie zu unterstellen sei. Weiters sei die Verordnung vom 23.9.2021 gesetzwidrig und gleichheitswidrig. Das absolute Verbot für Photovoltaikanlagen sei ohne gesetzliche Grundlage ergangen, und die Kategoriezuweisungen seien völlig willkürlich.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über die Beschwerde, die ihm die belangte Behörde am 15.5.2023 mitsamt ihren Akten vorgelegt hat, wie folgt erwogen:
Folgender Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage fest:
Die Beschwerdeführerin ist Alleineigentümerin u.a. des Grundstückes .*** EZ *** KG ***, auf dem sich ein Gebäude befindet, in dessen Erdgeschoß und Keller die Beschwerdeführerin ein Restaurant (eine Pizzeria) betreibt, die eine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung der Bezirkshauptmannschaft Melk aufweist. Im ersten Stock und im ausgebauten Dachgeschoß des Gebäudes sind Wohnungen bewilligt. Unter anderem auf der in Richtung Osten bzw. in Richtung der (östlich an das genannte Grundstück angrenzenden) *** geneigten (Sattel-)Dachfläche des Gebäudes sollen laut gegenständlicher Bauanzeige Photovoltaikanlagen angebracht werden.
In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:
Gemäß § 15 Abs. 1 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) sind u.a. folgende Vorhaben der Baubehörde schriftlich anzuzeigen:
(…)
3. Vorhaben in Schutzzonen und erhaltungswürdigen Altortgebieten sowie in Gebieten, in denen zu diesem Zweck eine Bausperre gilt (§ 30 Abs. 2 Z 1 und 2 sowie § 35 des NÖ Raumordnungsgesetzes 2014, LGBl. Nr. 3/2015 in der geltenden Fassung):
(…)
b) jeweils im Hinblick auf den Schutz des Ortsbildes (§ 56)
(…)
Gemäß § 15 Abs. 4 NÖ BO 2014 hat die Baubehörde erster Instanz eine Anzeige binnen 6 Wochen zu prüfen, wobei diese Frist erst beginnt, wenn der Baubehörde alle für die Beurteilung des Vorhabens ausreichenden Unterlagen vorliegen.
Gemäß § 15 Abs. 5 NÖ BO 2014 muss die Baubehörde, wenn zur Beurteilung des Vorhabens die Einholung eines Gutachtens notwendig ist, dies dem Anzeigeleger nach dem Vorliegen der vollständigen Unterlagen rechtzeitig vor dem Ablauf der Frist nach Abs. 4 nachweislich mitteilen. In diesem Fall hat die Baubehörde eine Anzeige binnen 3 Monaten ab der Mitteilung des Gutachtenbedarfs zu prüfen. Für die Mitteilung gilt Abs. 6 letzter Satz sinngemäß.
Gemäß § 15 Abs. 6 NÖ BO 2014 ist das angezeigte Vorhaben zu untersagen, wenn es den Bestimmungen dieses Gesetzes, des NÖ Raumordnungsgesetzes 2014, des NÖ Kleingartengesetzes oder einer Durchführungsverordnung zu einem dieser Gesetze widerspricht. Die Untersagung wird auch dann rechtswirksam, wenn der erstmalige Zustellversuch des Untersagungsbescheides innerhalb der Frist nach Abs. 4 oder 5 stattgefunden hat.
Gemäß § 15 Abs. 7 NÖ BO 2014 darf der Anzeigeleger das Vorhaben ausführen, wenn die Baubehörde innerhalb der Frist nach Abs. 4 oder Abs. 5 zweiter Satz das Vorhaben nicht untersagt oder zu einem früheren Zeitpunkt mitteilt, dass die Prüfung abgeschlossen wurde und mit der Ausführung des Vorhabens vor Ablauf der gesetzlichen Fristen begonnen werden darf. Nach Ablauf dieser Fristen oder der Mitteilung ist eine Untersagung nicht mehr zulässig.
Gemäß § 17 Z. 14 NÖ BO 2014 ist die die Aufstellung von Photovoltaikanlagen oder deren Anbringung auf Bauwerken, soweit sie nicht § 15 Abs. 1 Z 2 lit. e oder Z 3 lit. b unterliegen, ein bewilligungs-, anzeige- und meldefreies Vorhaben.
