Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-614/002-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.614.002.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Dr. Flendrovsky als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, gegen den Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde *** vom 2. März 2023, Zl. ***1, betreffend einen Abbruchauftrag nach der NÖ Bauordnung 2014, durch mündliche Verkündung am Schluss der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. April 2023 zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass der Berufung teilweise Folge gegeben wird. Im Bescheid des Stadtamtes der Stadtgemeinde *** vom 26. Juni 2021 entfallen die Grundstücksbezeichnung *** sowie die Worte „und nach den einschlägigen Bestimmungen zu entsorgen“.

Im Übrigen wird die Berufung und damit auch die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG iVm § 25a Abs. 1 VwGG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I.Verfahrensgang und unstrittiger Sachverhalt

1. Das beschwerdeführende A ist Eigentümer des Grundstücks Nr. ***, KG ***.

Auf diesem – vom A seit langer Zeit an unterschiedliche Pächter in Bestand gegebenen – Grundstück befindet sich im südlichen Bereich ein parallel zu den dortigen Grundgrenzen angelegter rechteckiger Tennisplatz (Sandplatz) mit einem Ausmaß von 35, 4 m * 15,2 m.

2. Nach Durchführung einer baupolizeilichen Überprüfung am 27. Mai 2019 erging zunächst am 2. Dezember 2020 im Instanzenzug ein baubehördlicher Abbruchauftrag ua. für diesen Platz gegenüber den Pächtern des Grundstücks (ua. dem heutigen Zeugen C).

Dieser wurde auf Grund einer Beschwerde der Pächter mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 5. Mai 2021, LVwG-AV-466/001-2021, mit der Begründung ersatzlos behoben, dass der Tennisplatz nicht als Superädifikat zu qualifizieren sei und daher nicht im Eigentum der Pächter (sondern des nunmehr beschwerdeführenden A als Grundeigentümer) stehe.

Mit Erkenntnis vom selben Tag, LVwG-AV-463/001-2021, wies das Landesverwaltungsgericht eine Beschwerde der Pächter gegen einen weiteren im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 2. Dezember 2020 ab, mit dem ein Antrag der Pächter auf Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für den Tennisplatz abgewiesen worden war.

In diesem Verfahren hatten die Pächter insbesondere einen Befund des Tennisplatzes von D, Ziviltechniker und Ingenieurkonsulent für Bauwesen, datiert mit 14. August 2018 (gemeint offenbar 2019), die auf der Untersuchung zweier Probelöcher am 30. Juli 2019 beruhte, vorgelegt. Demnach besteht der Platz aus drei über dem gewachsenen Boden aufgebauten Schichten mit einer Stärke von im Mittel 18 cm (Deckschicht 3 cm, darunter Schicht aus Ziegelsplit und Lavaschlacke mit Humus durchmischt 7 cm, darunter Schicht aus Ziegelsplitt, Feinschotter und Sand, 5 bis 8 cm).

3. Nach Vorliegen der beiden verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen (gegen die keine weiteren Rechtsmittel erhoben wurden) wurde mit Bescheid des Stadtamtes der Stadtgemeinde *** vom 26. August 2021 dem beschwerdeführenden A auf Grundlage des § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 der Abbruch des (der Lage nach durch eine angeschlossene Plankopie bestimmten) Tennisplatzes „auf dem Grundstück Nr. ***, *** (EZ ***), KG ***“, eine fachgerechte Entsorgung der Materialien nach den einschlägigen Bestimmungen sowie die Wiederherstellung des Urgeländes innerhalb von sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides aufgetragen.

In der Begründung gab das Stadtamt den auch hier dargestellten Verfahrensgang wieder und hielt fest, im Archiv der Stadtgemeinde *** liege keine Baubewilligung für den Tennisplatz auf. Daher sei nach der vorzitierten Bestimmung der Abbruch anzuordnen. Für derartige bauliche Anlagen seien immer, dh. auch im Geltungszeitraum der NÖ Bauordnung 1883 schriftliche baubehördliche Bewilligungen erforderlich gewesen.

