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LVwG-S-838/001-2023•LVwG N LVwG-S-838/001-2023
LVwG-S-838/001-2023Landesverwaltungsgericht25.07.2023
Tierrecht; Tierschutz; Verwaltungsstrafe; Haltung; Zucht; Hunde; Bewilligung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Dr.in Enengel-Binder als Einzelrichterin über die Beschwerde der A, vertreten durch D Rechtsanwaltspartnerschafts KG in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn vom 27.02.2023, Zl. ***, betreffend eine Bestrafung nach dem Tierschutzgesetz (TSchG), zu Recht:
1. Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als dass die Strafnorm nach „Abs. 3“ ergänzt wird um „erster Strafsatz“.
2. Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 40,00 zu leisten.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 260,00 und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn vom 27.02.2023, Zl. ***, wurde über die Beschwerdeführerin wegen einer Übertretung des Tierschutzgesetzes (TSchG) eine Geldstrafe in Höhe von Euro 200 (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden) verhängt. Der Beschwerdeführerin wurde zur Last gelegt, sie habe im Zeitraum von 05.11.2020 bis 26.10.2021 in ***, ***, drei fortpflanzungsfähige Hündinnen, B, Chipnr. ***, E, Chipnr. *** sowie C, Chipnr. ***, im Rahmen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit gehalten, wobei mit Geburtsdatum vom *** ein Wurf der American Staffordshire Terrier Hündin C (E-Wurf) sowie ein weiterer Wurf mit Geburtsdatum vom *** (F-Wurf) in der Heimdatenbank auf die Beschwerdeführerin registriert worden sei und die Welpen dieser Würfe per *** zur Abgabe angeboten wurden seien, obwohl die Haltung von Tieren im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit (§ 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994) sowie im Rahmen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit einer Bewilligung nach § 23 TSchG bedürfe. Eine solche behördliche Bewilligung sei nicht vorgelegen. Die in § 31 Abs. 1 TSchG vorgesehene Ausnahme für die Haltung von in § 24 Abs. 1 Z 1 genannten Tieren sowie von anderen Haustieren im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft liege ebenso nicht vor.
Mit Schreiben vom 27.03.2023 erhob die Beschwerdeführerin rechtsfreundlich vertreten Beschwerde gegen das Straferkenntnis und führte wesentliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung ins Treffen. F der ehemals zuständige Amtstierarzt habe die Zuchtstätte als solche mündlich bewilligt. Überdies gäbe es lediglich zwei Hunde, die zur Zucht zugelassen seien. Die dritte am Wohnsitz existente Hündin leide an Pyometra und würde daher nicht zur Zucht eingesetzt. Eine Haltung von Tieren im Rahmen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit liege damit nicht vor. Es bestehe lediglich eine Hobbyzucht. Es seien keine Feststellungen zur Haltereigenschaft getroffen worden, zumal die Haltung der Hunde zwischen der Beschwerdeführerin und dem Zeugen G geteilt würde. Im Übrigen sei die Beschwerdeführerin Landwirtin und würde diese daher unter die für Landwirtinnen geltende Ausnahmebestimmung fallen.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Die Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn legte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Schreiben vom 31.03.2023 gegenständlichen Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor.
Das Landesverwaltungsgericht führte am 29.06.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der die Beschwerdeführerin samt anwaltlicher Vertretung, die belangte Behörde sowie die Tierschutzombudsstelle teilnahmen. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde Beweis erhoben durch (Verzicht auf) Verlesung des Verwaltungsaktes, durch Befragung der Beschwerdeführerin und des sachkundigen Vertreters der belangten Behörde sowie durch Einvernahme der beantragten Zeugen F und G.
A war im Zeitraum von 05.11.2020 bis 26.10.2021 Halterin der Hündinnen E, Chipnr. ***, B, Chipnr. ***, C, Chipnr. ***, sowie H, Chipnr. ***, und der männlichen Hunde I, Chipnr. *** und J, Chipnr. ***. Bei diesen sechs Hunden handelt es sich allesamt um nicht kastrierte „American Staffordshire Terrier“. Die Hunde wurden am Wohnsitz der Beschwerdeführerin ***, *** gehalten. B, E, C, I und J verfügten allesamt über die für die Weiterzucht erforderlichen Papiere des Zuchtverbandes.
