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LVwG-AV-656/001-2023•LVwG N LVwG-AV-656/001-2023
LVwG-AV-656/001-2023Landesverwaltungsgericht23.03.2023
Gesundheitsrecht; COVID-19; Vergütung; Verdienstentgang; Unselbstständig Erwerbstätiger; Berechnung; stundenweise Lohnabrechnung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Holz als Einzelrichterin über die Beschwerde der A GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt St. Pölten vom 21.12.2022, Zl. ***, betreffend Vergütung des Verdienstentganges nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG), zu Recht:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid wie folgt abgeändert:
„Der Bürgermeister der Stadt St. Pölten gibt dem Antrag des Antragstellers A GmbH, eingelangt am 22.11.2021, auf Vergütung des Verdienstentganges hinsichtlich des Dienstnehmers B, geb. ***, in Höhe von EUR *** für den beantragten Zeitraum von 30.08.2021 bis 09.09.2021 vollinhaltlich statt.“
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt St. Pölten vom 21.12.2022,
Zl. ***, wurde dem Antrag der Antragstellerin A GmbH, eingelangt am 22.11.2021, auf Vergütung des Verdienstentganges hinsichtlich des Dienstnehmers B, geb. ***, in Höhe von EUR *** für den beantragten Zeitraum von 30.08.2021 bis 09.09.2021 teilweise stattgegeben. Dem Antrag wurde in Höhe von EUR *** stattgegeben (Spruchpunkt I.). Der darüberhinausgehend beantragte Betrag in Höhe von EUR *** wurde abgewiesen (Spruchpunkt II.).
Der Dienstnehmer sei für den Zeitraum von 30.08.2021 bis 09.09.2021 behördlich Abgesondert gewesen. Mit Eingabe vom 22.11.2021 sei beim Magistrat der Stadt St. Pölten die Vergütung des Verdienstentganges hinsichtlich des Dienstnehmers B, geb. ***, für den Zeitraum 30.08.2021 bis 09.09.2021 in Höhe von EUR *** beantragt worden. Dieser Betrag setze sich aus dem regelmäßigen Entgelt in Höhe von EUR *** sowie Lohnnebenkosten in Höhe von EUR *** zusammen. Neben dem anteiligen regelmäßigen Entgelt und Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung enthalte der beantragte Vergütungsbetrag außerdem eine anteilige Sonderzahlung in Höhe von EUR *** sowie den dazugehörigen Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung in Höhe von EUR ***.
Laut der vorgelegten relevanten Lohn- und Gehaltsabrechnung betrage das regelmäßige Bruttoentgelt (inkl. regelmäßig anfallender Überstunden, Zulagen, etc.) für das erste Monat der Absonderung gesamt EUR *** und für das zweite Monat der Absonderung EUR ***. Die vergütungsfähigen jährlichen Sonderzahlungen beliefen sich gesamt auf EUR ***. Die vergütungsfähige Bemessungsgrundlage zum Dienstgeberanteil der Sozialversicherung (hier 17,53%) betrage für das regelmäßige Bruttoentgelt im ersten Monat der Absonderung EUR *** und für das zweite Monat der Absonderung EUR ***. Die Bemessungsgrundlage zum Dienstgeberanteil der Sozialversicherung betrage für die Sonderzahlungen EUR ***.
In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass das regelmäßige Bruttoentgelt lt. Bescheid mit EUR *** im ersten Monat und EUR *** im zweiten Monat angesetzt und durch die Kalendertage dividiert worden sei.
Herr B sei auf Basis eines Stundenlohnes in der Höhe von EUR *** brutto pro Stunde, Stundenlohn EUR *** +Referenzlohn EUR *** + einem regelmäßigen Entgelt entlohnt worden, durch dies sei die Kalendertags-Berechnung nicht nachzuvollziehen.