Gemäß § 29 Abs. 1 NÖ Raumordnungsgesetz 2014 (NÖ ROG 2014) hat der Bebauungsplan von den Ergebnissen der Grundlagenforschung ausgehend und auf Grund des örtlichen Raumordnungsprogrammes, insbesonders seiner Zielsetzung, die Regeln für die Bebauung und die Verkehrserschließung festzulegen. Dabei ist auf die Ortsbildgestaltung und die Umwelt Rücksicht zu nehmen.
Gemäß § 29 Abs. 3 NÖ ROG 2014 besteht der Bebauungsplan aus dem Wortlaut der Verordnung (Bebauungsvorschriften) und den dazugehörigen Plandarstellungen.
Gemäß § 30 Abs. 2 Z. 1 NÖ ROG 2014 dürfen neben den in Abs. 1 vorgesehenen Regelungen für das Bauland festgelegt werden:
1. Schutzzonen für einen baukünstlerisch oder historisch erhaltungswürdigen Baubestand,
2. sonstige erhaltungswürdige Altortgebiete,
(…)
Der Gemeinderat der Stadtgemeinde *** hat am 23.9.2021 eine Verordnung über einen Bebauungsplan erlassen. In den ersten drei Abschnitten sind Bebauungsvorschriften für das Bauland, für Neubaugebiete und für Bauwerke im Grünland enthalten.
Der vierte Abschnitt („Bebauungsvorschriften für den Schutzzonenbereich“) lautet auszugsweise wie folgt:
„Folgende Schutzzonenkategorien sind ausgewiesen:
Kategorie I – denkmalgeschützt
Kategorie II – erhaltenswert
Kategorie III – ortsbildprägend
Kategorie IV – sonstige Objekte und Bereiche der Wachauzonen.
Die Abgrenzung der Schutzzonen geht aus dem Plan Nr. ***, erstellt von C GmbH am 14.09.2021 hervor. Dieser Plan ist Bestandteil der Verordnung.
(…)
1. Allgemeine Vorschriften für Schutzzonen
(…)
(6) Technische Anlagen:
a. Sonnenkollektoren, Photovoltaikanlagen, etc. dürfen an von öffentlichen Orten aus einsehbaren Flächen nicht errichtet werden. Anlagen sind an das jeweilige Dach anzupassen und in die Dachhaut zu integrieren. Weiters sind etwa Kollektorfelder zusammenzufassen und hinsichtlich ihrer Anordnung auf Dachflächen und –linien abzustimmen. Der Anbringung an untergeordneten Bauteilen ist der Vorzug zu geben. Sichtbare Rahmen und Leitungen sind in der Modul- bzw. Dacheindeckungsfarbe zu fassen.“
Im genannten Plan vom 14.9.2021 ist das Grundstück der Beschwerdeführerin – wie auch die umliegenden Grundstücke – in pinker Farbe dargestellt und damit der „Kategorie I – Denkmalschutz“ zugeordnet.
Zuerst war – amtswegig (siehe dazu genauer unten auf S. 12) – zu prüfen, ob die Zuständigkeitsvorschriften eingehalten worden sind:
Gemäß § 2 Abs. 1 NÖ BO 2014 ist Baubehörde erster Instanz, soweit es sich nicht um eine Stadt mit eigenem Statut handelt, der Bürgermeister.
Nach § 3 Abs. 1 NÖ BO 2014 fallen Aufgaben, die nach diesem Gesetz von den Gemeinden zu besorgen sind, in den eigenen Wirkungsbereich.
Gemäß Art. 118 Abs. 7 erster Satz B-VG kann auf Antrag einer Gemeinde die Besorgung einzelner Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches nach Maßgabe des Art. 119a Abs. 3 B-VG durch Verordnung der Landesregierung bzw. durch Verordnung des Landeshauptmannes auf eine staatliche Behörde übertragen werden.
Gemäß § 32 Abs. 4 NÖ Gemeindeordnung 1973 (NÖ GO 1973) kann auf Antrag einer Gemeinde die Besorgung einzelner Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches aus dem Bereich der Landesvollziehung durch Verordnung der Landesregierung auf eine staatliche Behörde übertragen werden. Soweit durch eine solche Verordnung eine Zuständigkeit auf eine Bundesbehörde übertragen werden soll, bedarf sie der Zustimmung der Bundesregierung. Auf die Dauer der Wirksamkeit einer solchen Verordnung ist die Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde eine Angelegenheit der staatlichen Verwaltung und als solche dem in Betracht kommenden administrativen Instanzenzug unterworfen.