4. Dagegen erhob das A fristgerecht Berufung, in der es die Qualifikation des Tennisplatzes als bauliche Anlage bestritt, weil dieser Teil des Bodens sei. Jedenfalls habe im Zeitpunkt der Errichtung des Platzes keine Bewilligungspflicht bestanden. Der Platz bestehe nur aus einer ebenen, planierten Fläche, die jeder Hobbygärtner in der Lage sei herzustellen. Daher sei auch die Rechtsprechung des VwGH, wonach das Kriterium der Notwendigkeit bautechnischer Kenntnisse bei einer zwar laienhaft ausgeführten Anlage, die nach den Regeln der technischen Wissenschaften aber einer Ausführung unter Verwertung bautechnischer Kenntnisse bedürfe, zu bejahen sei, nicht einschlägig, weil diese Rechtsprechung erkennbar auf eine mögliche Beeinträchtigung absolut geschützter Rechtsgüter abstelle. Eine solche sei auf Grund der einfachen Ausgestaltung nicht gegeben. Außerdem bestehe ein aus der langjährigen Kenntnis der Behörde resultierender besonderer Vertrauensschutz.

5. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung keine Folge gegeben. Gleichzeitig wurde ein (in der Berufung gestellter) Antrag auf Aussetzung des Berufungsverfahrens bis zum Abschluss eines von den Pächtern anhängig gemachten Verfahrens auf Erlassung eines Feststellungsbescheides nach § 70 Abs. 6 NÖ BO 2014 abgewiesen.

Nach einer umfangreichen chronologischen Darstellung des Verfahrensganges (nicht nur des Abbruchverfahrens, sondern auch der sonstigen das Grundstück betreffenden baurechtlichen Verfahren, insbesondere der unter 2. erörterten) sowie der Wiedergabe der aus Sicht der belangten Behörde maßgeblichen Rechtsvorschriften nahm diese auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Bezug, wonach ein Beseitigungsauftrag voraussetze, dass die Bewilligungspflicht sowohl im Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerks als auch im Zeitpunkt von dessen Erteilung gegeben sei (VwGH 15.06.2004, 2003/05/0248).

Nach weiterer ständiger Rechtsprechung stelle der Tennisplatz eine bauliche Anlage dar, weil er sowohl kraftschlüssig mit dem Boden verbunden sei als auch zu seiner Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erforderlich sei. Dazu wurde auf das speziell zu Tennisplätzen ergangene Erkenntnis des VwGH vom 29.11.1994, 94/05/0320, hingewiesen.

Auch im Verfahren LVwG-AV-463/001-2021 sei der Platz – unter Zugrundelegung des Befundes von D – als Bauwerk qualifiziert worden.

Entgegen dem Berufungsvorbringen habe dieser nach sämtlichen niederösterreichischen Bauordnungen ab der NÖ Bauordnung 1883 (dort gemäß § 16) einer Baubewilligung bedurft. Dies gelte auch für den Zeitraum der Geltung der Bauordnung für Wien in *** (13.02.1939 bis 31.08.1954).

Sollte der Tennisplatz daher, wie in der Berufung behauptet, mit der Errichtung eines mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 20. Mai 1948 (auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, das gänzlich innerhalb des Grundstücks Nr. *** liegt) bewilligten Wochenendhauses zusammenfallen, wäre er somit nach § 60 Wr BauO bewilligungspflichtig gewesen. Gleiches gelte für den Fall einer Errichtung nach dem (Wieder-)Inkrafttreten der NÖ Bauordnung 1883 auf Grund von deren § 16.

