Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1543/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.S.1543.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Einzelrichter Dr. Becksteiner über die Beschwerde von Frau A, vertreten durch Herrn RA B in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 21.04.2022, Zl. ***, betreffend Bestrafung wegen Übertretung nach den §§ 12 Abs. 1 Z 4, 13c Abs. 2 Z 1, 14 Abs. 4 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat als Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens den Betrag von € 100,00 zu entrichten.

3. Der Gesamtbetrag in Höhe von € 650,00 ist binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu entrichten.

4. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 50 und 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 59 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

§§ 12, 13c und 14 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit dem vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bekämpften Straferkenntnis hat die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen über die Beschwerdeführerin gestützt auf § 14 Abs. 4 erster Satz TNRSG eine Geldstrafe in der Höhe von € 500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 84 Stunden) verhängt und weiters gemäß § 64 Abs. 2 VStG die Verpflichtung zur Tragung der Verfahrenskosten in der Höhe von € 50,00 ausgesprochen.

Angelastet wurde der Beschwerdeführerin, dass sie am 11.02.2022 gegen 18:30 Uhr in ***, ***, entgegen § 13c Abs. 2 Z 1 TNRSG nicht dafür Sorge getragen habe, dass im Gastronomiebetrieb C unter derselben Adresse, welcher ohne Gewerbeberechtigung in der Betriebsform Restaurant betrieben wurde, in diesem Raum/diesen Räumen nicht geraucht wird, da anwesende Gäste im Speisesaal, in dem Speisen und Getränke verabreicht und eingenommen wurden, geraucht haben und die Beschwerdeführerin dies nicht unterbunden habe.

Dagegen richtet sich die fristgerecht erhobene Beschwerde mit dem Hinweis, dass der Behörde bekannt sei, dass der gastronomische Betrieb geschlossen sei. Soweit dort Leute verkehrten, verkehrten diese privat als Freunde des Ehepaares. Es sei völlig unverständlich, warum seitens der Behörde immer wieder behauptete werde, dass am genannten Standort ein gastronomischer Betrieb bestehe. Wenn sich privat Personen treffen bestehe gemäß dem geltenden Recht kein Rauchverbot. Die Liegenschaft wäre von Frau A privat angemietet und besitze keine betriebliche Zweckwidmung. Es handle sich um das private Wohnhaus des Ehepaares. Herr D selbst sei nicht Mieter des Objekts und habe er daher mit der Liegenschaft direkt nichts zu tun. Er wohne dort als Ehemann der Mieterin. Beantragt wurde die Einstellung des Strafverfahrens.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 04.07.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in dieser erfolgte eine Beweisaufnahme durch Vorbringen des Beschwerdeführervertreters, Einvernahme des Ehegatten der Beschwerdeführerin und durch Einsicht in den gesamten Verwaltungsstrafakt. Überdies erfolgte eine Beweisaufnahme durch Einsicht in die Akten des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zu den GZ LVwG-S-1539/001-2022, LVwG-S-1540/001-2022 und LVwG-S-1542/001-2022. Seitens des Beschwerdeführervertreters wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich die Zustimmung zur Einbeziehung des gesamten Akteninhaltes der drei zitierten Verfahren erteilt ohne dies im Rahmen einer fortgesetzten Verhandlung erörtern zu müssen.

Aufgrund dieser Beweisaufnahme ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Seit 9. Dezember 2020 ist die Beschwerdeführerin unter der Adresse ***, ***, hauptwohnsitzgemeldet; ihr Ehegatte ist seit dem 12. April 2021 unter dieser Adresse hauptwohnsitzgemeldet.

Die Beschwerdeführerin verfügte ab 9. Dezember 2020 über eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Restaurant am Standort in ***, ***, die Lokalbezeichnung lautete „C“, wobei für diese Betriebsstätte die Beschwerdeführerin als Gewerbeinhaberin angemeldet wurde.