Bei der Kontrolle durch den Amtstierarzt am 29.10.2020 waren neben C, E, B, I und J weiters anwesend die im Tatzeitraum nicht kastrierten Hündinnen K und L (Mastiff Terrier) und M (American Staffordshire Terrier). Die drei zuletzt genannten waren auf den Zeugen G registriert.
Am *** brachte die Hündin C 7 Welpen (E-Wurf) zur Welt. Am *** ist der F-Wurf mit ebenfalls 7 Welpen der Hündin H zur Welt gekommen. Die Welpen wurden via *** zum Verkauf angeboten.
Der E-Wurf ist durch Injektion von eingefrorenem Sperma in die Gebärmutter der Hündin C entstanden. Diese Insemination erfolgte in Deutschland und fielen hierfür etwa Kosten in Höhe von Euro 4.800,00 an. Für die Welpen des EWurfes erlöste die Beschwerdeführerin jeweils etwa Euro 1.200,00.
Die Hündin H war eine der Welpen des E-Wurfs. Der F-Wurf den diese Hündin zu Welt brachte entstand ungeplant durch eine Befruchtung durch den Rüden I. Die Beschwerdeführerin erlöste für die Welpen des F-Wurfes jeweils ca. Euro 850,00.
Die Beschwerdeführerin hatte mit der Hündin E im Juni 2021 einen Wurf geplant. Die Hündin entwickelte jedoch nach der Deckung in Italien im Juni 2021 eine Gebärmutterentzündung. Mit der Hündin B war kurz vor dem F-Wurf ein Wurf geplant. Die Beschwerdeführerin reiste dazu mit der Hündin zu einem Rüden nach Frankreich. Die Deckung der Hündin scheiterte.
Am 10. Mai 2021 wurde über die *** „***“ Gefriersperma des Mastiff-Rüden „N“ angeboten. Der Rüde ist in der Heimtierdatenbank auf den Zeugen G registriert. Bei der Absamung waren mehrere Samples entstanden. Für eine Besamung – bei der zwei Samples verwendet werden – erhielten die Beschwerdeführerin und der Zeuge G Euro 2.500,00.
Die *** Seite, auf der die Welpen des E- sowie des F-Wurfes sowie das Gefriersperma zum Verkauf angeboten wurden, wurde sowohl von der Beschwerdeführerin als auch vom Zeugen G betreut.
Der Zeuge G betrieb im Tatzeitraum ohne die Unterstützung durch die Beschwerdeführerin eine Imkerei mit durchschnittlich 40 Bienenstöcken und betreute in der restlichen verfügbaren Zeit die Hunde. Die Beschwerdeführerin ging im Tatzeitraum neben der Betreuung der Hunde keiner weiteren Tätigkeit nach, sodass sie diese hauptberuflich ausübte. Es bestand bei der Betreuung der Hunde keine strikte Aufgabenaufteilung zwischen Beschwerdeführerin und Zeuge G.
Obgleich der Zeuge G in der Zucht auf Mastiffs und die Beschwerdeführerin auf American Staffordshire Terrier spezialisiert waren, machte die Beschwerdeführerin bei der Betreuung der Hunde keinen Unterschied zwischen den auf sie registrierten und jenen auf den Zeugen G registrierten Hunden.
Die Beschwerdeführerin meldete die Zucht der American Staffordshire Terrier am 15. November 2022 der Behörde. Zu diesem Zeitpunkt verfügte sie mit E und B lediglich über zwei fortpflanzungsfähige Hündinnen. Eine Bewilligung zur Haltung von Tieren im Rahmen einer gewerblichen oder sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit nach § 31 Abs. 1 iVm. § 23 TSchG war für den Tatzeitraum weder der Beschwerdeführerin noch dem Zeugen G erteilt worden. Der Zeuge G verließ sich in seiner Meinung, eine Bewilligung nach § 31 Abs. 1 bzw. eine Meldung nach § 31 Abs. 4 TSchG seien für den Tatzeitraum nicht erforderlich, auf eine Information des Zuchtverbandes.
Die Beschwerdeführerin betrieb im Tatzeitraum keine Land- oder Forstwirtschaft.