Mit dem Bescheid vom 20. Mai 1948 sei lediglich das Wochenendhaus bewilligt worden. Im Übrigen sei dieser gemäß § 121 Abs. 2 NÖ BO 1969 mit Ablauf des 31.12.1974 außer Kraft getreten. Die (mit Bescheid des Magistrats vom 21.03.1950 für das Haus erteilte) Benützungsbewilligung könne eine Baubewilligung jedenfalls nicht ersetzen.

Für einen vermuteten Konsens reiche es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht aus, dass ein Einschreiten der Behörde wegen Konsenslosigkeit nicht erfolgt ist. Auch werde dem Erfordernis einer Baubewilligung nicht dadurch entsprochen, dass den Organen der Gemeinde die Existenz eines konsenslosen Bauwerks lange Zeit bekannt sei bzw. dass sie dagegen keine rechtlichen Bedenken erhoben hätten. Vielmehr würde vermuteter Konsens die Existenz einer Baubewilligung voraussetzen, die allenfalls in Verstoß geraten sei. Für eine Unvollständigkeit des Bauaktes (in dem die Erteilung der Baubewilligung für das Wochenendhaus dokumentiert ist) bestehe kein Anhaltspunkt. Lediglich eine Planparie sei entweder dem damaligen Bauwerber retourniert oder einer anderen Institution laut Zustellverfügung übermittelt worden. Somit gebe es für den Tennisplatz weder eine Baubewilligung noch einen vermuteten Konsens.

6. Am selben Tag wurde von der belangten Behörde im Instanzenzug auch der Antrag der Pächter auf Feststellung gemäß § 70 Abs. 6 NÖ BO 2014 (nicht rechtskräftig) abgewiesen.

7. Gegen die Abweisung der Berufung gegen den Abbruchauftrag richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde vom 6. April 2022 mit dem Begehren auf Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass der vom Stadtamt erteilte Abbruchauftrag ersatzlos behoben werde, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde.

Die Begründung entspricht weitgehend der Berufung. Das beschwerdeführende A bestreitet darin die Eigenschaft des Tennisplatzes als bauliche Anlage. Weiters sei im Zeitpunkt der Errichtung des Tennisplatzes 1948 nach dem damaligen Rechtsverständnis von einer Bewilligungspflicht nicht ausgegangen worden. Daher sei die Erlassung eines Abbruchauftrages unzulässig. Wiederum wurde auch der Vertrauensschutz als Argument ins Treffen geführt.

Die Beschwerde wurde von der belangten Behörde samt dem zugehörigen Verwaltungsakt (sowie weiteren damit in Verbindung stehenden Verwaltungsakten) mit Schreiben vom 23. Mai 2022 dem Landesverwaltungsgericht vorgelegt, wo sie am 10. Juni 2022 einlangte.

8. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2022 ersuchte das Landesverwaltungsgericht das Gebietsbauamt *** unter Hinweis auf den Befund von D vom 14. August 2019 um bautechnische Prüfung der Frage, ob der Tennisplatz kraftschlüssig mit dem Boden verbunden sei.

Mit Beschluss vom 12. Jänner 2023 bestellte das Landesverwaltungsgericht den beim Gebietsbauamt tätigen E zum Amtssachverständigen für Bautechnik.

In seiner bautechnischen Stellungnahme vom 20. Februar 2023 bezog sich der Sachverständige auf den Befund vom 14. August 2019 sowie einen am 16. Februar 2023 beim Tennisplatz durchgeführten Ortsaugenschein und gelangte – vor allem auf Grund der Masse des aufgebrachten Materials von ca. 98 t und dem daraus resultierenden Druck sowie der schichtweisen Einbringung der vorgefundenen Materialien – zu dem Ergebnis, dass eine kraftschlüssige Verbindung mit dem Boden vorliege.

Diese Stellungnahme wurde den Parteien mit der Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. März 2023 übermittelt.

