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LVwG-AV-358/001-2022•LVwG N LVwG-AV-358/001-2022
LVwG-AV-358/001-2022Landesverwaltungsgericht22.02.2023
Gesundheitsrecht; COVID-19; Vergütung; Verdienstentgang; selbständige Erwerbstätigkeit; Kausalität; Gesellschaft bürgerlichen Rechts; Gewinnaufteilung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Präsidenten Dr. Segalla als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch die B Rechtsanwälte, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 23. Februar 2022, Zl. ***, betreffend Teilstattgebung Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges der behördlich verfügten Absonderung von A, nach öffentlich mündlicher Verhandlung zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen
2. Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 32 Epidemiegesetz 1950 – EpiG
Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 – EpiG-Berechnungsverordnung
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
1. Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang:
1.1. Der nunmehrige Beschwerdeführer war vom 20. Oktober bis zum 29. Oktober 2020 gemäß § 7 EpiG behördlich abgesondert. Am 21. Jänner 2021 beantragte er gemäß § 32 EpiG eine Vergütung wegen Verdienstentgang in Höhe von EUR ***.
1.2. Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid wurde dem Antrag des Beschwerdeführers teilweise, nämlich bezüglich eines Betrags von EUR *** stattgegeben. Im Ausmaß der darüberhinausgehenden Forderung von EUR *** wurde der Antrag mit der Begründung abgewiesen, dass der (nunmehrige) Beschwerdeführer als Rechtsanwalt in einer als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemeinsam mit (nur) einem zweiten Kollegen, C, tätig sei und in dieser Gesellschaft eine Gewinnaufteilung von 50:50 vereinbart sei, weshalb der Vergütungsbetrag entsprechend auf die Hälfte aliquotiert werde. Außerdem sei dem Beschwerdeführer ein Betrag von EUR *** für die Dienstnehmerin D wegen deren Absonderung vom 21. Oktober bis 8. November 2020 ausbezahlt worden; aliquotiert auf den hier betroffenen Zeitraum und den Gewinnanteil des Beschwerdeführers im Rahmen der GesbR seien ihm EUR *** vom Vergütungsbetrag abzuziehen. Hinzugerechnet wurden EUR *** für angefallene Steuerberatungskosten.
1.3. Dagegen richtet sich die hier zu behandelnde Beschwerde vom 23. März 2022, in welcher (nur) die Teilabweisung bekämpft wird. Begründend wird vorgebracht, dass im Referenzzeitraum die Umsätze beider Rechtsanwälte einbezogen worden seien; nur der Beschwerdeführer habe aber im Absonderungszeitraum keine Umsätze für die Gesellschaft erwirtschaftet und die Umsatzdifferenz sei somit alleine seinem Ausfall zuzuschreiben. Für eine Reduktion des Vergütungsbetrags verbleibe somit kein Raum. Auch der Abzug des Vergütungsbetrags für die Dienstnehmerin D entbehre einer Rechtsgrundlage.
1.4. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 1. Dezember 2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser schränkte der Beschwerdeführer sein Begehren um EUR *** ein (Abzug für die Vergütung wegen Absonderung seiner Dienstnehmerin). Die belangte Behörde äußerte sich zur möglicherweise fehlenden Kausalität der Absonderung für den geltend gemachten Verdienstentgang.
2.1. Der Beschwerdeführer ist selbständiger Rechtsanwalt und betreibt gemeinsam mit dem Rechtsanwalt C eine als Gesellschaft bürgerlichen Rechts strukturierte Rechtsanwaltskanzlei mit Sitz in ***, Niederösterreich. Der Partnerschaftsvertrag sieht eine Gewinnaufteilung zwischen den beiden Kanzleipartnern im Verhältnis 50:50 vor.
Beweiswürdigung: Diese Feststellungen waren im Verfahren unstrittig.
2.2. Der Beschwerdeführer war im Zeitraum vom 20. bis zum 29. Oktober 2020 behördlich abgesondert und konnte seinen Wohnsitz nicht verlassen. Bis auf dringende Veranlassungen, welche er telefonisch treffen musste, konnte er in dieser Zeit seiner beruflichen Tätigkeit nicht nachgehen. Sein Kanzleipartner war im Monat Oktober 2020 nicht abgesondert.