Das Verwaltungsstrafregister der Beschwerdeführerin wies im Tatzeitraum eine rechtskräftige, nicht getilgte und nicht einschlägige Verwaltungsstrafvormerkung auf.
Der dargelegte Sachverhalt gründet sich – soweit im Folgenden nicht anders dargestellt – im Wesentlichen auf die vorliegende unbedenkliche Aktenlage des übermittelten Behördenaktes *** auf die damit übereinstimmenden Ausführungen der Beschwerdeführerin, des sachkundigen Vertreters der belangten Behörde sowie des Zeugen G im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 29.06.2023.
Die Feststellungen zur Haltung der genannten Hündinnen und Hunde ergeben sich aus den übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und des Zeugen G. Deren Angaben decken sich im Wesentlichen mit den Feststellungen der belangten Behörde. Die Beschwerdeführerin schilderte im Zuge ihrer Befragung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung authentisch ihr Bestreben Hunde der Rasse American Staffordshire Terrier zu züchten. Sie erzählte dem Gericht in äußerst glaubwürdiger Weise, mit diversen Hündinnen zum Decken ins Ausland gefahren zu sein und hierbei Fehlversuche erlitten zu haben. Im Übrigen basieren die Feststellungen zur Haltung der Hunde sowie den Zuchtmaßnahmen auf den übereinstimmenden und lebensnahen Angaben der Beschwerdeführerin und des Zeugen G.
Auch die Feststellungen zur Fortpflanzungsfähigkeit basieren auf den Angaben der Beschwerdeführerin selbst. Dass die Landwirtschaft im Rahmen der Imkerei lediglich vom Zeugen G ausgeübt wurde ergibt sich ebenfalls aus den Angaben der Beschwerdeführerin. Zweifelsfrei ist weiters, dass eine Bewilligung nach § 31 Abs. 1 iVm. § 23 TSchG im Tatzeitraum nicht bestand. Hierzu konnte auf die Angaben des Zeugen F zurückgegriffen werden.
Die Feststellung zur verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkung ergibt sich aus dem im Akt befindlichen Verwaltungsstrafregister.
Nicht zuletzt auf Grund der authentischen und plausiblen Schilderung der Beschwerdeführerin sind die getroffenen Feststellungen als unstrittig zu beurteilen.
Tierschutzgesetz (TSchG), BGBl. I Nr. 118/2004 idF. BGBl. I Nr. 86/2018
§ 4. Die nachstehenden Begriffe haben in diesem Bundesgesetz jeweils folgende Bedeutung:
1. Halter: jene Person, die ständig oder vorübergehend für ein Tier verantwortlich ist oder ein Tier in ihrer Obhut hat;
[…]
14. Zucht: Fortpflanzung von Tieren unter Verantwortung des Halters durch
a) gemeinsames Halten geschlechtsreifer Tiere verschiedenen Geschlechts oder
b) gezielte oder nicht verhinderte Anpaarung oder
c) das Heranziehen eines bestimmten Tieres zum Decken oder
d) durch Anwendung von Techniken der Reproduktionsmedizin;
15. Betriebsstätte: Ort, an dem die Haltung von Tieren im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit oder sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgt, ausgenommen Pflegestellen;
16. sonstige wirtschaftliche Tätigkeit: jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten und weder ein Gewerbe noch gewerblich ist, unabhängig davon, ob die Tätigkeit gewinnorientiert oder gemeinnützig ausgeübt wird.
§ 31. (1) Die Haltung von Tieren im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit (§ 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994) oder im Rahmen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit, ausgenommen die Haltung von in § 24 Abs. 1 Z 1 genannten Tieren sowie von anderen Haustieren im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft, bedarf einer Bewilligung nach § 23.