9. In einem zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung erstatteten Schriftsatz vom 29. März 2023 wiederholte das beschwerdeführende A seine Beweisanträge aus der Berufung dafür, dass der Tennisplatz zugleich mit dem auf dem Grundstück bestehenden Gebäude 1948/49 errichtet worden und die Bäderverwaltung der Stadtgemeinde *** darüber informiert gewesen sei.

Dem Schriftsatz angeschlossen war insbesondere ein (bereits im Verwaltungsakt zu dem mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 05.05.2021 abgeschlossenen Baubewilligungsverfahren befindliches) E-Mail von F vom 1. Juli 2019 an D, in dem dieser mitteilte, dass er 1954 eine Anstellung bei der Fa. G GmbH angenommen habe, die zu dieser Zeit den Tennisplatz ihren Angestellten in der Freizeit zur Verfügung gestellt habe. Er sei von den Firmenangehörigen und nach 1984, nachdem er selbst das Objekt seiner Firma abgekauft habe, von ihm und seinen Freunden intensiv bespielt worden. Weiters habe ihm der Vorpächter H berichtet, dass er zur Pflege des Tennisplatzes einen Gärtner beschäftigt hatte.

Zur Stellungnahme des Sachverständigen erklärte das A, es sei von ihm niemals in Zweifel gezogen worden, dass eine kraftschlüssige Verbindung mit dem Boden bestehe. Vielmehr handle es sich (wie etwa bei einem Blumenbeet, einem Rasenspielplatz oder einer betonierten Fläche) um einen Bestandteil des Bodens selbst.

Schließlich bestehe divergierende Judikatur zur Bewilligungspflicht baulicher Anlagen. Einerseits habe der VwGH im von der belangten Behörde zitierten Erkenntnis vom 29. November 1994 die Bewilligungspflicht eines Tennisplatzes nach den damals geltenden niederösterreichischen Bauvorschriften bejaht, andererseits jedoch mit dem Erkenntnis vom 25. März 2010, ***, die Bewilligungspflicht eines Schwimmteiches mit einer Fläche von 650 m² in Frage gestellt.

10. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 20. April 2023 in *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Rechtsvertreter des beschwerdeführenden A, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Amtssachverständige teilnahmen. Weiters wurde der derzeitige Pächter C als Zeuge einvernommen.

In der Verhandlung waren die Ergebnisse der bautechnischen Stellungnahme vom 20. Februar 2023 (kraftschlüssige Verbindung des Tennisplatzes mit dem Boden) ebenso unstrittig wie der dieser zu Grunde gelegte Befund von D vom 14. August 2019.

Am Schluss der Verhandlung hat das Gericht das vorliegende Erkenntnis samt den wesentlichen Entscheidungsgründen mündlich verkündet.

11. Der Beschwerdeführer begehrte am 8. Mai 2023 fristgerecht eine schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses.

12. Dieser Sachverhalt bzw. Verfahrensgang ergibt sich in offenkundiger Weise aus dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie dem Gerichtsakt und wurde von keiner Partei bestritten.

Insbesondere ist das beschwerdeführende A auch den Feststellungen der belangten Behörde zur Vollständigkeit des maßgeblichen Bauaktes nicht entgegengetreten. Diese werden daher der Entscheidung zu Grunde gelegt.

II.Weitere Sachverhaltsfeststellungen

1. Der im Befund vom 14. August 2019 beim Tennisplatz vorgefundene Schichtaufbau entspricht nicht der natürlichen Bodenbeschaffenheit.

Beweiswürdigung: Diese Feststellung ergibt sich aus dem Befund sowie der darauf aufbauenden Stellungnahme des Amtssachverständigen vom 20. Februar 2023 samt seinen ergänzenden Ausführungen in der mündlichen Verhandlung. Diesen Ausführungen ist das beschwerdeführende A mit seinen Ausführungen, es handle sich um einen Teil des Bodens, nicht schlüssig entgegengetreten.

