Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1641/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.02.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.1641.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seine Richterin Dr. Raunig über die Beschwerde der A GmbH, vertreten durch B GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Waidhofen an der Thaya vom 20.11.2022, GZ ***, betreffend Vergütung des Verdienstentganges nach § 32 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass er zu lauten hat wie folgt:I. Dem Antrag wird in Höhe von € *** stattgegeben.II. Der darüber hinausgehende Betrag in Höhe von € *** wird abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Antrag vom 13.04.2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Vergütung des Verdienstentganges für ihren Dienstnehmer C für die Absonderung von 01.02.2022 bis einschließlich 11.02.2022 in Höhe von € ***.

Diesem Antrag gab die belangte Behörde mit hier angefochtenem Bescheid teilweise statt, im Ausmaß von € ***.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass laut den vorgelegten Lohn- und Gehaltsabrechnungen für den Monat der Absonderung das regelmäßige Bruttoentgelt € *** betrage. Die vergütungsfähigen Sonderzahlungen belaufen sich auf Gesamt € ***. Die vergütungsfähige Bemessungsgrundlage zum Dienstgeberanteil zur Sozialversicherung beträgt für das regelmäßige Bruttoentgelt € ***.

Die Vergütung wurde für den Zeitraum von 01.02.2022 bis 11.02.2022 – für die behördliche Absonderung – beantragt, dies entspreche einem Zeitraum von elf Tagen. Die Vergütung sei im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes zu bemessen.

Unter Bezugnahme auf oberstgerichtliche Rechtsprechung verweist die belangte Behörde darauf, dass das oben festgestellte Bruttoentgelt den vorgelegten Unterlagen inklusiver aller regelmäßiger Gehaltsbestandteile jedoch ohne Weihnachts- und Urlaubsgeld entnommen worden sei.

Des weiteren sei der sozialversicherungsrechtliche Beitrag des Dienstgebers von 17,53% berücksichtigt worden.

Der gesamte Vergütungsbetrag belaufe sich somit auf € ***.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin vor, dass erfragt werde, wie die belangte Behörde zur Bemessungsgrundlage von € *** gelange. Diese betrage für den Monat Februar € ***. Es werde neuerlich ein Jahreslohnkonto vorgelegt und werde ersucht, den Bescheid zu korrigieren und dem Quarantänerückvergütungsbetrag stattzugeben.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu Folgendes erwogen:

Nachstehender Sachverhalt steht fest:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Waidhofen an der Thaya vom 01.02.2022, GZ ***, wurde der Dienstnehmer der Beschwerdeführerin auf Grund des Verdachts der Erkrankung mit Covid-19, beginnend mit 01.02.2022 abgesondert bis einschließlich 11.02.2022.

Mit Antrag vom 13.04.2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Vergütung des Verdienstentganges für die Absonderung des Dienstnehmers in Höhe von € ***. Die Lohn- und Gehaltsabrechnung Februar 2022 wurde vorgelegt, weiters Lohnkonten von 2021 und 2022.

Herr C war im Absonderungszeitraum Dienstnehmer (Elektroinstallateur) der Beschwerdeführerin.

Er war bereits im Jahr 2021 bei der Beschwerdeführerin beschäftigt.

Das Dienstverhältnis unterliegt dem Kollektivvertrag für Arbeiter-Elektrotechniker. Der Dienstnehmer hat gemäß Kollektivvertrag jährlich Anspruch auf einen Urlaubszuschuss in Höhe eines Monatsverdienstes und der Weihnachtsremuneration in Höhe eines Monatsverdienstes.

An den Dienstnehmer erfolgte für Februar 2022 eine Auszahlung in Höhe von € ***.

Das Lohn- und Gehaltskonto Februar 2022 weist folgende Positionen auf:

Quarantäne Entgelt J/6 € ***

Quarantäne Schnitt fr€ ***

Quarantäne Schnitt pf€ ***

Monatslohn€ ***

Diäten Ausland frei Menge€ ***

Diäten Ausland pfl. Menge€ ***

Wegzeiten ÜSt. 50%€ ***

Wegzeiten ÜSt. 100%€ ***

ÜStd. Grundlohn€ ***

ÜStd. Zuschlag 50%€ ***

Montagezulage pfl. Menge€ ***

Brutto€ ***

Die Positionen in der Lohn- und Gehaltsabrechnung Februar 2022 Quarantäne Entgelt J/6 im Betrag von € *** sowie der Monatslohn in Höhe von € *** ergeben den Betrag von € ***, welcher entsprechend den vorgelegten Lohnkonten dem monatlichen Lohn gemäß Lohnkonto 2022 entspricht. Dieser Monatslohn ist jeden Monat im Lohnkonto 2022 als „Monatslohn“ ausgewiesen.

