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LVwG-S-775/001-2023•LVwG N LVwG-S-775/001-2023
LVwG-S-775/001-2023Landesverwaltungsgericht16.06.2023
Arbeitsrecht; Ausländerbeschäftigung; Verwaltungsstrafe; Ermahnung; Amtsbeschwerde; Kosten;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Dullnig als Einzelrichter über die Beschwerde des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, Team ***, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 15.2.2023, Zl. ***, betreffend eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (mitbeteiligte Partei: A, vertreten durch B in ***, ***), zu Recht:
1. Der Beschwerde wird stattgegeben, der Ausspruch über das Absehen von der Verhängung einer Geldstrafe und die Erteilung einer Ermahnung wird aufgehoben und wird stattdessen eine Geldstrafe in der Höhe von 1.200,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 40 Stunden) festgesetzt.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
1.1. Mit dem hier angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Horn (idF: belangte Behörde) wurde A (idF: mitbeteiligte Partei) schuldig erkannt, dass sie als Inhaberin des Einzelunternehmens A am Standort ***, ***, von 16.05.2022 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 21.10.2022, den ukrainischen Staatsangehörigen C, geb. ***, beschäftigt hat, obwohl für ihn keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt wurden. Die mitbeteiligte Partei hat dadurch gegen §§ 3 Abs. 1, 28 Abs. 1 Z.1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verstoßen, weshalb ihr die belangte Behörde eine Ermahnung erteilte und von der Verhängung einer Geldstrafe absah. 1.2. Begründend führte die belangte Behörde u.a. aus, dass das Verschulden der mitbeteiligten Partei als geringfügig zur bewerten sei, denn diese habe in ihrer Rechtfertigung nachvollziehbar angegeben, weshalb sie eine unverzügliche Meldung unterlassen habe. Sie habe dem aus dem Kriegsgebiet Geflüchteten schlichtweg helfen und ihm eine Chance geben wollen, in Österreich einem geregelten Alltag nachzugehen. In den Medien habe es eine intensive Berichterstattung über den möglichen Zugang für Ukrainer am Arbeitsmarkt gegeben. Daher sei sie irrtümlich davon ausgegangen, dass C aufgrund seiner Aufenthaltsberechtigung ohne weitere Formalitäten beschäftigt werden könne.
Darüber hinaus führte die belangte Behörde aus, dass der Fehler der mitbeteiligten Partei darin gelegen habe, dass sie den Vertriebenen-Ausweis und die Meldung bei der Sozialversicherung als ausreichend angesehen und es unterlassen habe, eine Beschäftigungsbewilligung beim AMS zu beantragen.
Zwar liege im Falle der mitbeteiligten Partei keine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit vor, jedoch bestünden keine einschlägigen Vormerkungen, sondern ausschließlich Eintragungen wegen Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung. Sie habe die Verwaltungsübertretung in einer guten Absicht begangen, gehe doch aus Ihrer Stellungnahme hervor, dass sie schlichtweg helfen und dem ukrainischen Staatsbürger die Chance auf einen geregelten Alltag habe geben wollten. Sie habe sich insbesondere an der medialen Berichterstattung orientiert, worin der einfache Zugang für ukrainische Staatsbürger zum Arbeitsmarkt beworben worden sei; durch ihr schnelles Handeln in einer Notsituation habe sie dem ukrainischen Staatsbürger zu einer neuen Perspektive und einem eigenen Einkommen verholfen, sodass von geringem Verschulden auszugehen sei.
Da es sich bei der Beschäftigungsbewilligung für ukrainische Flüchtlinge um einen reinen Formalakt handle und damit keine fiskalen Auswirkungen verbunden seien, sei auch die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes als gering zu beurteilen gewesen. Die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes sei insbesondere deshalb gering, da davon auszugehen sei, dass der Antrag auch im Zeitpunkt der Übertretung bewilligt worden wäre. Eine derartige Bewilligung könne nämlich – nicht zuletzt aufgrund der Dringlichkeit der Angelegenheit – auch ohne Arbeitsmarktprüfung in einem vereinfachten Verfahren ausgestellt werden. Grundvoraussetzung sei in jedem Fall, dass die Personen als Vertriebene gemeldet seien, also die so genannte blaue Karte besitzen würden, was im Fall des Arbeitnehmers der mitbeteiligten Partei der Fall gewesen wäre.