2. Der Tennisplatz wurde zwischen dem 1. Jänner 1946 und dem 31. Dezember 1953 errichtet.

Beweiswürdigung: Diese Feststellung folgt dem Vorbringen des beschwerdeführenden A, mit dem das E-Mail des früheren Pächters der Grundstücke Nr. *** und ***, F, an D vom 1. Juli 2019, ein historisches Luftbild aus dem Jahr 1955 (beides befindet sich in den vorgelegten Verwaltungsakten) sowie die Aussage des Zeugen C in der mündlichen Verhandlung im Einklang stehen. Aus dem Email ergibt sich, dass der Platz beim Eintritt von Herrn F in die G GmbH (die wiederum nicht nur Arbeitgeberin, sondern auch die Vorpächterin von Herrn F bzw. zunächst Unterpächterin eines anderen Pächters war) im Jahr 1954 bereits bestand und stark bespielt wurde. Umgekehrt kann im Hinblick auf das Vorbringen des A und die Zeugenaussage, wonach das Grundstück (gemeint wohl das Pachtverhältnis) nach dem zweiten Weltkrieg an H (Vor[-unter-]pächter der G GmbH) restituiert wurde, der den Tennisplatz danach errichtet hat, ausgeschlossen werden, dass der Platz vor dem 1. Jänner 1946 errichtet wurde.

III.Rechtsvorschriften

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetzes (VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 109/2021, lauten:

„[…]

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

[…]

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

[…]“

2. Die maßgeblichen Bestimmungen der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014), LGBl. 1/2015 idF LGBl. 20/2022, lauten:

„[…]

Im Sinne dieses Gesetzes gelten als

[…]

7. Bauwerk: ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist;

[…]

Nachstehende Vorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

[…]

2. die Errichtung von baulichen Anlagen;

[…]

(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn

[…]

[…]“

3. Gemäß § 60 Abs. 1 lit a. der Bauordnung für Wien (hier abgekürzt mit Wr BauO), LGBl. 3/1930, war für Neu-, Zu- und Umbauten vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken, wobei die folgenden Legaldefinitionen die Begriffe Neu-, Zu- und Umbau ausschließlich auf Gebäude beziehen.

Gemäß § 60 Abs. 1 lit. b Wr BauO bedurfte jedoch ebenso die Errichtung aller sonstigen baulichen Anlagen über und unter der Erde (mit Ausnahme bestimmter Bauvorhaben, die zT als solche geringerer Art in § 61 für anzeigepflichtig erklärt wurden) einer behördlichen Bewilligung.

4. Gemäß § 1 lit. a der Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Wien über die Ausdehnung der örtlichen Wirksamkeit der Wr BauO, Verordnungsblatt für den Amtsbereich des Bürgermeisters der Stadt Wien 6/1939, traten die Bestimmungen der Wr BauO auch für das Gebiet der auf Grund des Reichsgesetzes vom 1. Oktober 1938, GBl. für das Land Österreich 443, mit der Stadt Wien vereinigten Gemeinden des ehemals österreichischen Landes Niederösterreich (dazu zählte insbesondere ***) in Wirksamkeit. Diese Verordnung trat nach ihrem § 2 Abs. 1 mit dem Tage ihrer Kundmachung (das war der 3. Februar 1939) in Kraft. Gleichzeitig traten gemäß § 2 Abs. 2 für die genannten Gemeinden die Bestimmungen der NÖ BauO 1883 außer Wirksamkeit.

Die dadurch angeordnete Geltung der Wr BauO für diese Gemeinden dauerte bis zum Inkrafttreten des Gebietsänderungsgesetzes, BGBl. 110/1954, am 1. September 1954 fort.