Beweiswürdigung: Der Umstand der Absonderung ergibt sich aus dem Akteninhalt; die übrigen Feststellungen aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers.
2.3. Die Berechnung des Umsatzes und des EBITDA erfolgen für die GesbR gesamthaft, also für beide Gesellschafter zusammen. Eine Zuordnung von Umsätzen auf die einzelnen Gesellschafter findet nicht statt.
Folgendes EBITDA hat die GesBR im zeitlichen Umfeld der Absonderung und der Vergleichsperiode des Vorjahres erwirtschaftet:
Aug+Sept
Okt
Nov
Dez
Jän
Feb
März
Apr
8/2019-4/2020
-***
8/2020-4/2021
Der Vergleich des EBITDA zwischen August/September 2019 und August/September 2020 ergibt einen Fortschreibungsquotienten von (kaufmännisch aufgerundet) 1,14.
Beweiswürdigung: Die Daten ergeben sich einerseits aus den Beilagen zum Antrag auf Verdienstentgang, zum anderen aus der Äußerung vom 30. Jänner 2023. Beide wurden steuerberaterlich bestätigt und durch entsprechende Unterlagen gestützt.
3.1. Die maßgeblichen, hier anwendbaren Bestimmungen des EpiG lauten:
§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit
1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, […]
und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.
[…]
(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.
(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.
(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.
§ 49 (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen. […]
3.2. Auf vorliegenden Antrag ist die EpiG-Berechnungsverordnung in ihrer Stammfassung BGBl II 329/2020 anzuwenden (vgl § 7 Abs 3 EpiGBerechnungsverordnung idF BGBl II 151/2022).
3.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass der Vergütungsanspruch des § 32 EpiG ein untrennbarer Anspruch ist, über den gesamthaft zu entscheiden ist (VwGH 3.2.2022, Ra 2021/09/0230) Trennbare Absprüche könnten nur hinsichtlich verschiedener (Absonderungs-)Zeiträume oder verschiedener Dienstnehmer vorliegen (VwGH, aaO). Da letzterer Umstand hier nicht gegeben ist, ist das Verwaltungsgericht ungeachtet der nur gegen die Teilabweisung gerichteten Beschwerde berechtigt und verpflichtet, über den gesamten Vergütungsanspruch im Umfang des ursprünglich gestellten Antrags abzusprechen.
3.4. Der Beschwerdeführer hat in mündlicher Verhandlung seinen Antrag um EUR *** eingeschränkt; dies entspricht dem auf ihn entfallenden Anteil der für die Absonderung seiner Dienstnehmerin geleisteten Vergütung. Aufgrund dieser Antragseinschränkung ist dieser Betrag daher nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.
3.5. Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ergibt sich grundsätzlich, dass die Frage der Kausalität der Absonderung für den Verdienstentgang von jener nach dessen konkreter Berechnung zu trennen ist. Die EpiGBerechnungsverordnung regelt nur diese Berechnung; liegt aber keine Kausalität vor, kann ein Verdienstentgang ungeachtet der Regelungen der Berechnungsverordnung nicht zugesprochen werden (VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018).
3.6. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass das EBITDA der Rechtsanwalts-GesbR zwischen den einzelnen Monaten sehr stark schwankt, wobei der Wert für den Absonderungsmonat vergleichsweise niedrig ist, aber nicht in einem grundsätzlich untypischen Ausmaß; denkbar wäre, dass der Rückgang des EBITDA im Vergleich zum Vorjahr zumindest zum Teil auch andere Ursachen, etwa einen schwächeren Geschäftsgang, hat. Gerade bei einer Rechtsanwaltskanzlei ist es darüber hinaus denkbar, dass durch den Ausfall eines Rechtsanwalts zumindest zum Teil kein endgültiger Einnahmenausfall, sondern vielmehr eine Periodenverschiebung (durch Nachholung zumindest eines Teils der Tätigkeit zu einem späteren Zeitpunkt mit damit verbundener späterer Honorarabrechnung) stattfindet. Auf Grund der vorliegenden Unterlagen kann daher nicht mit Sicherheit bejaht werden, dass die Absonderung des Beschwerdeführers tatsächlich kausal für den (gesamten) Rückgang des EBITDA war.