Die Sonderzahlung sei lt. Bescheid mit EUR *** angesetzt worden, dieser Betrag könne jedoch nicht doppelt gerechnet werden, da dieser nur für den Zeitraum 01.07.2021-31.10.2021 berechnet worden sei.
Auszahlung der Sonderzahlung in Teilbeträgen:
Teil 1: 22.01.2021-30.06.2021
Teil 2: 01.07.2021-31.10.2021 à EUR ***
Teil 3: 01.11.2021-30.12.2021
Die Berechnung der Quarantäne belaufe sich auf:
Lohn August 2021: Stundenlohn: *** € + regelm.Entgelt EUR *** x 15,40 Stunden = EUR *** + SV Anteil 17,53% EUR *** = EUR ***
Lohn September 2021: Stundenlohn: EUR *** + regelm.Entgelt EUR *** x 53,90 Stunden = EUR *** + SV Anteil 17,53% EUR *** = EUR ***
Sonderzahlung: EUR ***: 123 K-Tage x 11 K-Tag = EUR *** + SV-Anteil 17,53% EUR *** = EUR ***
Es wurde um nochmalige Überprüfung und Korrektur des Bescheides ersucht. Der geltend gemachte Betrag wurde in der Beschwerde auf EUR *** eingeschränkt.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Mit Schreiben vom 20.01.2023 legte der Bürgermeister der Stadt St. Pölten den Verwaltungsakt zur Zl. *** dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung über die Beschwerde vor, dies mit der Mitteilung, dass von einer Beschwerdevorentscheidung Abstand genommen werde.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den vom Bürgermeister der Stadt St. Pölten vorgelegten Akt zur Zl. ***.
Herr B, geb. ***, war von 22.01.2021 bis 30.12.202 Dienstnehmer der Beschwerdeführerin, der A GmbH. Er war vom 30.08.2021 bis 09.09.2021 auf Grund einer Erkrankung an COVID-19 behördlich abgesondert. Er erhielt von der Beschwerdeführerin den Monatslohn für August und September 2021 ausbezahlt. Mit Schreiben vom 22.11.2021 wurde bei der belangten Behörde die Vergütung des Verdienstentganges hinsichtlich dieses Dienstnehmers für den Zeitraum 30.08.2021 bis 09.09.2021 in Höhe von EUR *** beantragt. Der geltend gemachte Betrag wurde in der Beschwerde auf EUR *** eingeschränkt.
Folgende Werte waren festzustellen und der Berechnung des Vergütungsbetrages zugrunde zu legen:
Werte August 2021
Betrag
Stundenlohn
EUR ***
regelm. Entgelt
EUR ***
SV-DGA
EUR ***
Ausfallstunden August 2021
15,40 h
Werte September 2021
Betrag
Stundenlohn
EUR ***
regelm. Entgelt
EUR ****
SV-DGA
EUR ***
Ausfallstunden September 2021
53,90 h
Sonderzahlung (Zeitraum 01.07.2021 bis 31.10.2021)
EUR ***
Der Dienstnehmer wäre im Zeitraum der Absonderung vom 30.08.2021 bis 09.09.2021 verpflichtet gewesen, insgesamt 69,30 Stunden zu arbeiten. Dies entspricht einem Arbeitstag von 7,70 Stunden und einem Stundenausmaß von 38,5 Wochenstunden. Auf Grund der behördlichen Absonderung konnte er dieser Verpflichtung nicht nachkommen. Im Betrieb der Beschwerdeführerin erfolgt eine stundenweise Lohnabrechnung. Der Dienstnehmer wurde auf Basis eines Stundenlohns und eines regelmäßigen Entgelts entlohnt.
Das Quarantäne-Entgelt ist in der Gehaltsabrechnung im August 2021 mit einem Betrag von EUR *** und einem Gesamtbetrag von EUR *** ausgewiesen. Der Quarantäne-Schnitt wurde mit einem Betrag von EUR *** und einem Gesamtbetrag von EUR *** ausgewiesen. Das Quarantäne-Entgelt ist in der Gehaltsabrechnung im September 2021 mit einem Betrag von EUR *** und einem Gesamtbetrag von EUR *** ausgewiesen. Der Quarantäne-Schnitt wurde mit einem Betrag von EUR *** und einem Gesamtbetrag von EUR *** ausgewiesen.
Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Vergütungsakt, insbesondere aus dem Antrag auf Vergütung, dem Mailverkehr, den Gehaltsabrechnungen und Lohnkonten des Dienstnehmers, dem Beschwerdevorbringen und dem übermittelten Berechnungsbeiblatt zum Vergütungsbetrag.
Die exakte Aufschlüsselung der Höhe der in der Beschwerde geltend gemachten Beträge und die Berechnungen der belangten Behörde ergeben sich aus den dem Akt beiliegenden Tabellen. Insbesondere ergeben sich aus den Positionen Quarantäne-Entgelt und Quarantäne-Schnitt in der Gehaltsabrechnung für August 2021 und August 2021 auch die im Antrag auf Vergütung geltend gemachten Beträge. Die seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen waren schlüssig und nachvollziehbar. Aufgrund des unterjährigen Eintritts und Austritts des Dienstnehmers war die Sonderzahlung nicht auf das gesamte Kalenderjahr zu aliquotieren. Die Höhe der Sonderzahlung im Zeitraum 01.07.2021 bis 31.10.2021 ist aus dem Lohnkonto für das Jahr 2021 ersichtlich.
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG):
Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
[…]
Die maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 lauten:
Absonderung Kranker
§ 7. (1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen oder Verkehrsbeschränkungen verfügt werden können.
(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann. […]
Vergütung für den Verdienstentgang.
§ 32.
(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit
1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder
[…]
und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.
[…]
(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.
(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.
[…]
Frist zur Geltendmachung des Anspruches auf Entschädigung oder Vergütung des
Verdienstentganges.
§ 33.
Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.
Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2
§ 49.
(1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.
Die maßgeblichen Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) lauten:
Höhe des fortzuzahlenden Entgelts
§ 3.
(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.
(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.
(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.
(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.
(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.
Gemäß § 33 iVm. § 49 EpiG ist ein Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges auf Grund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme binnen 3 Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahme bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahme getroffen wurde, geltend zu machen ist. Im konkreten Fall endete die behördlich angeordnete Absonderung des Dienstnehmers der Beschwerdeführerin am 09.09.2021 und langte der verfahrenseinleitende Antrag am 22.11.2021 bei der dafür zuständigen Behörde ein, sodass dieser jedenfalls rechtzeitig gestellt wurde.
Da der betroffene Dienstnehmer gemäß § 7 EpiG abgesondert wurde, steht diesem gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang zu. Dieser Anspruch ging – durch die Ausbezahlung – gemäß § 32 Abs. 3 Satz 3 EpiG auf den Dienstgeber (die Beschwerdeführerin) über.
Nach § 32 Abs. 3 erster Satz EpiG ist die gemäß § 32 Abs. 2 EpiG für jeden Tag, der von der in § 32 Abs. 1 EpiG genannten behördlichen Verfügung umfasst ist, zu leistende Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des EFZG gilt gemäß dessen § 3 Abs. 3 jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. VwGH 29.03.1984, 84/08/0043, VwSlg. 11388 A). Darin kommt das sogenannte „Ausfallsprinzip“ zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden, noch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen soll.