5. Gemäß § 16 Abs. 1 der Bauordnung für Niederösterreich (hier abgekürzt mit NÖ BauO 1883), LGBl. 36/1883, waren zur Führung von Neu-, Zu- und Umbauten, Herstellung von Einfriedungen gegen die Straße oder Gasse sowie zur Vornahme wesentlicher Ausbesserungen und Abänderungen an bestehenden Gebäuden oder an bestehenden Einfriedungen, sobald an diesen die konstruktiven Hauptbestandteile zur Auswechslung gelangen, mit Ausnahme der im § 29 dieser Bauordnung bestimmten Fälle die Bewilligung des Gemeindevorstehers erforderlich.

IV.Rechtliche Beurteilung

1. Die belangte Behörde hat sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides zutreffend auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 sowie entsprechenden Vorgängerbestimmungen berufen, wonach für die Erlassung eines Abbruchauftrages die Bewilligungs- bzw. Anzeigepflicht sowohl im Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerks als auch im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages gegeben sein muss (so aus jüngerer Zeit VwGH 25.09.2019, Ra 2019/05/0050, mwN).

2. Zur aktuellen Rechtslage ist festzuhalten, dass nach § 14 Z 2 NÖ BO 2014 die Errichtung von baulichen Anlagen bewilligungspflichtig ist.

Bauliche Anlagen sind nach § 4 Z 6 NÖ BO 2014 alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind. Ein Bauwerk ist nach § 4 Z 7 leg.cit. ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist.

Dem beschwerdeführenden A ist zwar beizupflichten, dass demnach (arg. „Objekt“) eine kraftschlüssige Verbindung des Bodens mit sich selbst die Bauwerksdefinition nicht zu erfüllen vermag. Da jedoch (oben bei II.1.) festgestellt wurde, dass der unstrittige schichtweise (insgesamt etwa 18 cm starke) Aufbau des Tennisplatzes nicht mit der natürlichen Bodenbeschaffenheit in der Umgebung übereinstimmt, sondern vielmehr künstlich errichtet worden sein muss, liegt ein Objekt iSd § 4 Z 7 NÖ BO 2014 vor.

Auch wenn man der Argumentation des A folgend und im Einklang mit den Ausführungen von D im seinerzeitigen Baubewilligungsverfahren davon ausgeht, dass der Platz nicht den heutigen Standards für derartige Sportstätten (repräsentiert durch die DIN 18035 bzw. die ÖNORM B2606) genügt, ändert dies nichts daran, dass für seine fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erforderlich war, hat doch der Verwaltungsgerichtshof dies auch bereits für eine bloße asphaltierte Fläche von etwa 90 m² als auf der Hand liegend erkannt (VwGH 24.01.2017, Ra 2016/05/0066 mwN). Der vorliegende Platz weist eine Fläche von etwa 538 m² auf. Darüber hinaus wurde auch vom Amtssachverständigen in der Verhandlung das Erfordernis eines wesentlichen Maßes an bautechnischen Kenntnisse dargelegt.

Somit liegt ein Bauwerk iSd § 4 Z 7 bzw. eine bauliche Anlage iSd § 4 Z 6 NÖ BO 2014 vor.

3. Im festgestellten Zeitraum der Errichtung des Tennisplatzes galt in *** die Wr BauO. Somit ist entscheidend, ob nach dieser eine Bewilligungs- bzw. Anzeigepflicht für derartige Anlagen bestand.

Eine Bewilligungspflicht für sonstige (dh keine Gebäude darstellende) bauliche Anlagen war damals im (noch in der Stammfassung geltenden) § 60 Abs. 1 lit. b Wr BauO vorgesehen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war unter einer sonstigen baulichen Anlage in diesem Sinn jede Anlage zu verstehen, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich war, die mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht und wegen ihrer Beschaffenheit die öffentlichen Interessen zu berühren geeignet war (VwGH 15.01.1968, 2162/65; 14.05.1985, 85/05/0014, mwN).

