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LVwG-VG-7/002-2023•LVwG N LVwG-VG-7/002-2023
LVwG-VG-7/002-2023Landesverwaltungsgericht26.06.2023
Vergabe; Nachprüfung; Antrag; Unzulässigkeit; Pauschalgebühr; Entrichtung;
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch seinen Vergabesenat 7 unter dem Vorsitz von Mag. Robert Schnabl sowie Mag. Barbara Steger als Berichterstatterin und HR Mag. Daniela Marihart als weitere Berufsrichterin sowie Univ.-Prof. DI Peter Bauer und Mag. Julia Heinisch, MA, MBA als fachkundige Laienrichter über den mit Schriftsatz vom 16.06.2023 gestellten Antrag der Bietergemeinschaft A GmbH / B GmbH, ***, ***, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 07.06.2023 im Vergabeverfahren „Generalplaner für die Sanierung von Bestandsgebäuden des *** im Zuge der ***; LAKIS-Nummer/Aktenzeichen ***“ (Öffentlicher Auftraggeber: Land Niederösterreich, p.A. Amt der NÖ Landesregierung, ***, ***; dieses vertreten durch C, Rechtsanwalt in ***, ***; Vergebende Stelle: D GmbH, ***, ***; präsumtive Zuschlagsempfängerin: ARGE E – F, diese vertreten durch die G Rechtsanwälte GmbH, ***, ***), folgenden
BESCHLUSS:
1. Der Antrag der Bietergemeinschaft A GmbH / B GmbH vom 16.06.2023 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 07.06.2023 wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 iVm § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unzulässig zurückgewiesen.
2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision am den Verwaltungsgerichtshof nach
Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Begründung:
Mit am 16.06.2023 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangtem Antrag beantragte die Bietergemeinschaft A GmbH / B GmbH, ***, *** (in weiterer Folge als „Antragstellerin“ bezeichnet) die Nichtigerklärung der „Vergabeentscheidung“ (offensichtlich gemeint: der Zuschlagsentscheidung vom 07.06.2023) im gegenständlich angeführten Vergabeverfahren. Ebenso beantragte die Antragstellerin in Einem mit gesondertem am 16.06.2023 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangtem wortgleichen Schriftsatz die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem öffentlichen Auftraggeber die Zuschlagserteilung untersagt wird. Ein Antrag auf Kostenersatz wurde von der Antragstellerin nicht gestellt.
Begründend führte die Antragstellerin jeweils zusammengefasst aus, dass im Zuge der Ortsbegehung am 27.04.2023 der Antragstellerin von Seiten des Vertreters des *** auf Nachfrage mitgeteilt worden sei, dass die in den Vergabeunterlagen bekannt gegebenen geschätzten Kosten von *** Euro gemeinsam mit dem planenden Architekten der kürzlich fertig gestellten Bauvorhaben (Sanierung der denkmalgeschützten Gebäude des ***, *** etc.) im Bereich des *** erarbeitet worden seien. Nach Bekanntgabe der beabsichtigten Vergabe an die Bietergemeinschaft E – F habe die Antragstellerin in Erfahrung gebracht, dass eben diese Arbeitsgemeinschaft die letzten Sanierungsmaßnahmen im Bereich des *** durchgeführt habe, auf welcher diese Kostenschätzung referenziert habe.
In den Unterlagen zur Ausschreibung seien die Errichtungskosten lediglich mit einer Summe von *** Euro ohne Aufschlüsselung nach Bauabschnitten bzw. Gliederung entsprechend ÖNORM B 1801-1 angegeben. Fragen der Bieter bezüglich einer Konkretisierung und Aufschlüsselung der Kosten seien durch den Auftraggeber nicht beantwortet worden. Für die Kalkulation des Erstangebotes seien lediglich wiederum nicht aufgeschlüsselte Baukosten in der Höhe von *** Euro angegeben worden.
Es sei gegenständlich unverständlich, warum den Bietern eben keine entsprechende Aufschlüsselung der Kostenschätzung entsprechend der ÖNORM zur Verfügung gestellt worden sei, was aber für die Kalkulation des Generalplanerhonorars unbedingt erforderlich sei.
Aus § 25 Bundesvergabegesetz 2018 ergebe sich, dass der Auftraggeber, wenn ein Bewerber oder Bieter einen öffentlichen Auftraggeber berate oder sich in anderer Weise am Vergabeverfahren beteilige, sicherzustellen habe, dass der Wettbewerb dadurch nicht verzerrt werde. Informationen im Zusammenhang mit der Vorbereitung müssten an alle Teilnehmer des Vergabeverfahrens übermittelt werden. Laut Information der Antragstellerin sei die Bietergemeinschaft E – F an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt gewesen und seien diese deshalb von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen gewesen, um einen fairen und lauteren Wettbewerb unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung zu gewährleisten.