Ungeachtet der Zulagen und Diäten wurde gemäß Gehaltsabrechnung ein Gehalt von € *** für den Monat Februar 2022 ausbezahlt.

Zumal der Quarantäne-Schnitt separat zu berücksichtigen ist und die übrigen veranschlagten Zulagen und Zuschläge somit für die Berechnung des aliquoten Entgeltes für den Absonderungszeitraumes nicht zu berücksichtigen waren (weil sie im Quarantäne-Schnitt berücksichtigt werden), ergibt sich anhand der Bemessungsgrundlage von € *** ein vergütungsfähiges Entgelt für den Absonderungszeitraum von elf Tagen in Höhe von € ***.

Zu diesem Betrag war nunmehr der Quarantäneschnitt zu addieren.

Der durchschnittliche Vergleichswert für sämtliche Zulagen und Überstunden der letzten 13 Wochen ergibt einen Gesamtbetrag (ohne Berücksichtigung der Diäten) von € ***. Der aliquote Anteil für 11 Tage beträgt € ***.

Anhand des vorgelegten Lohnkontos 2021/2022 ließ sich der Durchschnitt für sämtliche Zulagen/Zuschläge etc. wie folgt berechnen, ausgehend von den letzten 13 Wochen (3 Monaten):

Herangezogen wurden die Monate November 2021, Dezember 2021 und Jänner 2022:

Wegzeiten ÜStd. 50%: € *** / 3 = € ***

Wegzeiten ÜStd.: 1 € *** / 3 = € ***

ÜStd. Grundlohn: € *** / 3 = € ***

ÜStd. Zuschlag 50%: € *** / 3 = € ***

Montagezulage: € *** / 3 = € ***

Diese Zulagen ergeben insgesamt den Betrag von € ***. Der aliquote Anteil für 11 Tage beträgt € ***.

Dieser Betrag bildet den Quarantäneschnitt unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Werte der letzten drei Monate – unter Außerachtlassung der Diäten.

Gesamt ergibt sich daraus ein vergütungsfähiger Betrag von € *** (€ *** + € ***).

Im Lohn- und Gehaltskonto für Februar 2022 ist als Sozialversicherungsbemessungsgrundlage der Betrag von € *** angeführt.

Der Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung ergibt einen vergütungsfähigen Betrag in Höhe von € ***.

Die Sonderzahlungen wurden gemäß Lohnkonto in Höhe von € *** geleistet. Bei den geleisteten Sonderzahlungen in Höhe von € *** ergibt dies einen aliquoten Anteil hinsichtlich der 11 Absonderungstage in Höhe von € ***.

Der Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung hinsichtlich der Sonderzahlungen beträgt € ***.

Insgesamt ergibt sich sohin ein vergütungsfähiger Gesamtbetrag von € ***.

Die monatlich an den Dienstnehmer ausbezahlten Diäten stellen einen Ersatz für den tatsächlichen Aufwand des Dienstnehmers dar. Dass diese auch als Abgeltung für die Nachteile, die dem Arbeitnehmer durch die Entsendung auf Grund der Entfernung von seinem gewohnten Umfeld entstanden sind und die nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlt wurden, gelten, konnte nicht festgestellt werden.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf Grund des gesamten vorgelegten Verfahrensaktes in welchem unter anderem der Antrag der Beschwerdeführerin einliegend ist und mit welchem auch die entsprechenden Lohnkonten und Gehaltsabrechnungen vorgelegt wurden.

Daraus konnten bereits die Feststellungen hinsichtlich der Dauer der Anstellung und des aufrechten Dienstverhältnisses abgeleitet werden.

Dass der Dienstnehmer gemäß Kollektivvertrag jährlich Anspruch auf einen Urlaubszuschuss in Höhe eines Monatsverdienstes und der Weihnachtsremuneration in Höhe eines Monatsverdienstes hat, basiert auf dem online abrufbaren und hier anwendbaren Kollektivvertrage Arbeiter-Elektrotechniker.

Das erkennende Gericht entnahm den Lohn- und Gehaltsabrechnungen die oben angeführten Beträge zur Berechnung der Bemessungsgrundlage für das aliquote Entgelt für den Monat Februar 2022.

Dass die Position Quarantäneentgelt J/6 in Höhe von € *** ein Monatslohnbestandteil ist, ergibt sich aus den vorgelegten Lohnkonten. Addiert man diesen Betrag mit dem „Monatslohn“ gemäß Gehaltsabrechnung Februar 2022 ergibt dies den Betrag von € ***, welcher in jedem Monat in den Lohnkonten als „Monatslohn“ mit diesem Wert ausgewiesen ist.