Gemäß § 1 der NÖ Bau-Übertragungsverordnung 2017 (NÖ BÜV 2017) werden die Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei bei gewerblichen Betriebsanlagen, die einer Genehmigung durch die Gewerbebehörde bedürfen, aus dem eigenen Wirkungsbereich bestimmter Gemeinden (dazu gehört auch seit 1.2.2019 die Stadtgemeinde ***) auf bestimmte Bezirkshauptmannschaften (hier: die Bezirkshauptmannschaft Melk) zur Besorgung übertragen, wobei die (hier nicht einschlägigen) im § 3 genannten Angelegenheiten ausgenommen sind. Die Übertragung bezieht sich auf das gesamte Vorhaben auch wenn dieses nur teilweise der gewerbebehördlichen Genehmigungspflicht unterliegt, soweit bautechnisch ein untrennbarer Zusammenhang mit der gewerblichen Betriebsanlage besteht.
Hat eine Gemeinde ihre baubehördliche Zuständigkeit in Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei bei gewerbebehördlichen Betriebsanlagen auf die Bezirkshauptmannschaft übertragen, so gilt das sowohl für Bewilligungs- als auch für Anzeigeverfahren (vgl. Kienastberger/Stellner-Bichler, NÖ Baurecht2, Anm. zu § 1 und § 2 NÖ Bau-Übertragungsverordnung 2017). Zweck der Regelung ist, dass (abgesehen von den in § 3 NÖ BÜV 2017 aufgezählten Ausnahmen) alle bau- und gewerbebehördlichen Verfahren bei gewerblichen Betriebsanlagen bei einer Behörde konzentriert werden. Der letzte Satz des § 1 NÖ BÜV 2017 war in der Vorgängerbestimmung, in § 1 der (bis 31.12.2016 geltenden) NÖ Bau-Übertragungsverordnung, LGBl. 1090/2, noch nicht enthalten. In Kienastberger/Stellner-Bichler, aaO, heißt es dazu „Nicht befriedigend geklärt war bislang die Zuständigkeit bzw. Vorgangsweise, wenn Bauwerke nur teilweise als gewerbliche Betriebsanlage gelten. Daher wurde nunmehr eine der gängigen Praxis entsprechende Abgrenzung eingefügt.“ und wird erklärt, dass damit die „praktische“ Vorgangsweise, „dass jene Behörde, die den überwiegenden Teil am Bauvorhaben hat, auch den Rest für die andere Behörde mit zu erledigen hätte“, gemeint ist. Aus dem Verordnungstext ergibt sich eine Abgrenzung nach dem „Überwiegen“ aber nicht, sondern dass die Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei im Fall einer gewerblichen Betriebsanlage, auch wenn das Vorhaben nur teilweise (also auch nur zu einem geringen Teil) der gewerbebehördlichen Genehmigungspflicht unterliegt (zur „Mischverwendung“ vgl. LVwG NÖ 29.5.2019, LVwG-AV-546/001-2019), an die Bezirksverwaltungsbehörde übertragen sind, und zwar „soweit bautechnisch ein untrennbarer Zusammenhang mit der gewerblichen Betriebsanlage besteht“.
In seinem Beschluss vom 27.3.2023, Ra 2023/05/0030, 0031, hat der Verwaltungsgerichtshof eine außerordentliche Revision gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 23.8.2022, LVwG-AV-1317/001-2019, zurückgewiesen und die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Baden gemäß § 1 NÖ BÜV 2017 für die Erlassung eines Nutzungsverbotes (§ 35 Abs. 3 NÖ BO 2014) hinsichtlich (entgegen der Flächenwidmung dauerhaft an Privatpersonen) vermieteter Obergeschoße eines Gebäudes bejaht, weil sich im Erdgeschoß eine gewerbliche Betriebsanlage (ein Restaurant) befand, womit die Obergeschoße bautechnisch untrennbar verbunden waren. Dabei hat er mit Verweis auf seine Erkenntnisse vom 28.5.2013, 2013/05/0005, und vom 3.7.2007, 2005/05/0253, ausgesprochen, dass der Umstand, dass die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung bereits erteilt worden war, an der Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft nichts zu ändern vermag, weil § 1 der NÖ BÜV 2017 auf eine solche zeitliche Abfolge nicht abstellt, weiters dass es auf ein Verfahren zur gewerbebehördlichen Genehmigung nicht ankommt, um die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft in Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei zu begründen, und schließlich, dass es nicht darauf ankommen kann, ob Änderungen der gewerblichen Betriebsanlage erfolgten, wenn es nicht einmal auf ein Verfahren ankommt.