Der Antragstellerin sei dahingehend ein Schaden entstanden, dass aufgrund dieser Verzerrung kein faires Verfahren gegeben gewesen sei; aufgrund fehlender Informationen sei eine vergleichbare Angebotskalkulation nicht möglich gewesen und sei deshalb der Antragstellerin die Chance auf eine Zuschlagserteilung genommen worden. Die Antragstellerin habe naturgemäß ein Interesse an einem Vertragsabschluss im gegenständlichen Vergabeverfahren und sei ihr darüber hinaus ein Schaden entstanden, da hier sehr viel Zeit und Geld in die Ausarbeitung der Wettbewerbsunterlagen investiert worden sei. Der Auftraggeber habe es unterlassen, in Verhandlungen mit den verbleibenden Bietern auf Grundlage des Erstangebotes zu treten, sodass die Antragstellerin auch keine Möglichkeit gehabt hätte, ihr Angebot „nachzuschärfen“. Es bestehe der Anschein, dass das gesamte Vergabeverfahren aus den näher dargestellten Gründen so aufgebaut worden sei, sich alle Optionen offen zu halten, um einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen.
2. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Nach Kundmachung des vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 16.06.2023 eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens wurde dem Land Niederösterreich als öffentlichen Auftraggeber und der ARGE E – F als präsumtive Zuschlagsempfängerin vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich jeweils die Möglichkeit gegeben, zum Nachprüfungsantrag und zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragstellerin unter Einräumung einer festgesetzten Frist Stellung zu nehmen.
Mit Schriftsatz des nunmehrigen Rechtsvertreters des öffentlichen Auftraggebers vom 21.06.2023 brachte dieser vor, dass sich der Antragsgegner nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausspreche, der Antragsgegner jedoch auf den Umstand verweise, dass zur zeitgerechten Durchführung der *** eine raschestmögliche Zuschlagserteilung erforderlich sei und daher ersucht werde, eine einstweilige Verfügung mit der kürzest möglichen Zeitdauer zu begrenzen und das eingeleitete Nachprüfungsverfahren möglichst rasch zu führen.
Mit Schriftsatz der nunmehrigen Rechtsvertreterin der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 23.06.2023 brachte diese zusammengefasst vor, dass die Behauptung unrichtig wäre, wonach sie im Vorfeld in die Entstehung der angegebenen Baukosten bzw. Errichtungskosten eingebunden gewesen wäre und somit vom Wissensstand profitiert habe, welcher den anderen am Verfahren Beteiligten nicht zur Verfügung gestanden wäre. Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach das gesamte Vergabeverfahren so aufgebaut sei, dass man sich alle Optionen offengehalten hätte, um einem bestimmten Bieter den Zuschlag zu erteilen, sei zudem nicht nur unrichtig, sondern aufgrund der bestandsfesten Ausschreibung auch präkludiert.
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.06.2023 wurde die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass von der Antragstellerin bislang keine Pauschalgebühr für den Hauptantrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Überweisung gebracht wurde, und wurde die Antragstellerin unter Zugrundelegung des § 14 Abs. 9 NÖ VNG aufgefordert, die erforderlichen Pauschalgebühren umgehend zu entrichten und die entsprechenden Einzahlungsnachweise dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bis spätestens 26.06.2023, 12:00 Uhr, zu übermitteln, andernfalls mit einer Zurückweisung vorzugehen wäre.
Seitens der Antragstellerin wurde binnen dieser Frist dem Landesverwaltungsgericht gewidmet auf das Verfahren zur GZ. LVwG-VG-7/001-2023 ein Einzahlungsnachweis über einen Betrag in der Höhe von 1.600,-- Euro übermittelt.
Unter Zugrundelegung des dargelegten Verfahrensganges und der vorgelegten Schriftstücke geht das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich von folgendem Sachverhalt aus:
Am 16.06.2023 brachte die Bietergemeinschaft A GmbH / B GmbH, ***, *** als Antragstellerin beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich 2 gleichlautende Schriftsätze ein, mit denen einerseits die Nichtigerklärung der der Zuschlagsentscheidung vom 07.06.2023 im angeführten Vergabeverfahren „Generalplaner für die Sanierung von Bestandsgebäuden des *** im Zuge der ***; LAKIS-Nummer/Aktenzeichen ***“ und andererseits die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem öffentlichen Auftraggeber die Zuschlagserteilung untersagt wird, beantragt wurde.
Von der Antragstellerin wurden die sich aus den Bestimmungen des § 21 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz iVm § 1 Abs. 1 Z 12 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung ergebenden Pauschalgebühren für den Hauptantrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht mit ihren Anträgen zur Überweisung gebracht.
Aufgrund dessen wurde die Antragstellerin mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.06.2023 darauf hingewiesen, dass eben von der Antragstellerin bislang keine Pauschalgebühr für den Hauptantrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Überweisung gebracht wurde, und wurde demnach der Antragstellerin ein Verbesserungsauftrag erteilt, dass die Antragstellerin unter Zugrundelegung des § 14 Abs. 9 NÖ VNG aufgefordert wurde, die erforderlichen Pauschalgebühren umgehend zu entrichten und die entsprechenden Einzahlungsnachweise dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bis spätestens 26.06.2023, 12:00 Uhr, zu übermitteln, andernfalls mit einer Zurückweisung vorzugehen wäre.