3.7. Der zu Punkt 3.4. genannten Entscheidung des VwGH betreffend die Kausalität lag ein Sachverhalt zu Grunde, in der eine Betriebsschließung im Sinne des § 20 EpiG (welche daher aufgrund § 32 Abs. 1 Z 5 EpiG grundsätzlich vergütungsfähig wäre) parallel zu einer Verordnung des Landeshauptmannes betreffend ein Betretungsverbot nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz bestand: Wäre der Betrieb nicht gemäß § 20 EpiG geschlossen worden, wäre der Verdienstentgang aufgrund des Betretungsverbotes dennoch entstanden, und war die Betriebsschließung daher für den Verdienstentgang nicht kausal.
3.8. Es kann als notorisch angesehen werden, dass die monatlichen Umsätze und damit der monatliche EBITDA bei selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit unabhängig von einer etwaigen Absonderung von Monat zu Monat (auch stark) schwanken können; ebenso, dass gerade bei freiberuflich tätigen Selbständigen regelmäßig Spielraum besteht, in einem bestimmten Zeitraum ausgefallene Einnahmen (ob durch Absonderung, Erkrankung oder Urlaub) in einer späteren Periode zumindest zum Teil nachzuholen. Alle diese Umstände müssen auch dem Verordnungsgeber der EpiG-Berechnungsverordnung bewusst gewesen sein.
3.9. Indem der Verordnungsgeber im Rahmen der Berechnungsverordnung an festen, sich aus der Rechnungslegung nachvollziehbaren Werten im Zeitvergleich orientiert (namentlich dem EBITDA der Absonderungs- und der Vergleichsperiode), hat er sich für ein System der Pauschalierung entschieden, die im Wesentlichen wohl dazu dient, sowohl den Aufwand für den Antragsteller als auch für jenen der Vollziehung auf ein erträgliches Ausmaß zu beschränken, und damit in Kauf genommen, dass der Vergütungsbetrag nicht in jedem Fall exakt dem kausal bedingten Vermögensnachteil entspricht.
3.10. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes ist vorliegender Fall daher von jenem vom Verwaltungsgerichtshof zu Ro 2021/03/0018 entschiedenen dahingehend zu differenzieren, dass der Vergütungsanspruch nach der EpiGBerechnungsverordnung nur im Fall offenkundig fehlender Kausalität entfällt. Nicht verlangt ist aber, in jedem Einzelfall festzustellen, in welchem Ausmaß ein festgestellter Rückgang des EBITDA tatsächlich durch die Absonderung, und nicht etwa (teilweise) durch wirtschaftliche Schwankungen verursacht wurde. Eine solche Auslegung hätte nämlich einerseits zur Auswirkung, dass der Anwendungsbereich der EpiG-Berechnungsverordnung bzw. der darin vorgesehenen Berechnungsmethoden beträchtlich schrumpfen würde (weil ein einfacher Vergleich der reinen EBITDA-Werte in aller Regel nicht mehr in Frage käme); andererseits, dass ein Antragsteller im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht umfangreiche Belege liefern müsste, die von der Behörde einzeln zu beurteilen wären. Ein solcher Regelungszweck kann dem Verordnungsgeber nicht unterstellt werden.
3.11. Im Ergebnis kann daher der beantragte, aufgrund der EpiGBerechnungsverordnung korrekt berechnete Vergütungsbetrag dieser Entscheidung zu Grunde gelegt werden.