[…]
(4) Sofern die Haltung von Tieren zum Zwecke der Zucht oder des Verkaufs, ausgenommen von in § 24 Abs. 1 Z 1 genannten Tieren im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft oder Tieren in Zoos oder Tieren in Zoofachhandlungen, nicht bereits einer Genehmigung nach Abs. 1 bedarf, ist sie vom Halter der Behörde vor Aufnahme der Tätigkeit zu melden. Die Anzeige hat den Namen und die Anschrift des Halters, die Art und Höchstzahl der gehaltenen Tiere sowie den Ort der Haltung zu enthalten. Nähere Bestimmungen sowie Ausnahmen von der Meldepflicht sind durch Verordnung der Bundesministerin/des Bundesministers für Gesundheit und Frauen zu regeln. Wird anlässlich einer Kontrolle festgestellt, dass die Haltungsbedingungen nicht den Anforderungen dieses Gesetzes oder einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung entsprechen, hat die Behörde die Setzung entsprechender Maßnahmen innerhalb einer angemessenen Frist vorzuschreiben. Kommt der Halter dem innerhalb der von der Behörde gesetzten Frist nicht nach, hat die Behörde § 23 Abs. 2 und 3 sinngemäß anzuwenden.
Nach § 31 Abs. 1 TSchG bedarf die Haltung von Tieren im Rahmen einer gewerblichen oder im Rahmen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit einer Bewilligung nach § 23 TSchG.
Zur Haltereigenschaft:
Nach der Legaldefinition des § 4 Z 1 TSchG ist Halter/Halterin jene Person, die ständig oder vorübergehend für ein Tier verantwortlich ist oder ein Tier in ihrer Obhut hat.
Treffen die Haltereigenschaften auf mehrere Personen zu – etwa bei Versorgung von Tieren im Familienbereich – so kommt ihnen gleichermaßen Haltereigenschaft zu (EBRV 446 BlgNR 22. GP 9). Gleichermaßen treffen sie folglich auch alle sich aus dieser Eigenschaft ergebenden Pflichten (LVwG NÖ, 04.07.2017, LVwGS738/0012017). Von diesem Grundsatz könnte nur dann abzugehen sein, wenn zwischen den Haltern im Sinne einer geteilten Haltereigenschaft eine klare, transparente und eindeutige Aufgabenaufteilung besteht.
Nach den getroffenen Feststellungen kümmerte sich die Beschwerdeführerin hauptberuflich sowohl um die auf sie registrierten Hunde, als auch um jene des Zeugen G. Dieser führte im Tatzeitraum neben der Betreuung der Hunde einen Imkereibetrieb. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Zeuge G gaben im Rahmen der öffentlichen, mündlichen Verhandlung an, sich gemeinsam um die Hunde gekümmert zu haben. Eine strikte Aufgabenaufteilung bestand nicht. Im gegenständlichen Fall ist von einer Haltereigenschaft des Zeugen G, jedenfalls aber auch der Beschwerdeführerin auszugehen, sodass diese die Verpflichtungen einer Halterin aller im Tatzeitraum „***“ gehaltenen Hunde treffen.
Zum Vorliegen einer Zucht:
Nach der Legaldefinition des § 4 Z 14 TSchG ist unter Zucht die Fortpflanzung von Tieren unter Verantwortung des Halters/der Halterin durch das gemeinsame Halten geschlechtsreifer Tiere verschiedenen Geschlechts (lit. a) oder die gezielte oder nicht verhinderte Anpaarung (lit. b) oder das Heranziehen eines bestimmten Tieres zum Decken (lit. c) oder durch Anwendung von Techniken der Reproduktionsmedizin (lit. d) zu verstehen.
Den Gesetzesmaterialien ist hiezu zu entnehmen, dass Zucht im Sinne des Tierschutzgesetzes nicht nur bei einer gezielt herbeigeführten Fortpflanzung vorliegt, sondern auch immer dann, wenn einem Tier durch den Halter/die Halterin bewusst die Fortpflanzung ermöglicht wird. Zucht – und somit ein meldepflichtiger Tatbestand (§ 31 Abs. 4) – ist sogar dann gegeben, wenn die zur Deckung verwendeten männlichen Tiere eventuell nicht zugeordnet werden können (RV 1515 BlgNR 25. GP 2).
An der Adresse ***, ***, wurden zumindest am 05.11.2020 zeitgleich die geschlechtsreifen Tiere „E“, „B“ und „C“ (Hündinnen) sowie die Rüden „I“ und „J“ gemeinsam gehalten. Die Gebärmutterentzündung der Hündin E trat wie festgestellt erst im Rahmen eines Deckungsversuches im Juni 2021 auf. Indem die Beschwerdeführerin geschlechtsreife Tiere verschiedenen Geschlechts gemeinsam an der Adresse *** gehalten hat, liegt eine Zucht im Sinne des § 4 Z 14 lit. a TSchG vor.