Seit Jänner 2021 existiert ein Bestandsvertrag hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Gebäudes, wobei es sich bei diesem Gebäude um ein zweistöckiges Gebäude handelt, in welchem sich u.a. im Erdgeschloss ein Gastraum für ca. 65 Gäste sowie ein Extraraum (großer Saal) für ca. 140 Gäste und eine professionelle Küche sowie im Obergeschoss acht Zimmer und zwei Wohnungen befinden. Bereits vor 2021 wurde diese Betriebsstätte von anderen Pächtern als Gastgewerbebetrieb genutzt. Die Beschwerdeführerin führt gemeinsam mit ihrem Ehegatten die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte, wobei die Eröffnung im Februar 2021erfolgte.

Mit 24. November 2021 wurde von der Beschwerdeführerin bei der Wirtschaftskammer Niederösterreich schriftlich die Ruhendstellung der Gewerbeausübung für diese Betriebsstätte angezeigt und endete ihre Gewerbeberechtigung laut Gewerbeauszug am 20. Jänner 2022; das Gewerbe wurde mit 20. Jänner 2022 gelöscht.

Mit rechtskräftigem Bescheid vom 25. November 2021, Zl. ***, ordnete die belangte Behörde gemäß § 360 Abs. 1, 1a und 5 Gewerbeordnung 1994 (im Folgenden: GewO 1994) zudem die Schließung der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte aufgrund der Nichteinhaltung ihrer Verfahrensanordnung an (behördliche Betriebsschließung).

Aufgrund des im Zuge von Observationen durch Polizeistreifen vermuteten Gastgewerbebetriebes unter der obig bereits mehrfach erwähnten Adresse sowie aufgrund von Hinweisen aus der Bevölkerung, dass in der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte trotz der behördlichen Betriebsschließung ungemindert ein regelmäßiger Gastgewerbebetrieb, und zwar jede Woche jeweils von Donnerstag bis Sonntag, betrieben werde, erfolgte von zahlreichen polizeilichen Einsatzkräften und einem Team des Amtes für Betrugsbekämpfung am 11. Februar 2022, ab ca. 18:00 Uhr bis ca. 20:30 Uhr, in der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte eine Schwerpunktaktion zur Kontrolle der Einhaltung dieser Vorschriften.

In Zuge dieser Kontrolle konnte von den Einsatzkräften hinsichtlich der äußeren Erscheinungsform der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte festgestellt werden, dass außen beim Lokaleingang die angebrachte Leuchtreklame mit dem Schriftzug „C“ beleuchtet und in den Schaukästen auch eine Speisekarte mit ausgewiesenen Preisen angebracht war.

In der Gaststube der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte konnten von den Einsatzkräften 35 Gäste und im Extraraum 72 Gäste, somit insgesamt 107 Gäste, angetroffen werden.

In der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte lagen Speisekarten mit Auspreisung der Speisen und Getränke auf. Zahlreiche Lokalgäste hatten Teller mit Speisen sowie Gläser mit Getränken vor sich auf den Tischen stehen. In einem Raum wurden für diese Gäste Speisen in Form eines reichhaltigen kalten und warmen Buffets, Suppenbuffets sowie Dessertbuffets angeboten. In der Küche wurden Speisen gekocht und an der Schank Getränke ausgeschenkt. Für die Speisen und Getränke wurde eine Gegenleistung in Form einer „freiwilligen Spende“ verlangt.

In der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte wurde bei der Kontrolle am 11.02.2022 ein Terminbuch vorgefunden, in diesem befanden sich für den Zeitraum Jänner 2022 und Februar 2022 mehrere Reservierungseintragungen, wobei die Seiten für den Zeitraum vom 28. Jänner 2022 bis zum 6. Februar 2022 fehlten.

Weiters konnten bei dieser Kontrolle vier Arbeitskräfte angetroffen werden, wobei zwei Arbeitskräfte (Frau E und Frau F) im Küchenbereich als Küchenhelferinnen und zwei Arbeitskräfte (Herr G und Frau H) als Servierkräfte im Service arbeiteten.