Nachdem in diesem Fall die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben seien, sei von einer Bestrafung abzusehen und der mitbeteiligten Partei unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens gleichzeitig eine Ermahnung zu erteilen gewesen, um sie in Hinkunft von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
1.3. Dieser nun angefochtene Bescheid wurde dem Vertreter der mitbeteiligten Partei am 23.2.2023 (mit Rückschein) nachweislich zugestellt. Dem Amt für Betrugsbekämpfung (idF: beschwerdeführende Partei) wurde der Bescheid am 21.2.2023 (laut Empfangsbestätigung) zugestellt.
1.4. Gegen den angefochtenen Bescheid hat die beschwerdeführende Partei am 16.3.2023 fristgerecht die vorliegende Beschwerde eingebracht.
2.1. Die Beschwerde stützt sich unter Verweis auf die unter Punkt 1.2. dargelegte Begründung auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung der belangen Behörde, da die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe bzw. für ein Vorgehen mit einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG nicht vorliegen würden.
2.2. Begründend führt die Beschwerde dazu u.a. aus, dass es Tatsache sei, dass der ukrainische Staatsangehörige C von 16.05.2022 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 21.10.2022 ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt gewesen sei. Es sei richtig, dass es gerade zu Beginn des Krieges und der Inkraftsetzung der Vertriebenen-Verordnung durch die Europäische Union in den Medien eine intensive Berichterstattung über den möglichen Zugang für Ukrainer zum Arbeitsmarkt gegeben habe und vielleicht nicht explizit drauf hingewiesen worden sei, dass eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung notwendig sei. Jedoch sei bereits im Sommer 2022 auch in den Medien verstärkt darauf hingewiesen worden, dass eine Beschäftigung von ukrainischen Staatsangehörigen, welche Inhaber eines Ausweises für Vertriebene seien, in Österreich nur mit arbeitsmarktbehördlicher Bewilligung gestattet sei.
Es treffe nicht zu, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes gegenständlich gering sei. Die Vorgangsweise sei vom Gesetzgeber bewusst so gewählt worden, um eine Vorabprüfung der Lohn- und Arbeitsbedingungen für die am österreichischen Arbeitsmarkt unkundigen Vertriebenen sicherzustellen und damit Missbräuche im Sinne von Lohn- und Sozialdumping hintanzuhalten und daher [gehe es nicht] nicht um den Vollzug eines „reinen Formalaktes.“
Bei dem nunmehr Beschuldigten handele es sich um einen Unternehmer, welchem eine größere Sorgfaltspflicht im Zugsammenhang mit der Beschäftigung von Ausländern zukomme als einer Privatperson. Dieser Sorgfaltspflicht sei er jedoch nicht nachgekommen. Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe lägen daher aus Sicht der beschwerdeführenden Partei nicht vor.
2.3. Die Beschwerde beantragt daher, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und eine angemessene Strafe zu verhängen.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
3.1. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt dem zugehörigen Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 24.3.2023 zur Entscheidung darüber vor. Sie verzichtete ausdrücklich auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.
3.2. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat sodann der mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 8.5.2023 die Beschwerde übermittelt und dieser mit dazu die Gelegenheit zur Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung eingeräumt. Daneben wurde sie für das weitere Verfahren aufgefordert, ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, unter Vorlage entsprechender Nachweise, darzulegen. Darob kam keine Äußerung zurück.
4.1. Die mitbeteiligte Partei hat den im angefochtenen Straferkenntnis verwirklichten Sachverhalt in objektiver Hinsicht verwirklicht.
4.2. Der mitbeteiligten Partei ist diesbezüglich Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems wurde nicht behauptet.
4.3. Die mitbeteiligte Partei bringt monatlich 2.500,-- Euro netto ins Verdienen. Ansonsten wird von keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.
4.4. Im Verwaltungsstrafregister der belangten Behörde scheinen zehn rechtskräftige und ungetilgte Verstöße in Bezug auf die Straßenverkehrsordnung auf.
5.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich unstrittig aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Weder die beschwerdeführende Partei noch die mitbeteiligte Partei stellten den Sachverhalt in Frage.
5.2. Trotz Aufforderung durch die belangte Behörde und das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich legte die mitbeteiligte Partei ihre Einkommens-, Vermögens,- und Familienverhältnisse nicht offen. Sie trat der von der belangten Behörde vorgenommenen Schätzung jedoch auch nicht entgegen, sodass diese dem Beschwerdeverfahren zugrunde gelegt wurde.
Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in den zum Tatzeitpunkt geltenden Fassungen BGBl. I Nr. 104/2019 (§ 3) bzw. BGBl. I Nr. 98/2020 (§ 28), lauten (auszugsweise):
„Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern
§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
[…]
Strafbestimmungen
§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
a)entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder
b)[…]
(Anm.: lit. c aufgehoben durch Art. 1 Z 2, BGBl. I Nr. 98/2020)
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;
[…]“
7.1. Im angefochtenen Bescheid teilte die belangte Behörde im Wesentlichen die Rechtsmeinung des Vertreters der mitbeteiligten Partei vom 10.1.2023, sah daraufhin von der Verhängung einer Strafe ab und ermahnte die mitbeteiligte Partei stattdessen unter Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG.
7.2. Dieses Vorgehen wird von der beschwerdeführenden Partei mit der vorliegenden Beschwerde bekämpft.
7.3. Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden. Es hat den angefochtenen Bescheid dabei – sofern es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet – auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Die hier vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu klärende Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einem Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG mit einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorgegangen werden kann, war bereits Gegenstand in mehreren Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (VwGH). Diesbezüglich darf auf die nachfolgend näher dargelegte, ausführliche Rechtsprechung verwiesen werden.
7.4. Voranzustellen ist – so der VwGH – dass die mit dem angefochtenen Erkenntnis ausgesprochene Ermahnung zwar keine Strafe darstellt, sie aber gleichwohl nur für jene Fälle vorgesehen ist, in denen die Voraussetzungen für die Verhängung einer Strafe gegeben sind. Der Bescheid oder das Erkenntnis hat daher einen Schuldspruch und den Ausspruch der Ermahnung zu enthalten (vgl. VwGH 18.12.2018, Ra 2016/04/0148; VwGH 1.3.2022, Ra 2021/09/0244).
Nach der Rechtsprechung des VwGH zur Neuregelung des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013, BGBl. I Nr. 33/2013, kann auf die gesicherte Rechtsprechung des VwGH zu § 21 Abs. 1 VStG in der Fassung vor der genannten Novellierung zurückgegriffen werden (vgl. VwGH 17.4.2015, Ra 2015/02/0044; VwGH 21.2.2019, Ra 2018/09/0132).
Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH setzt die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG voraus, dass die dort genannten Umstände kumulativ vorliegen. Um daher eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift oder – wie im vorliegenden Fall – eine Ermahnung im Sinn des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG vornehmen zu können, müssen erstens die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts, zweitens die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und drittens das Verschulden des Beschuldigten gering sein (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2018/09/0209, mwN).
Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes im Sinne des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG ist allgemein für sich zu beurteilen (vgl. VwGH 11.7.2022, Ra 2021/04/0007; auch VwGH 7.10.2021, Ra 2020/05/0232, Rn. 13, wonach die Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgutes ihren Ausdruck auch in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens findet).
Es ist ständige Rechtsprechung des VwGH, dass die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung besteht (vgl. VwGH 15.10.2009, 2008/09/0015).
In diesem Zusammenhang hat der VwGH auch bereits wiederholt ausgesprochen, dass die Folgen von Übertretungen des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG nicht unbedeutend sind, weil es Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist, einerseits inländische Arbeitsuchende vor einem unregulierten, wettbewerbsverzerrenden Einströmen ausländischer Arbeitskräfte zu schützen, und andererseits den Interessen der heimischen Wirtschaft dadurch Rechnung zu tragen, dass unter Vorgabe von Kontingentierungen und staatlichen Kontrollen eine Deckung des Arbeitskräftebedarfs insbesondere in jenen Branchen, in welchen erfahrungsgemäß inländische Arbeitskräfte schwer zu vermitteln sind, sichergestellt wird (vgl. VwGH 21.2.2019, Ra 2018/09/0132).
In der letztzitierten Entscheidung hielt der VwGH zudem fest, dass „im Hinblick darauf, dass dem Mitbeteiligten die Beschäftigung zweier ausländischer Arbeitnehmer über Zeiträume von mehr als zweieinhalb Jahren bzw. mehr als sechs Monaten zur Last gelegt werden, […] nicht ersichtlich [ist], aus welchem Grund von einer in ihrer Intensität geringen Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts ausgegangen werden könnte. Diese Umstände wären in gleichem Maße bei Beurteilung der Frage zu berücksichtigen, inwiefern das tatbildmäßige Verhalten des Mitbeteiligten als hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben zu qualifizieren wäre (vgl. VwGH 6.11.2012, 2012/09/0066).“ Dies ist nach den jeweiligen Umständen zu beurteilen, unter denen gehandelt wurde (vgl. VwGH 9.10.2019, Ra 2019/03/0115, mit Verweis auf VwGH 30.6.2015, Ra 2015/03/0034).