Überdies hat die Beschwerdeführerin die Anpaarung der Hündin H mit dem Rüden I nicht verhindert, obgleich ihr dies möglich gewesen wäre, womit die Definition der Zucht nach § 4 Z 14 lit. b TSchG erfüllt wurde (vgl. zur unbeabsichtigten Vermehrung: Herbrüggen/Wessely, Österreichisches Tierschutzrecht, § 4, S. 83).
Indem die Beschwerdeführerin im Juni 2021 einen Deckungsversuch mit der Hündin E durchführte, zog sie diese zum Decken heran (vgl. § 4 Z14 lit. c).
Weiters wurde der E-Wurf der Hündin C unter Anwendung von Techniken der Reproduktionsmedizin herbeigeführt, indem Gefriersperma in die Gebärmutter der Hündin injiziert wurde (vgl. § 4 Z 14 lit. d).
Die Beschwerdeführerin führte im Tatzeitraum zweifelsfrei die dargestellten Fortpflanzungsmethoden durch, die allesamt unter lit. a bis d der Legaldefinition von Zucht zu subsumieren sind. Damit hat die Beschwerdeführerin die dargestellten Tiere zum Zwecke der Zucht gehalten.
Nach § 31 Abs. 4 TSchG ist die Haltung von Tieren zum Zwecke der Zucht oder des Verkaufs der Behörde vor Aufnahme der Tätigkeit zu melden, sofern diese nicht bereits einer Genehmigung nach § 31 Abs. 1 bedarf.
Vorliegen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des § 31 Abs. 1 TSchG:
Basierend auf den getroffenen Feststellungen ist in Folge auf die Rechtfrage einzugehen, ob die Beschwerdeführerin im Tatzeitraum Hunde im Rahmen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit nach § 31 Abs. 1 TSchG hielt. Wie festgestellt gelangt die Ausnahmebestimmung für die Haltung von Haustieren im Rahmen einer Land- und Forstwirtschaft mangels Landwirtinneneigenschaft der Beschwerdeführerin nicht zur Anwendung.
Die Bewilligungspflicht der Haltung von Tieren im Rahmen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit wurde mit BGBl. I Nr. 61/2017 in § 31 Abs. 1 TSchG integriert. Dies diente nach den Gesetzesmaterialien der Klarstellung, dass neben Tätigkeiten die der Gewerbeordnung unterliegen auch andere wirtschaftliche Tätigkeiten von den Regelungen erfasst sind. Betont wird nach den Materialien, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit selbst dann vorliegen kann, wenn keine Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist (vgl. RV 1515 BlgNR 25. GP 4).
Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist nach der Intention des Gesetzgebers jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Der Unternehmenscharakter einer Einrichtung hängt dabei nicht von der Rechtsform oder der sonstigen wirtschaftlichen Zielsetzung ab, sondern allein davon, ob die Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, d.h. Waren auf einem bestimmten Markt anbietet (StenProtNR 51. Sitzung, 26. GP, 92). Erfasst werden all jene Handlungen, die der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile dienen, im Ergebnis auf einen Austausch von Geld, Gütern oder Dienstleistungen hinauslaufen und nicht ohne Gegenleistung erbracht werden (zum Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit in Art. 1 Abs. 5 VO (EG) 1/2005 vgl. EuGH, 18.12.2007, C-281/06).
Während für die Meldeverpflichtung des § 31 Abs. 4 TSchG allein das Vorliegen einer Zucht im Sinne des § 4 Z 14 TSchG wesentlich ist, bedarf es für die Subsumtion des Sachverhalts unter „sonstige wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinne des § 31 Abs. 1 TSchG mit dem Anbieten von Gütern auf einem bestimmten Markt eines – wenn auch geringfügig ausgeprägten – wirtschaftlichen Elements.