Der vorgefundene Warenbestand im hinteren Lager und in der Küche übertraf hinsichtlich der Menge weit den zu kalkulierenden Warenbestand für eine einzige Veranstaltung oder für einen privaten Haushalt und wies dieser im Kontrollzeitpunkt einen Wert von rund € 60.000,00 auf.

Der Ehegatte der Beschwerdeführerin gab gegenüber den Kontrollorganen an, dass er drei Tage pro Woche arbeitet, damit er mit seinen Steuern die Gehälter im öffentlichen Dienst bezahlen kann; weiters gab er zunächst an, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Veranstaltung um eine Vereinsveranstaltung handelt, wobei jedoch keine Eintragung im Vereinsregister festgestellt werden konnte. Kurz darauf teilte er deswegen mit, dass es drei Tage vor der verfahrensgegenständlichen Kontrolle eine Parteigründung gab und es sich daher um eine Parteiveranstaltung handelt, um danach anzugeben, dass es sich um eine reine Privatveranstaltung handelt.

Die in der Gaststube und im Extraraum anwesenden und kontrollierten Gäste, die überwiegend zwischen 17:00 Uhr und 18:00 Uhr eingetroffen waren, hatten im Internet bzw. von Bekannten oder auch durch Mundpropaganda oder durch persönliche Einladungen von einem Vortrag in dieser Betriebsstätte Kenntnis erlangt, wobei dieser Vortrag (Titel „***“) am 11. Februar 2022 um 19:00 Uhr in der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte stattfinden sollte. Einige der Gäste meldeten sich im Internet zur Teilnahme an, viele wiederum nicht. Als die Gäste zur verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte kamen, war diese für einige offen, sodass diese ohne Kontrolle in die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte eintreten konnten, für viele war diese versperrt, sodass diese anläuten oder klopfen mussten, um eintreten zu können. Diese wurden beim Öffnen der Eingangstüre nach dem Zweck ihres Besuches gefragt und diese wurden nach Angabe der Teilnahme am Vortrag eingelassen, wobei bei deren Einlass weder eine Registrierung durchgeführt wurde noch waren eine Namensnennung oder gar eine Ausweisleistung zur Feststellung der Identität des Eintretenden oder ein Nachweis einer Mitgliedschaft in einem Verein oder ein Ticket oder eine Anmeldebestätigung für deren Einlass erforderlich; ebenso wurde nicht kontrolliert, ob diese dann auch wirklich am Vortrag teilnahmen. Auch Organe der Bundespolizei (in Zivilkleidung) konnten die Betriebsstätte ohne Kontrolle betreten.

In der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte nahmen die Gäste sodann in der Gaststube und im Extraraum Platz, wobei den Gästen von der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten Speisen in Form eines Buffets und auch Getränke, jeweils gegen Spenden, angeboten wurden, eine Spendenbox war hiefür aufgestellt. Zahlreiche Gäste konsumierten die bereitgestellten Speisen und Getränke und sie spendeten auch dafür.

Nach dem Ende der verfahrensgegenständlichen Kontrolle (ca. 20:30 Uhr) begann der Vortrag gegen 21:00 Uhr und endete dieser gegen 00:30 Uhr des 12.02.2022, die letzten Gäste verließen die Betriebsstätte gegen 02:00 Uhr des 12. Februar 2022.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2023 legten die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Mietvertrag, genannt „Motivvereinbarung“ vom 11. Februar 2022, abgeschlossen zwischen der Beschwerdeführerin A und der I GmbH, vor. In dieser „Motivvereinbarung“ erlaubte die Beschwerdeführerin dieser GmbH in ihrem privaten Haus an der verfahrensgegenständlichen Adresse am 11. Februar 2022, zwischen 19:00 Uhr und 24:00 Uhr, Filmaufnahmen zu tätigen und sie übertrug der Produktion sämtliche Nutzungsrechte der aufgenommenen Filmaufnahmen. Gleichzeitig garantierte und gewährleistete die Beschwerdeführerin, dass sie alleine berechtigt ist, diese Vereinbarung abzuschließen und dass sie über diese Rechte alleine verfügt.