Es entspricht im Hinblick auf die gegenständliche "Fallkonstellation" auch der ständigen Rechtsprechung des VwGH, dass sich ein Arbeitgeber von der Zulässigkeit der Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich vor Arbeitsantritt zu überzeugen hat (vgl. VwGH 23.11.2005, 2004/09/0197; VwGH 17.2.2015, Ra 2015/09/0004). Weiters ist es ständige Rechtsprechung des VwGH, dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständigen Behörde (der regionalen Geschäftsstelle des AMS), im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnte; hingegen ist es auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Unterlässt der Revisionswerber die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde - wie hier: vor Arbeitsbeginn des Ausländers - kann dem Verwaltungsgericht nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, dass es von einem Verschulden des Revisionswerbers ausgegangen ist (vgl. VwGH 30.5.2011, 2008/09/0145; VwGH 17.2.2015, Ra 2015/09/0004). Wurde […] nicht sichergestellt, dass […] vor Arbeitsbeginn obigen Erfordernissen Rechnung getragen wurde, durfte das Verwaltungsgericht zu Recht gestützt auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem, den Grad der Geringfügigkeit übersteigenden Verschulden […] ausgehen (vgl. VwGH 17.2.2015, Ra 2015/09/0004).
7.5. Auf dem Boden dieser Rechtsprechung hat sich das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nun ganz konkret mit dem Vorliegen der in § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG angeführten Voraussetzungen auseinanderzusetzen. Vorliegend beschäftigte die mitbeteiligte Partei wenige Monate nach Ausbruch des Ukraine-Krieges im Februar 2022 ab Mai 2022 einen nach Österreich geflüchteten ukrainischen Staatsangehörigen über einen Zeitraum von etwas mehr als fünf Monaten.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" – als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 15.10.2009, 2008/09/0015).
Der Tatvorwurf wird in objektiver Hinsicht nicht bestritten.
Der Tatvorwurf wird im Hinblick auf die subjektive Tatseite insofern bestritten, als dass die mitbeteiligte Partei auf der Grundlage einer intensiven Medienberichterstattung irrig davon ausgegangen ist, dass die Aufenthaltsberechtigung („Ausweis für Vertriebene“) dem ukrainischen Staatsangehörigen auch den Zugang zum Arbeitsmerkt erlaubt. Auch wäre die nicht eingeholte Beschäftigungsbewilligung vom AMS mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erteilt worden und wäre nur mehr ein reiner Formalakt gewesen. Zuletzt würde auch die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung zeigen, dass die mitbeteiligte Partei in subjektiver Hinsicht von der Legalität der Beschäftigung des Ukrainers ausgegangen ist. Daraus würde gesamthaft resultieren, dass alle Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG vorliegen.
Diese Ausführungen zur Geringfügigkeit der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts, der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und des Verschuldens der mitbeteiligten Partei vermag das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im vorliegenden Fall nicht zu teilen.
Ausgehend von der diesbezüglich wiedergegebenen Rechtsprechung des VwGH ist den von § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG geschützten Interessen mit Blick auf ihre Bedeutung ein sehr großes Gewicht beizumessen (vgl. VwGH 17.2.2015, Ra 2015/09/0004; VwGH 10.2.1999, 98/09/0298), wofür in weiterer Folge auch der nicht unbeträchtliche Strafrahmen, beginnend mit einer Mindeststrafe von (hier) 1.000,-- Euro, spricht (vgl. etwa jüngst VwGH 11.7.2022, Ra 2021/04/0007, Rn. 12). Bereits aufgrund der dargelegten Wertigkeit des Rechtsgutes muss das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich daher den Schluss zu ziehen, dass das Vorgehen mit einer Ermahnung im vorliegenden Fall nicht in Betracht kommt.
Aber auch im Hinblick auf die Intensität des Eingriffes und das Verschulden der mitbeteiligten Partei ist unter Anknüpfung an die mehrere Monate andauernde illegale Beschäftigung – wenngleich nur eines Ausländers – überdies von keinem nur geringen Eingriff bzw. Grad des Verschuldens auszugehen. Zugleich war nicht zu erblicken, dass das in Rede stehende Tatverhalten erheblich hinter dem in der anzuwendenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben wäre, vermögen die hier aufgestellten Behauptungen zur subjektiven Tatseite doch keinen geringeren Schuldgehalt der mitbeteiligten Partei zu rechtfertigen (vgl. VwGH 17.2.2015, Ra 2015/09/0004), zumal aus dem Akt auch nicht hervorgeht, dass sich die mitbeteiligte Partei nur einmal um eine verlässliche Rechtsauskunft zum Erfordernis einer Beschäftigungserlaubnis bemüht hätte.