3.12. Was die nunmehr zu entscheidende Rechtsfrage betrifft, ob dem Beschwerdeführer der gesamte errechnete Verdienstentgang, oder nur 50% desselben (zuzüglich der Steuerberatungskosten) zusteht, so ist dem Beschwerdeführer zwar zuzustimmen, dass aufgrund des Umstandes, dass nur er, nicht aber sein Kanzleipartner im Oktober 2020 abgesondert war, der Verdienstentgang der gesamten GesbR nur seiner Absonderung kausal zuzuordnen ist. Dessen ungeachtet sieht § 32 Abs. 1 Z 7 EpiG aber vor, dass Vergütung nur einer natürlichen oder juristischen Person zu gewähren ist, wenn sie abgesondert wurde (bzw gegebenenfalls ein Anspruch gem. § 20 Abs. 3 EpiG übergegangen ist). Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellt keine juristische Person dar und kann daher im eigenen Namen keinen Vergütungsanspruch erwerben. Dem Beschwerdeführer als natürliche Person steht hingegen nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes aufgrund seiner Absonderung eine Vergütung lediglich in jenem Ausmaß zu, in welchem ihm ein Verdienstentgang entstanden ist. Ein Verdienstentgang, der aufgrund der Absonderung des Beschwerdeführers nicht ihm, jedoch seinem (nicht zu ihm in einem Arbeitsverhältnis stehenden) Kanzleipartner entstanden ist, kann nicht nach § 32 Abs. 1 EpiG vom Beschwerdeführer beansprucht werden. Die alternative Sichtweise, wonach der Beschwerdeführer den ganzen Verdienstentgang der Gesellschaft geltend machen kann und der Vergütungsbetrag dann entsprechend der gesellschaftsvertraglichen Regeln auf die Gesellschafter aufzuteilen ist, scheint mit dem Gesetzeswortlaut nicht in Einklang zu bringen.
3.13. Aufgrund der gemeinsamen Verbuchung der Umsätze durch die Gesellschaft ohne Trennung zwischen den Gesellschaftern und der vereinbarten Gewinnaufteilung von 50:50 zwischen diesen schlägt sich die Hälfte des Rückgangs des EBITDA und damit des Gewinns nicht als Verdienstentgang beim Beschwerdeführer, sondern bei seinem Kanzleipartner nieder. Aufgrund des Gesagten war die Behörde daher damit im Recht, dem Beschwerdeführer lediglich 50% des errechneten Vergütungsbetrages (zuzüglich der Steuerberatungskosten) zuzusprechen.
4. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist zu zwei Fragen zulässig, zu denen noch keine, auf vorliegenden Sachverhalt anzuwendende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt:
-Zum einen hat der Verwaltungsgerichtshof zwar in seiner Entscheidung VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018 entschieden, dass bei fehlender Kausalität einer in § 32 Abs. 1 aufgezählten Maßnahme für einen Verdienstentgang ungeachtet der EpiG-Berechnungsantrag keine Vergütung zusteht; im genannten Fall war die fehlende Kausalität jedoch eindeutig und diese Entscheidung enthält keine Aussagen für die hier vorliegenden Konstellation, in dem die Kausalität zwar denkmöglich und plausibel ist, aber nicht (jedenfalls nicht für den gesamten Vergütungsbetrag) eindeutig feststeht. Mithin ist die Frage zu beantworten, in welchem Verhältnis die Prüfung der Kausalität als grundlegende Voraussetzung für einen Vergütungsanspruch zur pauschalierenden und verwaltungsvereinfachenden Funktion der EpiG-Berechnungsverordnung steht.
-Zum anderen fehlt Rechtsprechung zur Frage, ob für den Fall der Absonderung eines Gesellschafters einer Gesellschaft, welche keine juristische Person darstellt und die daher selber keinen Vergütungsanspruch hat, dieser abgesonderte Gesellschafter nur den laut Gesellschaftsvertrag auf ihn entfallenden Verdienstentgang geltend machen kann, oder aber den gesamten Verdienstentgang der Gesellschaft.
Beide Rechtsfragen reichen in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinaus, stellt sich doch die erste Frage regelmäßig bei der Prüfung von Vergütungsanträgen selbstständig wirtschaftlich Tätiger, die zweite jedenfalls wiederkehrend bei freiberuflich Tätigen, welche oftmals in Form von – keine juristische Person bildenden – Partnerschaften organisiert sind.
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