Der Verein „J“ wurde in dieser „Motivvereinbarung“ weder in irgendeiner Weise erwähnt noch berücksichtigt.

Mit Schreiben vom 7. Juli 2023 teilten die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich weiters mit, dass der Ticketpreis für den verfahrensgegenständlichen Vortrag € 25,00 betrug und dass 24 Tickets verkauft wurden; unter Berücksichtigung des Trinkgeldes betrugen die Einnahmen für die Vortragende € 640,00.

Am 11.02.2022 gegen 18.00 Uhr haben in der gegenständlichen Betriebsstätte sowohl Gäste als auch Personen, die in der Küche mit der Zubereitung von Speisen beschäftigt waren, geraucht.

Dieser Sachverhalt stützt sich auf nachfolgende Beweiswürdigung:

Aufgrund der Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Verhandlung, der in die Beweisaufnahme einbezogenen weitere Verfahrensakte des LVwG NÖ (LVwG-S-1539/001-2022, LVwG-S-1540/001-2022 und LVwG-S-1542/001-2022) sowie aufgrund der Aussagen des Ehegatten der Beschwerdeführerin steht für das erkennende Gericht fest, dass der Eintritt in die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte teils ohne „Kontrolle“ möglich war, sodass einige der Gäste beim Betreten der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte wie auch einige der kontrollierenden Exekutivorgane in Zivil als Vorhut bei deren Eintritt keiner Kontrolle unterworfen wurden; für den überwiegenden Teil der Gäste erfolgte der Zutritt zur verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte nach Betätigung der Glocke bzw. durch Anklopfen an der Eingangstüre, wobei diesen der Eintritt bereits dann gewährt wurde, wenn z.B. als Eintrittsgrund die beabsichtigte Teilnahme am Vortrag genannt wurde. Die Bekanntgabe des Namens des Eintretenden sowie eine Ausweisleistung desselben oder auch eine Überprüfung der Mitgliedschaft in einem Verein sowie der Vorweis einer Anmeldebestätigung oder auch das Vorweisen eines Tickets oder die Führung einer Namensliste war bei deren Eintreten in die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte nicht erforderlich und hat in dieser Hinsicht auch keinerlei Kontrolle stattgefunden; ebenso wurde nicht kontrolliert, ob diese Gäste am Vortrag überhaupt teilnahmen und diese somit dem Zweck ihres Besuches auch nachkamen.

In diesem Zusammenhang ist zur Behauptung, dass es sich um eine „geschlossene Vereinsveranstaltung“ bzw. „um eine geschlossene Versammlung“ bzw. um eine „geschlossene Parteiveranstaltung“ bzw. um eine „geschlossene private Veranstaltung bzw. Zusammenkunft“, somit insgesamt jedenfalls um eine „geschlossene Gesellschaft“, gehandelt hat, seitens des erkennenden Gerichtes festzuhalten, dass es sich dann um keine „geschlossene Gesellschaft“ handelt, wenn diese allgemein zugänglich ist. Dies bedeutet, dass jeder potentiell interessierte Dritte an dem Vortrag teilnehmen kann, wobei rechtlich nicht relevant ist, ob dafür ein Entgelt geleistet wird oder nicht. Zumindest ein Teil der Gäste konnten die Betriebsstätte ohne weiteres betreten.

Zu den behaupteten Eingangskontrollen ist seitens des erkennenden Gerichtes auch festzustellen, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eines weiteren Verfahrens, welches auf Grund eines Antrages der Beschwerdeführerin bzw. ihres Vertreters in die Beweisaufnahme einbezogen wurde, selbst einräumen mussten, dass eine durchgehende Kontrolle der Eintretenden nicht vorgenommen wurde, da ständig Gäste wegen des Rauchens vor den Eingang der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte traten und vor der Eingangstüre rauchten, wodurch die Eingangstüre offenstand und ein Einritt ohne Kontrolle möglich war, was nach Ansicht des Ehegatten der Beschwerdeführerin u.a. auch die Exekutivorgane in Zivil als Vorhut ausnutzten, um ohne Kontrolle in die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte einzutreten. Das erkennende Gericht ist überzeugt, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin und/oder diese allein bestimmen, wer „Freunde“ sind und wer daher unter welchen Voraussetzungen in die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte eintreten darf.