Somit kam es dem Verwaltungsgerichtshof auch nicht darauf an, ob die Betriebsanlage (das Restaurant im Erdgeschoß) mit dem von der Baubehörde behandelten Bauwerksteil (den vermieteten Wohnungen im Obergeschoß) irgendetwas zu tun hat (das war dort nicht der Fall), ob gleichzeitig auch ein gewerberechtliches Verfahren anhängig ist bzw. ob auch Änderungen an der Betriebsanlage erfolgen sollen oder ob der „überwiegende Teil“ der Vorhaben der gewerbebehördlichen Genehmigungspflicht unterliegt, sondern einzig darauf, ob bautechnisch eine untrennbare Verbindung der Räumlichkeiten der Betriebsanlage mit jenen Bauwerksteilen, hinsichtlich derer die Behörde einzuschreiten hat, besteht oder nicht.
Aus der Formulierung des letzten Satzes des § 1 NÖ BÜV 2017 geht hervor, dass auf das „gesamte Vorhaben“ abzustellen ist. Wie aus § 15 Abs. 1 Z. 3 lit. b NÖ BO 2014 hervorgeht, besteht das anzeigepflichtige „gesamten Vorhaben“ nicht aus den Photovoltaik-Paneelen an sich, sondern aus „deren Anbringung an Bauwerken“, und zwar „im Hinblick auf den Schutz des Ortsbildes“, d.h. es geht sehr wohl darum, an welcher Stelle des Bauwerkes diese angebracht werden sollen; im gegenständlichen Fall am Dach des Gebäudes, in dessen Erdgeschoß und Keller die Betriebsanlage genehmigt wurde und betrieben wird. Im gegenständlichen Fall dürfte eine Photovoltaikanlage – sofern ihre Anbringung zulässig wäre – nicht nur auf das Dach (mit Schienen, Haken etc.) aufgesetzt werden („Aufdach“), sondern müsste – den oben zitierten Bebauungsbestimmungen entsprechend – eindeutig „in die Dachhaut integriert“ werden („Indach“), d.h. die Dacheindeckung zumindest zum Teil ersetzen.
Laut der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zuletzt VwGH 12.4.2018, Ra 2018/04/0092) ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinne der §§ 74 ff GewO 1994 die Gesamtheit jener Einrichtungen zu verstehen, die dem Zweck des Betriebes eines Unternehmens gewidmet sind und in einem örtlichen Zusammenhang stehen. Nicht die einzelnen Maschinen, Geräte oder die beim Betrieb vorkommenden Tätigkeiten bilden den Gegenstand der behördlichen Genehmigung, sondern die gesamte gewerbliche Betriebsanlage, die eine Einheit darstellt. Weil die GewO 1994 nicht vorsieht, dass für eine Betriebsanlage Genehmigungen mehrfach nebeneinander erteilt werden können, können deren Einrichtungen nicht „abgesondert" genehmigt werden. Dass das fertiggestellte Vorhaben, nämlich die im Dach integrierte Photovoltaikanlage, insb. der von der Beschwerdeführerin geführten Betriebsanlage nützen soll, steht angesichts des Stromverbrauchs eines Restaurants mit – wie aus dem Bescheid der Gewerbebehörde vom 20.12.2016, ***, hervorgeht – elektrischem (!) Pizzaofen und elektrischer Lüftungsanlage außer Zweifel.
Weil (aus dieser gewerberechtlichen Sicht) ein Teil des Gebäudes, in dem die Betriebsanlage betrieben wird, nicht losgelöst betrachtet werden kann (vgl. LVwG NÖ 23.4.2020, LVwG-AV-304/001-2020, hinsichtlich eines oberhalb einer Betriebsanlage errichteten Pultdaches) und (aus baurechtlicher Sicht) die Photovoltaikanlage nur als „Indach“-Lösung (siehe oben) zulässig ist und das Dach ohne die darunter befindlichen Geschoße, respektive das Erdgeschoß, nicht errichtet bzw. erhalten werden kann und ein entsprechender Baukonsens für das Mauerwerk im Erdgeschoß rechtliche Voraussetzung des darauf (rechtlich wie tatsächlich) beruhenden Ober- und Dachgeschoßes ist (vgl. VwGH 28.3.1996, 95/06/0270), ist daher bautechnisch nicht nur ein untrennbarer Zusammenhang des Daches mit dem Erdgeschoß (vgl. den oben zitierten Beschluss des VwGH vom 27.3.2023 zur baulichen Verbindung zwischen Erd- und Obergeschoß), sondern auch ein untrennbarer Zusammenhang der Photovoltaikanlage mit dem Dach (durch die zwingende Integrierung in die Dachhaut wäre, wenn die Anlage entfernt würde, das Dach wieder neu einzudecken bzw. abzudichten) gegeben.