Auch variable regelmäßige Entgeltbestandteile (z.B. Zulagen und regelmäßige Überstunden) sind nach dem Erkenntnis des VwGH (VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094) bei der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs zu berücksichtigen und sind diese iSd Ausfallsprinzips in jener Höhe zu gewähren, die gebührt hätte, wenn die Dienstverhinderung (hier behördliche Absonderung) nicht eingetreten wäre. Die nach dem Ausfallsprinzip zu stellende Frage, ob Arbeiten, für die dies nicht im Vorhinein feststeht, in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, ist im Zweifel - in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne - danach zu prüfen, ob in den letzten dreizehn Wochen (das entspricht in etwa 3 Monaten) ihre Regelmäßigkeit bejaht werden kann; ist dies der Fall, so ist bei Entgeltschwankungen - vorbehaltlich anderer bindender Regelungen (wie KollV) - ein Durchschnittsentgelt zu berechnen ("Durchschnittsprinzip"). Sofern sich der Zeitraum aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung der Regelmäßigkeit von Entgeltbestandteilen nicht als ausreichend erweisen sollte, ist ein dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechender längerer Zeitraum heranzuziehen (VwGH 05.03.1991, 88/08/0239).
Entsprechend der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 2021, Ra 2021/09/0094-11, sind Sonderzahlungen auch dann im Zusammenhang mit Vergütungsanträgen zu berücksichtigen, wenn diese nicht im Absonderungsmonat ausbezahlt wurden.
Aus den gesetzlichen Bestimmungen und den Leitlinien der Rechtsprechung ergibt sich – innerhalb der Grenzen des gegenständlichen Antrages – nun folgende Berechnung des Verdienstentganges:
August 2021
Fortlaufendes Entgelt1):
EUR ***
Dienstgeberanteil (DGA) zur SV2)
EUR ***
Gesamt:
EUR ***
(Ausfallstunden x Stundenlohn) + (Ausfallstunden x regelmäßige Zuschläge) = zu vergütendes fortlaufendes Entgelt
zu vergütendes fortlaufendes Entgelt x 17,53 % (SV-DGA) = zu vergütender Dienstgeberanteil (DGA) zur SV
September 2021
Fortlaufendes Entgelt1):
EUR ***
Dienstgeberanteil (DGA) zur SV2)
EUR ***
Gesamt:
EUR ***
(Ausfallstunden x Stundenlohn) + (Ausfallstunden x regelmäßige Zuschläge) = zu vergütendes fortlaufendes Entgelt
zu vergütendes fortlaufendes Entgelt x 17,53 % (SV-DGA) = zu vergütender Dienstgeberanteil (DGA) zur SV
Sonderzahlung (SZ)3)
EUR ***
SV-DGA SZ4)
Gesamt:
EUR ***
EUR ***
Sonderzahlung 01.07.2021 – 31.10.2021 / 123 Tage x Tage der Absonderung = zu vergütende SZ
zu vergütende SZ x 17,53 % (SV-DGA SZ) = zu vergütender SV-DGA SZ
Da bei der Vergütung des Verdienstentgangs das sog. Ausfallsprinzip zu tragen kommt und beim Dienstnehmer eine stundenweise Lohnabrechnung erfolgt, war die Berechnung des fortlaufenden Entgelts auf Basis der geleisteten bzw. wegen der behördlichen Absonderung ausgefallenen Stunden anzustellen.
Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann der verfahrensleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach aber nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden. Ist ein Leistungsanspruch (hier nach § 32 EpidemieG 1950) befristet, kommt eine Antragsausdehnung nach Ablauf der Frist um einen insoweit bereits erloschenen Anspruch nicht mehr in Betracht (VwGH vom 14.11.2022, Ra 2022/03/0050). Eine Einschränkung des Antrags, welche – wie im gegenständlichen Fall - weder die Sache des Verfahrens, noch die Behördenzuständigkeit berührt, ist jederzeit möglich und wurde durch die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vorgenommen.
Gegenständlich war daher der Vergütungsbetrag in Höhe von EUR *** zuzuerkennen. Somit war spruchgemäß zu entscheiden.
8. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Von der Durchführung einer Verhandlung, die im Übrigen auch von keiner Partei beantragt wurde, konnte gemäß § 24 VwGVG abgesehen werden, da die Akten erkennen lassen, dass durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten ist.
9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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