Des Weiteren geht auch aus der „Motivvereinbarung“ vom 11. Februar 2022, welche zwischen der Beschwerdeführerin und der I GmbH abgeschlossen wurde, eindeutig hervor, dass die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte nicht an einen Verein vermietet war, sondern dass die Beschwerdeführerin allein die Nutzungsrechte über die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte hatte und sie allein über diese Rechte verfügen und auch weitergeben konnte, sodass auch die anderslautenden Angaben, dass diese Rechte bei einem Verein gelegen wären, ins Leere gehen.

Dazu kommt, dass am Abend des 11. Februar 2022 an der Eingangstür zur verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte auch ein Zettel mit der handschriftlichen Aussage „UNSER HAUS IST FÜR FREUNDE OFFEN“ angebracht war, was ebenfalls untermauert, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte ihren „Freunden“ jederzeit den Zutritt zu ihrer verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte ermöglichten, sodass von einer „geschlossenen Gesellschaft“ keinesfalls die Rede sein kann.

Wenn auch an der Eingangstüre ein Zettel mit der handschriftlichen Aussage „BETRIEB GESCHLOSSEN“ angebracht war, so hat doch diese Aussage nicht auf eine Veranstaltung mit einer „geschlossenen Gesellschaft“, sondern vielmehr auf die am 25. November 2021 vorgenommene behördliche Betriebsschließung hingewiesen.

Zudem war dieser handgeschriebene Zettel ständig an der Eingangstüre angebracht, sodass dieser Zettel somit nicht eigens für die verfahrensgegenständliche Veranstaltung, und somit auch nicht erst am 11. Februar 2022, angebracht wurde, sodass dieser Zettel mit dem verfahrensgegenständlichen Vortrag nichts zu tun hatte.

Aufgrund dieser Ausführungen steht für das erkennende Gericht daher ohne Zweifel fest, dass die verfahrensgegenständliche Betriebsstätte von jedermann, der behauptete, am Vortrag teilnehmen zu wollen, betreten werden konnte, ohne ein Mitglied eines Vereines oder einer Partei oder einer „geschlossenen Gesellschaft“ zu sein und ohne sich ausweisen oder diesbezüglich ein Mitglied der „geschlossenen Gesellschaft“ sein zu müssen, sowie, ohne an dem Vortrag auch tatsächlich teilnehmen zu müssen, sodass im vorliegenden Fall die behauptete „geschlossene Gesellschaft“ nicht gegeben war. Somit handelt es sich bei der Behauptung des Vorliegens einer „geschlossenen Gesellschaft“ lediglich um eine Schutzbehauptung, um den angelasteten Verwaltungsübertretungen zu entgehen.

Auch hat der Ehegatte der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass bei ihm jeder kochen könne und er auch Kochkurse abhalte.

Die übrigen Feststellungen stehen im Einklang mit der Aktenlage und sind auch unbestritten bzw. werden zugestanden.

In rechtlicher Hinsicht ist der Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

Gemäß § 14 Abs. 4 TNRSG begeht, wer als Inhaberin bzw. Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine Verpflichtung des § 13c verstößt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung darstellt oder nach einer anderen Verwaltungsbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist.

Gemäß § 12 Abs. 1 Z. 4 TNRSG gilt Rauchverbot in Räumen für die Herstellung, Verarbeitung, Verabreichung oder Einnahme von Speisen oder Getränken sowie die in Gastronomiebetrieben für alle den Gästen zur Verfügung stehenden Bereiche, ausgenommen Freiflächen.

Gemäß § 13c Abs. 2 Z. 1 TNRSG hat jede Inhaberin bzw. jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in einem Raum oder einer Einrichtung gemäß § 12 Abs. 1 ibs 3 nicht geraucht wird.