Nach der Anleitung für den Vollzug des TSchG, ausgestellt mit 03.07.2017, durch die Abteilung Naturschutz des Amtes der NÖ Landesregierung, ist das Vorliegen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit jedenfalls dann anzunehmen, wenn gleichzeitig drei fortpflanzungsfähige Hündinnen gehalten werden oder es pro Jahr zu drei Würfen Hundewelpen kommt.
Festzuhalten ist vorweg, dass diese durch die Abteilung Naturschutz ausgestellte Anleitung keine das Verwaltungsgericht bindende generelle Norm darstellt, sodass die Rechtsfrage der sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit durch das Gericht an Hand der Interpretation des Gesetzestextes zu beurteilen ist (vgl. zu Vollzugsempfehlungen etwa VwGH, 12.03.2015, Ro 2015/02/0008). Im Übrigen ist selbst in der Empfehlung zur Abgrenzung des § 31 Abs. 1 TSchG (sonstige wirtschaftliche Tätigkeit) zu § 31 Abs. 4 TSchG von „Indizien“ für ein Vorliegen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit die Rede.
Wie das Beweisverfahren ergab, hielt die Beschwerdeführerin am 05.11.2020 mit B, E und C zumindest drei fortpflanzungsfähige Hündinnen.
Allein das Halten dreier fortpflanzungsfähiger Hündinnen kann mangels wirtschaftlichem Element für sich genommen den Tatbestand des § 31 Abs. 1 TSchG jedoch nicht erfüllen. Nach der Intention des Gesetzgebers bedarf es für das Vorliegen einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Anbots von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt (vgl. dazu StenProtNR 51. Sitzung, 26. GP, 92). Die Haltung dreier fortpflanzungsfähiger Hündinnen allein erfüllt dieses Tatbestandselement nicht.
Der Beschwerdeführerin wurde im Straferkenntnis jedoch präzisierend vorgeworfen [arg. wobei], dass mit 05.11.2020 sowie mit 26.10.2021 je ein Wurf (E-Wurf und FWurf) Welpen auf *** zur Abgabe angeboten wurde.
Im Anbieten eines Wurfes Welpen zur Abgabe kann nach der Legaldefinition des § 4 Z 16 TSchG selbst ohne Gewinnabsicht eine sonstige wirtschaftliche Tätigkeit liegen. Zu klären ist, ob es für die Erfüllung des Tatbestandselements der „sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit“ einer gewissen Intensität bedarf.
Dass jede noch so geringe in Aussicht gestellte, angestrebte oder gewährte Gegenleistung eine Tätigkeit zu einer wirtschaftlichen macht, wird wohl bezweifelt werden müssen. Herbrüggen/Wessely ziehen die Grenze dort, wo die Schwelle der Liebhaberei und des Hobbies nicht überschritten werden. Eine Beaufsichtigung von Tieren gegen eine sich im gesellschaftlich üblichen Rahmen bewegende Anerkennung wird etwa den Grat zur wirtschaftlichen Tätigkeit nicht überschreiten (vgl. Herbrüggen/Wessely, Österreichisches Tierschutzrecht, § 4, S. 84). Es ist im Einzelfall eine wertende Gesamtbetrachtung erforderlich.
Indem die Beschwerdeführerin innerhalb eines Jahres zwei Würfe mit jeweils sieben Welpen um je durchschnittlich Euro 1.000 auf *** zur Abgabe angeboten hat, ist – trotz des ebenso hohen finanziellen Aufwandes in Form von Tierarztkosten, Insemination etc. in Höhe von Euro 4.800 für den ersten Wurf – von einem hohen finanziellen Potential auszugehen. Jedenfalls machen die hohen Beträge sowohl aufwands- als auch ertragsseitig den hohen monetären Umschlag deutlich.
Dieser überschreitet selbst für den Fall fehlender Ertragsabsicht die Schwelle der Liebhaberei.
Zusätzlich ist in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen, dass die Beschwerdeführerin neben der Aufzucht der Welpen erheblichen zeitlichen Aufwand und Professionalität in die Befruchtung der Hündinnen legte, indem diese eine Insemination in Deutschland durchführen ließ und eine Befruchtung in Italien versuchte.
Zweifelsfrei wurde damit der objektive Tatbestand des § 31 Abs. 1 TSchG, im Speziellen das Tatbestandelement der „sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit“, erfüllt.
Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist darauf hinzuweisen, dass die in Rede stehende Verwaltungsübertretung ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG ist, für welche die Vermutung des Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens der Täterin besteht, es sei denn, die Beschuldigte macht glaubhaft, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 26.6.2018; Ra 2016/05/0005). Um der Vermutung des § 5 Abs. 1 VStG erfolgreich entgegenzutreten, hat daher die Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht (vgl. VwGH 27.6.2017, Ra 2014/05/0050).
Dies ist der Beschwerdeführerin nicht gelungen. Dass sie sich wie vorgebracht auf die Angaben des Zeugen G verlassen hat, konnte diese von ihrem Verschulden nicht befreien. Der Zeuge G gab wiederum im Zuge der mündlichen Verhandlung ehrlich an, sich auf die Auskunft des Zuchtverbandes verlassen zu haben. Der Zuchtverband stellt keine kompetente Stelle für die Beurteilung der Anforderungen des § 31 TSchG dar (vgl. VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022; hier: zur Auskunft durch berufliche Vertretungen).
Um exkulpierende Wirkung zu erzielen, wäre die Beschwerdeführerin verhalten gewesen, sich bei einer befugten Stelle (primär der Bezirksverwaltungsbehörde) zu informieren (VwGH 27.1.2016, Ra 2,015/03/0092).
Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 VStG).
Nach der Generalklausel des § 38 Abs. 3 TSchG ist mit Geldstrafe bis zu Euro 3.750, im Wiederholungsfall bis zu Euro 7.500, zu bestrafen, wer außer in den Fällen des Abs. 1 und 2 gegen […] §§ 11 bis 32, […] verstößt. Ein Wiederholungsfall liegt gegenständlich nicht vor. Mit Euro 200 wurde durch die Behörde eine Geldstrafe von gerundet 5 % des maximalen Strafbetrages gewählt. Es traten während des Verfahrens weder erschwerend noch mildernd Umstände hervor. Die Beschwerdeführerin gab im Rahmen der Verhandlung an, derzeit monatlich etwa Euro 1.000 zu verdienen und Schulden in Höhe von Euro 100.000 zu haben.
Das gegenständlich geschützte Rechtsgut betrifft Interessen des Tierschutzes. Die Intention der Bestimmung des § 31 Abs. 1 iVm. § 23 TSchG liegt darin, Tierhaltungen in einem Ausmaß des § 31 Abs. 1 TSchG einer behördlichen Kontrolle zugänglich und damit auf die Bestimmungen des Tierschutzgesetzes überprüfbar zu machen und allenfalls unter behördliche Auflagen zu stellen. Indem die Beschwerdeführerin bewilligungslos eine unter eine sonstige wirtschaftliche Tätigkeit zu subsumierende Hundezucht betrieb, wurden Interessen des Tierschutzes nicht unwesentlich beeinträchtigt.
Die durch die Behörde verhängte Geldstrafe liegt mit 5 % des maximalen Strafbetrag im äußerst unteren Bereich des gesetzlich möglichen Strafrahmens. Eine Reduktion des Strafbetrages kommt selbst in Anbetracht des derzeitigen Einkommens der Beschwerdeführerin aus general- wie spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht.
Der Milderungsgrund der langen Verfahrensdauer kommt nicht zur Anwendung. Das Verfahren wurde im Oktober 2021 eingeleitet und beanspruchte bis zur Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht einen Zeitraum von ca. 1,75 Jahre. Die Verfahrensdauer bei der Verwaltungsbehörde betrug davon 1,5 Jahre (vgl. zum Milderungsgrund der langen Verfahrensdauer bspw.: VwGH, 16.09.2010, 2009/09/0181).
Indem weder die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat noch das Verschulden als gering zu werten sind, scheidet ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG aus. Mangels Überwiegen der Milderungsgründe kommt ebenso ein Vorgehen nach § 20 VStG nicht in Betracht.
9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im Übrigen wird auf die in der Entscheidung zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung sowie auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut verwiesen. Die Auslegung des Terminus der „sonstigen wirtschaftliche Tätigkeit“ stellt eine einzelfallbezogene Beurteilung des Verwaltungsgerichtes dar. Diese Einzelfallbeurteilung ist nicht revisibel.
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