Der damalige Begriff der „sonstigen baulichen Anlage“ nach § 60 Abs. 1 lit. b Wr BauO deckt sich somit weitgehend mit jenem der baulichen Anlage nach dem heutigen § 4 Z 6 iVm Z 7 NÖ BO 2014. Auf die vorigen Ausführungen dazu kann somit verwiesen werden. Was das weitere Erfordernis, dass die Anlage geeignet sein muss, öffentliche Interessen zu berühren, kann auf das sowohl von der belangten Behörde als auch vom beschwerdeführenden A zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. November 1994 (oben I.5. und 9.) verwiesen werden, wonach wegen des mit dem Tennisspiel verbundenen Lärms die Interessen von Nachbarn (und ebenso der sonstigen Öffentlichkeit, insbesondere auf der Straße) beeinträchtigt sein können. Dass der VwGH dies bei einer (auch zum Schwimmen genutzten) Teichanlage nicht als offenkundig ansah, ändert daran nichts.

Somit war der Tennisplatz auch zur Zeit seiner Errichtung gemäß dem damals geltenden § 60 Abs. 1 lit. b Wr BauO bewilligungspflichtig.

4. Es ist unbestritten, dass eine Baubewilligung für den Tennisplatz weder aktenkundig ist noch sonst aufgefunden werden kann.

Weiters hat die belangte Behörde schlüssig und vom beschwerdeführenden A unwidersprochen dargelegt, dass eine Unvollständigkeit der die Grundstücke Nr. *** und *** betreffenden Bauakten zur Errichtungszeit und danach nicht zu erkennen ist. Deshalb scheidet auch ein vermuteter Konsens aus. Zutreffend hat die Behörde darauf hingewiesen, dass ein solcher nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht schon deshalb besteht, weil die Baubehörde bisher nicht eingeschritten ist (zuletzt VwGH 25.11.2022, Ra 2021/05/0030, mwN, zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach der OÖ BauO 1994). Ohne konkrete Anhaltspunkte für die Unvollständigkeit der Archive sind keine weiteren behördlichen Ermittlungen im Zusammenhang mit der Frage des Vorliegens eines vermuteten Konsenses notwendig (VwGH 02.09.2020, Ra 2020/05/0164, mwN, zur ebenfalls vergleichbaren Rechtslage nach der Wr BauO).

Daher erweist sich das Vorbringen des A, die Organe der Baubehörden (insbesondere die für *** zuständige Bäderverwaltung) seien seit langem in Kenntnis vom Tennisplatz gewesen, als nicht relevant.

5. Ein vom beschwerdeführenden A behaupteter, über die vorstehenden Erwägungen (Erfordernis einer Bewilligungspflicht auch im Errichtungszeitpunkt, Möglichkeit eines vermuteten Konsenses bei Anhaltspunkten für eine Unvollständigkeit der behördlichen Bauakten bzw. Archive) hinausgehender „Vertrauensschutz“ für bauliche Anlagen, für die keine Baubewilligung vorliegt, besteht nicht (vgl. auch die Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision unten V.).

6. Gegen die von der belangten Behörde bestätigte Leistungsfrist von sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides wird in der Beschwerde nichts vorgebracht und sind auch im Hinblick auf die nach § 59 Abs. 2 AVG gebotene Angemessenheit keine Bedenken entstanden.

7. Keine Rechtsgrundlage besteht jedoch für die gleichzeitig mit dem Abbruchauftrag dem beschwerdeführenden A erteilten Auftrag, die Anlage nach den einschlägigen Bestimmungen fachgerecht zu entsorgen. Aufträge zur Abfallbeseitigung können nur auf Grundlage abfallrechtlicher Vorschriften (NÖ AWG 1992, AWG 2002) erteilt werden. Insoweit kommt den Baubehörden jedoch keine Zuständigkeit zu.

8. Der Beschwerde ist somit zusammengefasst insoweit Folge zu geben und der angefochtene Bescheid in dem Sinn abzuändern, dass der Berufung teilweise Folge gegeben wird und die Worte „und nach den einschlägigen Bestimmungen zu entsorgen“ im Bescheid des Stadtamtes entfallen.