Zum Vorliegen einer Betriebsstätte des Gastgewerbes in Bezug auf das verfahrensgegenständliche Lokal „C“ hält das erkennende Gericht folgendes fest:

Bei der Zurverfügungstellung der Speisen und der Getränke (Gaststube; großer Saal; Thekenbereich; Buffet von kalten und warmen Speisen; alkoholische und nicht alkoholische Getränke etc.) durch die Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten an die einzelnen Gäste, seien es nun ihre „Freunde“ oder Teilnehmer am Vortrag der gewesen, handelte es sich um Tätigkeiten, die im Sinne der Bestimmungen der GewO 1994 gewerbsmäßig ausgeübt wurden, zumal diese Tätigkeiten alle hiefür erforderlichen Merkmale aufgewiesen haben, insbesondere wurden diese Tätigkeiten selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, wobei diese Tatbestände in der Rechtsprechung weit ausgelegt werden. Somit lag im gegenständlichen Fall im verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum am verfahrensgegenständlichen Tatort eine Betriebsstätte des Gastgewerbes vor, in welcher Waren, u.a. in Form von Speisen und Getränken, erworben werden konnten, und die alle Merkmale dieses Gewerbes aufgewiesen hat.

Diese Tätigkeit wurde unter der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form eines Marktauftretens ausgeübt und war mit der Ausübung dieser Tätigkeit ebenso die Absicht verbunden, einen Ertrag oder einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, wobei es gleichgültig ist, für welche Zwecke dieser bestimmt ist, sodass der Ertrag bzw. der wirtschaftliche Vorteil keineswegs unbedingt zum eigenen Nutzen der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten, sondern auch spezifisch fremdnützig verwendet werden konnte. Die Erzielung eines Ertrages bzw. eines wirtschaftlichen Vorteils ist unter einer Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Tätigkeiten eines potentiell Gewerbetreibenden zu beurteilen, wobei die Erzielung eines Ertrages bzw. eines wirtschaftlichen Vorteils schon bei der bloßen Absicht gegeben ist, einen „sonstigen“, insbesondere auch einen nur mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, wobei darunter u.a. jede wirtschaftlich positive Wirkung, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinnes, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie z.B. die Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, die Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden sowie die Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens und der damit einhergehenden Belebung des Geschäftsbetriebes oder die Verbesserung der Kreditwürdigkeit zu erzielen (vgl. u.a. VwGH vom 31. Mai 2012, Zl. 2010/06/0207); hierbei zählt u.a. auch die Vermietung einer Betriebsstätte z.B. in der Absicht, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, und sei es hierbei auch nur die Aufrechterhaltung einer bestehenden Geschäftsbeziehung (vgl. u.a. VwGH vom 13. Oktober 1993, Zl. 92/03/0191) oder die Anbahnung einer neuen Geschäftsbeziehung.

Unerheblich ist auch der tatsächlich erzielte Ertrag oder wirtschaftliche Vorteil, sodass es somit insbesondere nicht auf die Höhe des Gewinns ankommt. Eine Ertragserzielungsabsicht ist vielmehr bereits dann gegeben, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes offenlässt, und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung (vgl. u.a. VwGH vom 6. Mai 1986, Zl. 85/04/0235). Insofern wird der allgemeinen Lebenserfahrung Rechnung getragen, dass mit einer gewerblichen Tätigkeit auch ein Verlustrisiko einhergeht.

Zudem haben die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte die verfahrensgegen-ständlichen Tätigkeiten auch selbständig, also auf eigene Rechnung und auf eigene Gefahr, durchgeführt, die somit auch die unternehmerische Entscheidungsfreiheit besessen und somit auch das Risiko tatsächlich getragen haben.