Im Übrigen kann auch der Umstand, dass die mitbeteiligte Partei den ukrainischen Staatsangehörigen bei der Sozialversicherung angemeldet hat, sie nicht vom hier angelasteten Tatvorwurf exkulpieren, zumal sich die mitbeteiligte Partei, wenn sie bei der Ausübung ihres Gewerbes auf ausländische Arbeitnehmer zurückgreift, mit den sie betreffenden Rechtsvorschriften gründlich auseinanderzusetzen gehabt hätte (vgl. VwGH 25.4.1996, 92/06/0039, zu § 5 Abs. 2 VStG).
Zusammengefasst liegen daher die Voraussetzungen für eine Ermahnung (bzw. auch für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens) gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG in mehrfacher Hinsicht nicht vor und ist deshalb eine Strafe zu verhängen.
Wenn die mitbeteiligte Partei im Übrigen auf (achtenswerte) Beweggründe oder auf den Umstand, dass keine einschlägigen Verwaltungsübertretungen vorliegen, hinweisen will, ist sie auf die im Zuge der Strafbemessung zu behandelnden Milderungsgründe zu verweisen.
Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Ausgehend von den Strafbemessungskriterien in § 19 VStG und der finanziellen Leistbarkeit der mitbeteiligten Partei hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nunmehr innerhalb eines Strafrahmens von 1.000,-- bis 10.000,-- Euro eine angemessene Strafe festzusetzen. Milderungs- und Erschwerungsgründe waren an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen. Eine besondere ethische Überzeugung im Hinblick auf die Beschäftigung eines Kriegsflüchtlings hat die mitbeteiligte Partei – wie schon ausgeführt – nicht in einem berücksichtigungswürdigen Ausmaß begründet oder belegt. Anknüpfend an die angestellten Überlegungen (zu § 19 Abs. 1 VStG) kann im Lichte des Strafantrages, der eine Strafe von 1.500,-- Euro forderte, aber mit einer Strafe von 1.200,-- Euro das Auslangen gefunden werden. Die Ersatzfreiheitsstrafe war dazu im Verhältnis mit 40 Stunden festzusetzen. Mit einem Blick auf das (in Bezug auf die Straßenverkehrsordnung 1960) reichhaltig gefüllte Verwaltungsstrafregister erscheint die Verhängung der Mindeststrafe aus spezialpräventiven Gründen hier nicht mehr angebracht; aus generalpräventiven Gründen kann die verhängte Strafe als angemessen angesehen werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
9.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist gemäß § 52 VwGVG nicht berechtigt, erstmals Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde vorzuschreiben (vgl. VwGH 30.6.2015, Ra 2014/17/0034).
9.2. Einen Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Strafverfahrens hat der Bestrafte nur dann zu leisten, wenn er auch der Beschwerdeführer ist (vgl. VwGH 19.5.1993, 92/09/0031; VwGH 23.2.1994, 93/09/0173, je zur früheren Rechtslage; VwGH 30.6.2015, Ra 2014/17/0034, zur aktuellen Rechtslage).
10. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 Z. 2 und 3 VwGVG abgesehen werden, da mit der vorliegenden Beschwerde nur die rechtliche Beurteilung bekämpft wurde und im angefochtenen Bescheid nur eine Ermahnung ausgesprochen wurde. Der Vertreter der mitbeteiligten Partei hat – trotz ausdrücklich eingeräumter Gelegenheit – ebenso wie die beschwerdeführende Partei oder die belangte Behörde keinen entsprechenden Antrag bei Gericht eingebracht (vgl. VwGH 14.9.2021, Ra 2018/06/0240, Rn. 20).
11. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 24/2017, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der klaren und einheitlichen (in den Klammern wiedergegebenen) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und sie sich überdies auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (vgl. VwGH 15.12.2016, Ra 2016/18/0343).
Grundsätzlich handelt es sich bei der Frage der Zulässigkeit einer Ermahnung um eine Wertungsfrage im Einzelfall, die keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG darstellt (vgl. VwGH 29.1.2020, Ra 2019/09/0088), sofern die in § 45 Abs. 1 Z 4 VStG genannten Umstände kumulativ vorliegen (vgl. VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167), was hier nicht der Fall war.
Ansonsten handelt es sich bei der Strafbemessung handelt um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (vgl. VwGH 23.2.2017, Ra 2017/09/0004) und hier in vertretbarer, nicht revisibeler Weise, erfolgte.
Hinweis gemäß § 28b Abs. 4 AuslBG
Mit der rechtskräftigen Bestrafung ist die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Verwaltungsstrafevidenz verbunden.
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