Weiters befindet sich der Tennisplatz unbestritten nur auf dem Grundstück Nr. *** (während das im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides ebenfalls angeführte Grundstück Nr. *** nur das 1948 bewilligte Wochenendhaus umfasst). Daher ist das Grundstück Nr. *** aus dem Spruch zu streichen.

Im Übrigen ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

V.Zur Zulässigkeit der Revision

Die (ordentliche) Revision ist aus dem folgenden Grund zulässig:

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde wäre der Tennisplatz im Anwendungsbereich der NÖ BauO 1883 nach Ansicht des Landesverwaltungs-gerichtes nicht bewilligungspflichtig gewesen. Deren § 16 Abs. 1 unterwarf nämlich nur Gebäude und Einfriedungen gegen die Straße (sowie bestimmte „Abänderungen“, die in Abs. 4 demonstrativ aufgezählt sind) einer Bewilligungspflicht (so auch Krzizek, Die Bauordnung für Niederösterreich, 1964, Anm. 3 zu § 16, S. 38). Eine dem § 60 Abs. 1 lit. b Wr BauO vergleichbare Bestimmung enthielt die NÖ BauO 1883 bis zu ihrem Außerkrafttreten (am 31.12.1969) nicht.

Die NÖ BauO 1883 trat im Gemeindegebiet von *** nach der Wiedererrichtung und Rückgliederung der (gleichzeitig vergrößerten) Stadtgemeinde am 1. September 1954 neuerlich in Kraft; gleichzeitig verlor die Wr BauO ihre Geltung für diesen vormaligen ***. Bezirk Wiens. Somit war der Tennisplatz zwar – wie von der zitierten Rechtsprechung des VwGH für einen Abbruchauftrag gefordert – sowohl im Zeitpunkt seiner Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des Abbruchauftrages bewilligungspflichtig. Dazwischen lag jedoch ein Zeitraum, in dem er nicht bewilligungspflichtig war.

Zu dieser hier vorliegenden Konstellation (also zur Rechtsfrage, ob die Erlassung eines Abbruchauftrages auf Grundlage des § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 zulässig ist, wenn zwar sowohl im Errichtungszeitpunkt einer baulichen Anlage als auch im Zeitpunkt der Erlassung eines Abbruchauftrages für diese eine baubehördliche Bewilligungs- bzw. Anzeigepflicht bestand, dazwischen aber für längere Zeit nicht) liegt noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor.

Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gebietet es ein wohl hinter der ständigen Rechtsprechung zum Erfordernis der Bewilligungspflicht in beiden Zeitpunkten stehender, in verfassungskonformer Auslegung aus dem Grundrecht auf Eigentum abgeleiteter „Vertrauensschutz“ nicht, in einem derartigen Fall einen Abbruchauftrag als unzulässig anzusehen, weil bei der Errichtung wegen der Bewilligungspflicht nicht auf die Rechtmäßigkeit der Anlage vertraut werden konnte. Dies könnte aber auch anders gesehen werden, wenn man als entscheidend für das Entstehen des Vertrauensschutzes nicht die bewilligungsfreie Errichtung ansieht. Eine solche Sichtweise würde dazu führen, dass die Erlassung eines Abbruchauftrages im vorliegenden Fall unzulässig und dieser somit vom Landesverwaltungsgericht gänzlich zu beheben gewesen wäre. Die Lösung dieser Rechtsfrage ergibt sich auch nicht klar aus dem Gesetzeswortlaut. Ihre Bedeutung geht – im Hinblick darauf, dass in *** offenkundig zahlreiche bauliche Anlagen iSd § 4 Z 6 NÖ BO 2014 bestehen, die in der Zeit der dortigen Geltung der Wr BauO errichtet wurden – über den Einzelfall hinaus.