Diese Tätigkeit wurde auch regelmäßig ausgeübt, zumal diese Tätigkeit auf eine gewisse Dauer ausgeübt wurde oder zumindest darauf ausgelegt war, zumal schon nach den Umständen des gegenständlichen Falles und dem Auftreten des Beschwerdeführers sowie in Bezug auf die Öffnungszeiten der verfahrensgegenständlichen Betriebsstätte wöchentlich jeweils von Donnerstag bis Sonntag auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden konnte. Somit konnte bereits aus den Begleitumständen des verfahrensgegenständlichen Falles auf eine Absicht der Wiederholung und somit auf eine Regelmäßigkeit geschlossen werden, zumal die gastgewerbliche Tätigkeit in Form von Ausschank der Getränke und Ausgabe der Speisen in Form eines Buffets für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum von ca. 17:00 Uhr bis ca. 02:00 Uhr erfolgte, wodurch diese gastgewerbliche Tätigkeit bereits eine solche Dauerhaftigkeit aufwies, dass das Merkmal der Regelmäßigkeit auch dadurch schon als erfüllt anzusehen ist (vgl. u.a. VwGH vom 24. Oktober 2001, Zl. 2000/04/0141).

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass hiefür die für ein Gastgewerbe typischen Einrichtungen verwendet wurden und auch sonstige Maßnahmen die Bereitschaft erkennen haben lassen, die sich bietenden Gelegenheiten zur Ausübung des Gastgewerbes betreffende Tätigkeiten, insbesondere Werbeaktivitäten oder Pflege von Geschäftsbeziehungen, wahrzunehmen.

Der Umstand, dass angeblich einnahmenseitig nur auf „freiwillige Spenden“ gesetzt wurde, steht der Bejahung eines Gewerbebetriebes nicht entgegen.

Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit den Entscheidungen LVwG-S-1534/001-2022, LVwG-S-1534/001-2022, LVwG-S-1539/001-2022, LVwG-S-1540/001-2022 und LVwG-S-1542/001-2022 jeweils des LVwG NÖ.

Dass geraucht wurde, ergibt sich unzweifelhaft aus der Aktenlage und ist auch zugestanden.

Damit ist der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Für die subjektive Tatseite ist auf § 5 Abs. 1 VStG abzustellen:

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Beschwerdeführerin hat in diesem Zusammenhang keine Umstände vorgebracht, die zu einer wirksamen Exkulpierung führen würden. Selbst für den Fall, dass die Beschwerdeführerin einem Rechtsirrtum unterlegen sein sollte, wäre dieser Irrtum jedenfalls vorwerfbar. Die Beschwerdeführerin hat damit die ihr angelastete Übertretung zu verantworten.

Hinsichtlich der Strafbemessung war folgendes zu erwägen:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Ausgangspunkt der Strafzumessung ist daher der durch die einzelnen Taten jeweils verwirklichte, aus Handlungs- und Erfolgsunwert bestehende Tatunwert.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des gesetzlich geschützten Rechtsgutes ist jedenfalls als erheblich einzustufen, gleiches gilt für die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (geraucht wurde nicht nur in den von den Gästen benutzen Räumen sondern auch in der Küche!!!).

Mildernd war – bezogen auf den Tatzeitpunkt – die Unbescholtenheit zu werten, erschwerend war ebenfalls kein Umstand.

Das Ausmaß des Verschuldens ist als erheblich einzustufen, da zumindest von grober Fahrlässigkeit auszugehen ist.

Der gesetzliche Strafrahmen reicht bis zu Euro 2.000,--. Die Beschwerdeführerin bezieht nach Angaben ihres Ehegatten Leistungen vom AMS in der monatlichen Höhe von rund Euro 1.000,--.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe ist die von der belangten Verwaltungsbehörde festgelegte Strafhöhe, insbesondere auch unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten keinesfalls überhöht.

Da der Beschwerde nicht einmal teilweise Folge zu geben war gelangen Kosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht im Ausmaß von 20 % des Strafbetrages zu Vorschreibung.

Die Revision war nicht zuzulassen, das die Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt und das Verwaltungsgericht auch nicht von der diesbezüglichen und auch zitierten Judikatur abgewichen ist. Somit ist nur die außerordentliche Revision zulässig.