Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-656/002-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.656.002.2022

Begründung

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AUSSENSTELLE MISTELBACH

Geschäftszahl:

LVwG-AV-656/002-2022

Mistelbach, am 15. März 2023

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag.Dr. Wessely, LL.M. als Einzelrichter infolge Säumnisbeschwerde der Frau A über deren Anträge im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Heurigen-Schankbetriebs (Buschenschank) auf den Grundstücken Nr. ,, *** und ***, alle KG ***,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 35 Abs. 3 NÖ BauO 2014 wird die Nutzung des auf den Grundstücken Nr. ,, und ***, alle KG ***, etablierten Heurigen-Schankbetriebs (Buschenschank), bestehend aus den auf den Grundstücken Nr. *** und ***, beide KG ***, befindlichen Bauwerken sowie dem auf den Grundstücken Nr. *** und ***, beide KG ***, befindlichen Gastgarten zu diesem Betriebszweck untersagt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig (§ 25a VwGG).

Entscheidungsgründe:

1. Zum bisherigen Verfahrensgang:

Mit insgesamt drei E-Mails vom 10. Juni 2021 beantragte die Beschwerdeführerin die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags betreffend den auf den Grundstücken Nr. ***, ***, *** und ***, alle KG ***, etablierten Heurigen-Schankbetrieb. In diesen E-Mails schloss sie entsprechende Anträge aus 2019 an. Konkret solle die Nutzung des Betriebes untersagt werden, dies jedenfalls soweit diese nicht vom Konsens aus 1978 umfasst sei, was sich wiederum auf die Nutzung des Gastgartens auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, sowie jene der Terrasse (Grundstück Nr. ***, KG ***) zum Zweck des Heurigen-Schankbetriebes beziehe. Es handele sich um einen einheitlichen Betrieb, sodass die Nutzung des Gastgartens wieder Terrasse eines baubehördlichen Konsenses bedürfe. Über die Anträge solle bescheidmäßig abgesprochen werden. Eine behördliche Erledigung unterblieb.

Mit E-Mail vom 19. Dezember 2021 stellte die Beschwerdeführerin einen Devolutionsantrag, beantragte abermals, die Nutzung des Bauprojekts auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, in jenem Ausmaß zu untersagen, das vom Konsens aus 1978 nicht umfasst sei. Dies betreffe neben der Benutzung des Gastgartens und der Terrasse, aber auch anderen vom Konsens nicht erfassten Grundstücke, den Betrieb mit mehr als 65 Verabreichungsplätze und das Abstellen einspuriger Fahrzeuge (Fahr- und Motorräder, Roller) auf dem Betriebsgelände. Auch insoweit unterblieb eine behördliche Erledigung.

Schlussendlich erhob sie am 27. Juni 2022 Säumnisbeschwerde und stellte ergänzend dazu diverse Anträge (Räumung der Betroffenen Grundstücke von allen Gegenständen, die für die konsenswidrige Nutzung verwendet würden, die Untersagung „jegliche Nutzung aus Gewerbeantrag“, insbesondere die Verabreichung warmer Speisen). Auch insoweit unterblieb eine behördliche Erledigung.

2. Zum durchgeführten Beweisverfahren:

Beweis wurde in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erhoben durch Einsichtnahme in den Bauakt betreffend Erteilung einer baubehördlichen Bewilligung für die Errichtung eines Presshauses und eines Heurigen-Schanklokals (beginnend 1978 bis zur Erteilung der Benützungsbewilligung 1983), einen Bauakt betreffend Versagung einer baubehördlichen Bewilligung für die Erweiterung und Änderung des Betriebes (beginnend 2018 bis 2020 [Beschluss des VwGH vom 31.8.2020, ***]), durch Vernehmung der Beschwerdeführerin und des Grundstückseigentümers, durch Einsichtnahme in die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen sowie durch Durchführung eines Lokalaugenscheins.