Binnen dieser Frist langte ein Einzahlungsnachweis der Antragstellerin beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ein, wonach die Antragstellerin gewidmet zum hg. Verfahren zur GZ. LVwG-VG-7/001-2023 einen Betrag von 1.600,-- Euro zur Überweisung gebracht hat.
Gegenständlich handelt es sich um ein Verfahren betreffend Liefer- und Dienstleistungsverträge im Oberschwellenbereich.
Der Sachverhalt ist insgesamt unstrittig und ergibt sich auch aus den jeweils Bezug habenden Schriftstücken, insbesondere aus den verfahrenseinleitenden Schriftsätzen der Antragstellerin jeweils vom 16.06.2023, aus dem Verbesserungsauftrag des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 23.06.2023 und aus dem Einzahlungsnachweis der Antragstellerin ebenso vom 23.06.2023.
Folgende Bestimmungen sind im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren von Relevanz:
§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG):
„(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
§ 6 Abs. 1 NÖ VNG:
„(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.“
§ 10 NÖ VNG:
„(1) Ein Antrag auf Nachprüfung (§ 6 Abs. 1) hat jedenfalls zu enthalten:
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der gesondert anfechtbaren Entscheidung,
2. die Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss sowie bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,
4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte),
6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie
8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(2) Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:
1. wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;
2. wenn er nicht innerhalb der in § 12 genannten Fristen gestellt wird;
3. wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.“
§ 21 Abs. 1, 2 und 3 NÖ VNG:
„(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:
-den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1),
-den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 7 Abs. 1) sowie
(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.
(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.“
§ 1 Abs. 1 Z 12 NÖ Pauschalgebührenverordnung:
„(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei
(…)
12. Verfahren betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe jeweils im Oberschwellenbereich€ 1.600,--
(…)“
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes und der zitierten gesetzlichen Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:
Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass von der Antragstellerin in einem Vergabeverfahren betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe jeweils im Oberschwellenbereich ein Nachprüfungsantrag im Sinne des § 6 Abs. 1 NÖ VNG verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 14 NÖ VNG gestellt wurde. Gemäß § 21 Abs. 1, 2 und 3 NÖ VNG hat der Antragsteller unter anderem eine Pauschalgebühr eben für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1) sowie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 14) zu entrichten. Diese Pauschalgebühren betragen konkret gemäß § 1 Abs. 1 Z 12 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für den Hauptantrag 1.600,-- Euro und in Verbindung mit § 21 Abs. 3 NÖ VNG für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung 800,-- Euro, gesamt sohin im konkreten Fall 2.400,-- Euro. Tatsächlich wurde von der Antragstellerin jedoch dem entgegenstehend überhaupt keine Pauschalgebühr entrichtet.
Das erkennende Gericht hat demzufolge gegenüber der Antragstellerin mit Schreiben vom 23.06.2023 ein Verbesserungsverfahren eingeleitet und sie aufgefordert, für die umgehende Überweisung der offenen Pauschalgebühren für beide Anträge bis 26.06.2023, 12:00 Uhr, bei sonstiger Zurückweisung die entsprechenden Einzahlungsnachweise dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu übermitteln. Die Antragstellerin wurde dazu auch auf die Bezug habenden Bestimmungen verwiesen.
Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich nun aber auch, dass von der Antragstellerin binnen dieser Frist lediglich ein Einzahlungsnachweis über den Betrag von 1.600,-- Euro übermittelt wurde, dies bezogen auf das hg. Verfahren zur GZ. LVwG-VG-7/001-2023, sohin auf das Verfahren betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zum Verfahren den Hauptantrag betreffend oder sonst konkret gewidmet auf eben diesen ist binnen der der Antragstellerin gesetzten Frist weder eine Zahlung über die Pauschalgebühr noch ein Einzahlungsnachweis eingelangt. Aufgrund der eindeutigen Widmung der Antragstellerin und des Vorliegens keiner sonstigen Hinweise hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich davon auszugehen, dass dieser von der Antragstellerin übermittelte Einzahlungsbeleg lediglich die von ihr gewidmete Pauschalgebühr des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betrifft, wobei diesbezüglich eine Überzahlung um 800,-- vorliegt, die der Antragstellerin wieder zu refundieren sein wird.
Faktum ist, dass jedoch die Antragstellerin trotz Verbesserungsauftrages binnen der ihr gesetzten Frist nicht die Pauschalgebühr für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung nach § 6 Abs. 1 NÖ VNG entrichtet hat, dies entgegen der Bestimmungen des § 21 Abs. 1 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 Z 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 NÖ VNG unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde. Eben dieser Fall liegt konkret vor, sodass der Antrag ohne weitere inhaltliche Prüfung als unzulässig zurückzuweisen war.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der verfahrenseinleitende Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen war.
7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Im Konkreten weicht die gegenständliche Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab und ist die zitierte Rechtsprechung auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die - hier im Einzelfall beurteilten - Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.
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