Somit sind die Voraussetzungen des § 1 NÖ BÜV 2017 im gegenständlichen Fall erfüllt und war folglich nicht der Bürgermeister der Stadtgemeinde ***, sondern die Bezirkshauptmannschaft Melk dafür zuständig, das Verfahren über die Bauanzeige zu führen.
Bescheide einer unzuständigen Behörde sind unabhängig davon, ob dies in der Berufung oder in der Beschwerde releviert wird, wegen Unzuständigkeit ersatzlos zu beheben (vgl. Hentstschläger/Leeb, AVG, Rz 98 zu § 66 AVG, rdb.at). Greift die Rechtsmittelinstanz den Mangel der Zuständigkeit der Behörde nicht von Amts wegen auf, sondern entscheidet sie in der Sache selbst, ist diese Entscheidung inhaltlich rechtswidrig, wobei es sich dabei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 19.9.1995, 94/05/0216) materiell betrachtet um eine Zuständigkeitsfrage handelt, was auch auf den – an § 41 VwGG angelehnten – § 27 VwGVG durchschlägt, d.h. die Rechtswidrigkeit eines zweitinstanzlichen Gemeindebescheides, die darin besteht, dass der Bescheid der unzuständigen Unterbehörde nicht behoben wurde, ist vom Verwaltungsgericht unabhängig vom Beschwerdeinhalt amtswegig und vorrangig wahrzunehmen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 19 zu § 6 AVG, rdb.at). In einem solchen Fall darf sich das Verwaltungsgericht nicht darauf beschränken, den bei ihm angefochtenen Berufungsbescheid zu beheben, sondern es hat selbst die richtige („negative“) Erledigung der Verwaltungssache herbeizuführen, also in Reformation des Berufungsbescheides den erstinstanzlichen Bescheid anstelle der Berufungsbehörde zu beheben (vgl. Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht5, Rz 1061 FN 137, und Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 78 zu § 28 VwGVG, rdb.at, und zur Rechtslage vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 z.B. VwGH 20.12.2004, 2004/12/0165, wonach die drittinstanzliche Behörde gehalten war, den bei ihr angefochtenen zweitinstanzlichen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der erstinstanzliche Bescheid behoben wird).
Aus all diesen Gründen war, zumal die belangte Behörde als Baubehörde zweiter Instanz die sachliche Unzuständigkeit des Bürgermeisters nicht aufgegriffen hat, spruchgemäß reformatorisch zu entscheiden. Diese Aufhebung des erstinstanzlichen Untersagungsbescheides stellt keine „ersatzlose Behebung“ dar (sodass das Vorhaben nun im Sinne des § 15 Abs. 7 NÖ BO 2014 ausgeführt werden dürfte), sondern eine Aufhebung wegen Unzuständigkeit, sodass die zuständige Bezirkshauptmannschaft (an die die Akten vom Verwaltungsgericht gemäß § 6 Abs. 1 AVG nunmehr weitergeleitet werden) das Verfahren fortzusetzen hat (vgl. Hentstschläger/Leeb, AVG, Rz 74 zu § 28 VwGVG, rdb.at) und dabei zuerst zu beurteilen hat, ob die der Bauanzeige angeschlossenen Unterlagen zur Beurteilung des Vorhabens ausreichend sind.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG war von einer Verhandlung abzusehen, da die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom 2.9 2004, 68087/01 (Hofbauer/Österreich), unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch beim Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung erfüllt wären, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder „technische" Fragen betrifft. In seinem Urteil vom 18.7.2013, 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein), hat der EGMR ausgeführt, dass es Verfahren gibt, in denen eine Verhandlung nicht geboten ist, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten sind, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist. Im gegenständlichen Fall steht der entscheidungsrelevante Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest, und es waren ausschließlich Rechtsfragen zu klären, zu deren Lösung eine mündliche Verhandlung durch Art. 6 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 47 GRC nicht geboten ist (vgl. VwGH 7.12.2022, Ra 2019/08/0075).
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Erst kürzlich hat der Verwaltungsgerichtshof im oben zitierten Beschluss vom 27.3.2023, Ra 2023/05/0030, 0031, ausgesprochen, dass die (auch hier) zu lösenden Rechtsfragen bereits geklärt sind und keine solchen darstellen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
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