3. Feststellungen und Beweiswürdigung:

Demnach steht folgender Sachverhalt fest: Herr B ist Eigentümer der (unmittelbar zusammenhängenden) Grundstücke Nr. ***, ***, *** und ***, alle KG ***. Unter anderem er betreibt auf diesen Grundstücken einen Heurigen-Schankbetrieb (Buschenschank), wobei sich auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, der Gastraum mit Küche und Sanitäranlagen, auf dem Grundstück Nr. *** das (nunmehr als Lagerraum genutzte) Presshaus mit Terrasse befindet und Teile des Grundstücks Nr. *** und das Grundstück Nr. *** als Gastgarten genutzt werden.

Die Beschwerdeführerin ist und war auch bereits 1978 Eigentümerin des Grundstück Nr. ***, KG ***, das sich – getrennt durch das im Eigentum der Gemeinde *** stehende Grundstück Nr. ***, KG ***, das seinerseits im Süden zur Aufschließung des fraglichen Betriebes dient – rund 3 m westlich der Baugrundstücke befindet.

Mit Schreiben vom 14. April 1978 beantragte Herr C die Erteilung einer baubehördlichen Bewilligung für die Errichtung eines Presshauses und eines Heurigen-Schanklokals auf den Grundstücken Nr. *** und ***, beide KG ***. Während das Presshaus und der Abgang zum bestehenden Weinkeller im Kellergeschoss situiert sein sollten, sollten im Erdgeschoss eine Terrasse, ein Heurigen-Schanklokal samt Küche und Sanitärräume errichtet werden. Ein Betriebskonzept (insbesondere mit Angaben zur Anzahl der Verabreichungsplätze) lässt sich dem vorliegenden Akt ebenso wenig entnehmen wie der ursprüngliche Einreichplan (vorhanden ist lediglich ein im Zuge der Endbeschau vorgelegter „Auswechslungsplan“). Zur entsprechenden Bauverhandlung am 22. April 1978 wurde die Beschwerdeführerin nicht geladen, nahm auch nicht an der Bauverhandlung teil und wurde der entsprechende Baubewilligungsbescheid ihr gegenüber nicht erlassen.

Am 7. Juli 1981 nahm der damalige gesetzliche Vertreter der nunmehrigen Beschwerdeführerin Einsicht in den Bauakt, besichtigte die Baustelle und gab der Baubehörde gegenüber an, gegen das Vorhaben in der geplanten Form und bei Einhaltung der Niederschrift der Bauverhandlung keinen Einwand zu erheben. Eine Erlassung des Baubescheides der Beschwerdeführerin (zu Handen ihres Vertreters) gegenüber erfolgte nicht.

Nach Durchführung einer Endbeschau am 14. Dezember 1983 erteilte der Bürgermeister der Gemeinde *** mit Bescheid vom 24. Jänner 1984, Zl. ***, die baurechtliche Benützungsbewilligung für das Presshaus und das Heurigenschenklokal.

Ein weiterer baubehördlicher Bewilligungsbescheid wurde nicht erlassen.

Mit E-Mail vom 10. Juni 2021 beantragte die Beschwerdeführerin die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags betreffend den auf den Grundstücken Nr. ***, ***, *** und ***, alle KG ***, etablierten Heurigenschankbetrieb. Konkret solle die Nutzung des gesamten Betriebes untersagt werden, jedenfalls soweit sie nicht vom Konsens 1978 abgedeckt sei, wie dies auf den Gastgarten und die Terrasse zutreffe. Es handele sich um einen einheitlichen Betrieb, sodass die Nutzung des Gastgartens wieder Terrasse eines baubehördlichen Konsenses bedürfe. Über den Antrag solle bescheidmäßig abgesprochen werden. Eine behördliche Erledigung unterblieb; ein Grund hiefür ist nicht ersichtlich.

Mit E-Mail vom 19. Dezember 2021 stellte die Beschwerdeführerin einen Devolutionsantrag, beantragte, die Nutzung des Bauprojekts auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, in jenem Ausmaß zu untersagen, das vom Konsens aus 1978 nicht umfasst sei. Dies betreffe die Benutzung des Gastgartens und der Terrasse, aber auch andere vom Konsens nicht erfasste Grundstücke, den Betrieb mit mehr als 65 Verabreichungsplätzen und das Abstellen einspuriger Fahrzeuge (Fahr- und Motorräder, Roller) auf dem Betriebsgelände. Auch insoweit unterblieb eine behördliche Erledigung ohne ersichtlichen Grund.

Schlussendlich erhob sie am 27. Juni 2022 Säumnisbeschwerde und stellte ergänzend dazu diverse Anträge (Räumung der Betroffenen Grundstücke von allen Gegenständen, die für die konsenswidrige Nutzung verwendet würden, die Untersagung „jegliche Nutzung aus Gewerbeantrag“, insbesondere die Verabreichung warmer Speisen). Eine behördliche Erledigung unterblieb abermals.

Diese Feststellungen gründen sich – soweit im Folgenden nicht anderes ausgeführt – auf den unbedenklichen Akt der Behörde sowie die Angaben der Parteien. Dass sich der baubehördliche Bewilligungsbescheid vom 2. Mai 1978,***, auch auf die über dem Presshaus liegende Terrasse bezog, ergibt sich zum einen aus der Baubeschreibung, zum anderen aus dem Auflagenpunkt 6.. Dass die Beschwerdeführerin dem baubehördlichen Bewilligungsverfahren nicht zugezogen wurde, wird zunächst durch die Einladengskurrende zur Bauverhandlung vom 22. April 1978 bestätigt, die lediglich zwei Anrainer, nämlich Herrn D und Herrn E, nennt. Gleichermaßen nahmen auch nur diese Anrainer (Nachbarn) an der am 2. Mai 1978 durchgeführten Bauverhandlung teil und wird durch die Niederschrift vom 7. Juli 1981 bestätigt, dass bis zu diesem Tag eine Einbindung der Beschwerdeführerin in das Verfahren blieb. Aus derselben Niederschrift ergibt sich auch, dass der gesetzliche Vertreter der Beschwerdeführerin an diesem Tag zwar Akteneinsicht nahm und bezogen auf das Vorhaben eine Erklärung abgab, nicht jedoch, dass der baubehördliche Bewilligungsbescheid ihm und damit mittelbar der Beschwerdeführerin gegenüber erlassen wurde. Damit deckt sich der Akteninhalt auch mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, ihr damaliger gesetzlicher Vertreter habe lediglich eine Abschrift der Niederschrift vom 7. Juli 1981 erhalten.

Schlussendlich weist auch die von der Beschwerdeführerin vorgelegte (und ihr sohin zur Verfügung gestandene) Ausfertigung des Baubescheides die Beschwerdeführerin weder als Adressatin aus noch enthält diese Erledigung eine Fertigung. Vielmehr ist die zweite Seite des Formulars (wie auch bei dem im Akt der Behörde inneliegenden Exemplar) überhaupt nicht ausgefüllt.

4. Daraus ergibt sich in rechtlicher Hinsicht:

a)Zur Zulässigkeit von Säumnisbeschwerde und Devolutionsantrag:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls – zufolge § 31 Abs. 1 VwGVG mit Beschluss.

Gemäß § 8 Abs. 1 VwGVG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Wird ein Bescheid, gegen den Berufung erhoben werden kann, nicht innerhalb der Entscheidungsfrist erlassen, so geht auf schriftlichen Antrag der Partei die Zuständigkeit zur Entscheidung gemäß § 73 Abs. 2 AVG auf die Berufungsbehörde über. Der Devolutionsantrag ist bei der Berufungsbehörde einzubringen und ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Zumal die Beschwerdeführerin unstrittig bereits 2019 und in der Folge wiederholt 2021 an den Bürgermeister der Gemeinde *** einen Antrag auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages im Zusammenhang mit der Nutzung des auf den Grundstücken ***, *** und ***, alle KG ***, befindlichen Terrasse bzw. des auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, situierten Heurigen-Schankbetrieb gestellt hat und dieser innerhalb der ihm zukommenden Entscheidungsfrist nach § 73 Abs. 1 AVG keinerlei Verfahrensschritte gesetzt hat, ging die Entscheidungsbefugnis insoweit zunächst durch Einbringung des Devolutionsantrages auf die nunmehr belangte Behörde über. Unbestrittenermaßen nahm auch sie ihre Entscheidungspflicht innerhalb der gesetzlichen Frist nicht wahr, sodass mit Ablauf der dreimonatigen Nachfrist (§ 16 Abs. 1 VwGVG) nach Erhebung der Säumnisbeschwerde die Zuständigkeit in der Sache auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich überging.

Soweit in der E-Mail vom 19. Dezember 2021 über den Devolutionsantrag hinausgehende Anträge gestellt werden (etwa betreffend Untersagung der Nutzung weiterer Grundstücke) sind diese Anträge (aufgrund der Trennbarkeit; vgl. etwa VwGH 27.9.2018, Ra 2018/06/0200) als solche an den Bürgermeister als Baubehörde I. Instanz zu verstehen, zumal dieser über dieselbe Einbringungsstelle (Gemeindeamt; vgl. VwGH 30.10.2018, Ra 2018/05/0253) wie die belangte Behörde verfügt. Diese Anträge sind nach wie vor offen und werden sie daher vom Devolutionsantrag nicht umfasst, sodass diesbezüglich noch kein Zuständigkeitsübergang auf die belangte Behörde stattfand.

Gleichermaßen besteht für die erstmals in der Säumnisbeschwerde gestellten Anträge keine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich. Vielmehr wird die Beschwerdeführerin, soweit sich die Anträge auf einen behaupteten gewerbeordnungswidrigen Betrieb beziehen, gemäß § 17 VwGVG i.V.m. § 6 Abs. 1 AVG an die dafür zuständige Gewerbebehörde (Bezirkshauptmannschaft Korneuburg), im Übrigen an den Bürgermeister der Gemeinde *** als Baubehörde I. Instanz verwiesen.

b)In der Sache:

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 NÖ BauO 2014 haben in baupolizeilichen Verfahren nach § 34 Abs. 2 und § 35 NÖ BauO 2014 u.a. Nachbarn Parteistellung, also Eigentümer von Grundstücken, die an das Baugrundstück angrenzen oder von diesem durch dazwischen liegende Grundflächen mit einer Gesamtbreite bis zu 14 m (z. B. schmale Grundstücke, Verkehrsflächen, Gewässer, Grüngürtel) getrennt sind. Sie können in diesem Verfahren die ihnen nach § 6 Abs. 2 NÖ BauO 2014 zukommenden Rechte (insbesondere Immissionen) geltend machen. Im konkreten Fall kommt der Beschwerdeführerin als Nachbarin Parteistellung und damit eine Antragslegitimation auf Einleitung eines baupolizeilichen Verfahrens zu (VwGH 10.7.2017, Ro 2016/05/0007).

Nach § 35 Abs. 3 NÖ BauO 2014 hat die Baubehörde die Nutzung eines nicht bewilligten oder nicht angezeigten Bauwerks sowie die Nutzung eines Bauwerks zu einem anderen als dem bewilligten oder aus der Anzeige (§ 15) zu ersehenden Verwendungszweck zu verbieten.

Voraussetzung für die Erteilung eines solchen baupolizeilichen Auftrags ist sohin zum einen die Bewilligungs- bzw. Anzeigepflicht des Vorhabens im Errichtungszeitpunkt, zum anderen das Fehlen dieser erforderlichen Bewilligung oder Anzeige. Er kommt daher zunächst dann nicht zum Tragen, wenn es sich im Errichtungszeitpunkt um bewilligungs- und anzeigefreie Vorhaben handelt (VwGH 23.2.2005, 2002/05/0124; 10.10.2006, 2005/05/0254). Sei es, dass diese ausdrücklich als solche bezeichnet sind (derzeit § 17 NÖ BauO 2014), sei es, dass sie sich sonst nicht unter §§ 14 oder 15 NÖ BauO 2014 subsumieren lassen.

Die Herstellung von Gebäuden der gegenständlichen Art bedarf (mangels Anwendbarkeit von Ausnahmen) nicht nur nach § 14 Z 1 NÖ BauO 2014 einer baubehördlichen Bewilligung, sondern bedurfte einer solchen auch unter den Vorgängerregimen (§ 14 Z 1 NÖ BauO 1996, § 92 Abs. 1 Z 1 NÖ BauO 1976). Im Fall einer Gaststätte (Gastgewerbebetrieb, Buschenschank) bildet wiederum der Gastgarten mit dieser nach stRsp eine organisatorische bzw. funktionelle Einheit und bedarf sohin eines baubehördlichen Konsenses (VwSlg 18.149 A/2011 m.w.N.).

Im konkreten Fall wurde dem Bauwerber gegenüber zwar ein baubehördlicher Bewilligungsbescheid erlassen, der Beschwerdeführerin gegenüber hingegen nicht. Dieser kam jedoch bereits unter dem Regime der NÖ BauO 1976 im gegenständlichen baubehördlichen Bewilligungsverfahren Parteistellung zu, zumal die Begriffe „Nachbar“ und „Anrainer“ nach stRsp (beginnend mit VwSlg 9485 A/1978) so zu verstehen waren, dass darunter nicht nur unmittelbare „Anrainer“, mit denen eine gemeinsame Grenze (Rain) besteht, sondern die Nachbarn schlechthin zu verstehen waren und Parteistellung genossen. „Nachbarschaft“ in diesem Sinne ging dieser Rechtsprechung zufolge so weit, als die schädlichen Einflüsse (insbesondere Immissionen aus Gastgewerbebetrieben i.w.S.) wirken konnten, die von dem betreffenden Bauvorhaben ausgingen. Davon ging nachweislich auch die Baubehörde I. Instanz 1981 aus.

Zumal nach stRsp die bloße Kenntnisnahme des Inhalts eines Schriftstücks beispielsweise durch Übermittlung einer Ablichtung oder durch Akteneinsicht keine Zustellung und damit Erlassung eines Bescheides bewirkt (z.B. VwGH 9.4.2020, Ro 2020/16/0004), konnte auch die 1981 durchgeführte Akteneinsicht eine derartige Rechtswirkung nicht entfalten. Der in der Folge abgegebenen Erklärung des damaligen gesetzlichen Vertreters der Beschwerdeführerin kommt daher (jedenfalls öffentlich-rechtlich) keine Relevanz zu, aus der ein (rechtskräftiger) Konsens abgeleitet werden könnte.

Dies gilt gleichermaßen bezogen auf die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Kopie des Baubewilligungsbescheides, die ihrerseits vom vormaligen Bauwerber in einem Bauverfahren vorgelegt wurde. Selbst wenn diese Kopie der Beschwerdeführerin von der Baubehörde übergeben worden wäre, würde dies an der rechtlichen Beurteilung insoweit nichts ändern, als diese Ausfertigung die Mindestanforderungen an einen Bescheid vermissen lässt, zumal ihr weder ein Adressat (vgl. VwGH 29.9.2022, Ra 2021/15/0052) noch eine (analoge oder digitale) Fertigung und damit entgegen § 18 Abs. 4 AVG kein Name des Genehmigenden (VwGH 14.6.1995, 95/12/0116) zu entnehmen ist.

Daraus ergibt sich wiederum, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine im baubehördlichen Bewilligungsverfahren übergangene Partei handelt, der gegenüber der Baubewilligungsbescheid bislang noch nicht erging. Dieser Bescheid ist daher der Beschwerdeführerin gegenüber nach wie vor nicht (formell) rechtskräftig (VwGH 3.7.1986, 85/06/0054; 21.3.2013, 2011/06/0118), sodass vom Vorliegen eines baubehördlichen Konsenses bezogen auf das gesamte Vorhaben nicht ausgegangen werden kann.

Daraus ergibt sich wiederum, dass auch die Nutzung des Objekts samt Gastgarten konsenslos erfolgt, sodass die Voraussetzungen für eine baupolizeiliche Verfügung nach § 35 Abs. 3 NÖ BauO 2014 vorlagen. Zumal es im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens nur Sache des Landesverwaltungsgerichts ist, dem Beschwerdeführer Säumnisschutz zu gewähren, also über die ursprünglich gestellten Anträge abzusprechen, war der nunmehr erteilte baupolizeiliche Auftrag dementsprechend zu determinieren. Der Umstand, dass die Baubehörde von amtswegen allenfalls weitergehende baubehördliche Aufträge erteilen könnte oder müsste, ist daher insoweit nicht von Relevanz.

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil die durchgeführte rechtliche Beurteilung aufgrund der obzitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung erfolgte.