Der Quarantäneschnitt ließ sich anhand der vorgelegten Lohnkonten errechnen. Das erkennende Gericht berechnete hinsichtlich sämtlicher Zulagen und Überstunden etc. der letzten 13 Wochen die Durchschnittswerte. Die Berechnungen führten zum Ergebnis, dass der angeführte Quarantäneschnitt fr und Quarantäneschnitt pf bereits aliquotiert auf die 11 Absonderungstage wurden, weshalb dieser nicht neuerlich zu aliquotieren waren. Das erkennende Gericht kam aber (wohl infolge der Außerachtlassung der Diäten) zu einem geringeren Quarantäne-Schnitt als die Beschwerdeführerin und legte dieses Ergebnis der obigen Berechnung zu Grunde.

Hinsichtlich der Sonderzahlungen ging das erkennende Gericht ebenfalls von den vorgelegten Lohnkonten aus, in welchem die Sonderzahlungen ausgewiesen sind.

Die belangte Behörde ging irrigerweise von einer Bemessungsgrundlage von € *** aus. Tatsächlich wurden Sonderzahlungen in der Hälfte, nämlich in Höhe von € *** geleistet, was auch von der Beschwerdeführerin im Antrag mit diesem Betrag angegeben wurde. Die belangte Behörde multiplizierte fälschlicherweise die jährlich geleisteten Sonderzahlungen in Höhe von € *** * 2. Letztgenannter Betrag entspricht aber bereits gänzlich den tatsächlich geleisteten Sonderzahlungen, sodass die Bemessungsgrundlage € *** war.

Bei der Berechnung des Dienstgeberanteils in der gesetzlichen Sozialversicherung ging die Beschwerdeführerin von der Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge von € *** aus. Dieser Betrag deckt sich auch mit den vorgelegten Lohnkonten.

Ausgehend davon, dass die Diäten zwar monatlich gewährt wurden, jedoch immer in völlig unterschiedlicher Höhe, ließ sich der naheliegende Rückschluss ziehen, dass diese gerade zur Abdeckung eines konkreten finanziellen Aufwandes geleistet wurden. Es lagen auch keine Beweisergebnisse vor, die zu anderslautenden Feststellungen führen hätten können.

In rechtlicher Hinsicht war zu erwägen:

§ 32 EpiG BGBl. Nr. 186/1950 idF BGBl. I Nr. 89/2022:

(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einem Epidemiegebiet, über das Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind, aufhältig sind oder Beschränkungen hinsichtlich des Betretens unterworfen sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(1a) Abweichend von Abs. 1 Z 1 und Z 3 ist für die Dauer der Pandemie mit COVID-19 eine Vergütung nach Abs. 1 auch dann zu leisten, wenn bei einer natürlichen Person der Nachweis einer befugten Stelle über ein positives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 vorliegt. Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, für den eine Maßnahme gemäß § 7 oder § 17 angeordnet worden wäre. Ebenso ist eine Vergütung zu leisten, wenn einer Person aufgrund einer Verordnung nach § 7b Abs. 1 Verkehrsbeschränkungen auferlegt wurden und ihr deshalb durch die Behinderung ihres Erwerbes ein Vermögensnachteil entstanden ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(3a) Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund gemäß Abs. 3 besteht ungeachtet privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zur Fortzahlung des Entgelts beziehungsweise der Bezüge.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs. 3a.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.

§ 49 EpiG BGBl. Nr. 186/1950 idF BGBl. I Nr. 103/2022:

(1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

(1a) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 Abs. 1a binnen drei Monaten vom Tag, an dem eine Maßnahme gemäß § 7 oder § 17 aufgehoben worden wäre oder eine Verkehrsbeschränkung gemäß § 7b geendet hat, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel sich der Wohnsitz (Sitz) des Antragstellers befindet, geltend zu machen.

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

(3) Die Bezirksverwaltungsbehörde ist verpflichtet, über Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, die auf Grund einer wegen des Auftretens von SARSCoV2 ergangenen behördlichen Maßnahme eingebracht werden, ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber zwölf Monate nach deren Einlangen zu entscheiden.

(4) Ein bei der örtlich unzuständigen Behörde fristgerecht eingebrachter Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, der aus einem in der Sphäre der Behörde liegenden Umstand nicht innerhalb der Frist gemäß Abs. 1 und 2 bei der örtlich zuständigen Behörde eingelangt ist (§ 6 Abs. 1 AVG), gilt als rechtzeitig eingebracht.

(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.

(6) Der Anspruch auf Vergütung von Sonderzahlungen (13. und 14. Monatsbezug) gemäß § 32 Abs. 3, der sich auf bis 30.09.2021 aufgehobene behördliche Maßnahmen bezieht, kann unbeschadet bereits eingetretener Rechtskraft bis 30.09.2022 geltend gemacht werden.

§ 3 EFZG BGBl. Nr. 399/1974:

(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.

Dem Beschwerdefall liegt ein Vergütungsfall eines Dienstnehmers im Sinne des § 32 Abs. 1 Epidemiegesetz iVm § 49 Epidemiegesetz zu Grunde.

Nach § 32 Abs. 3 zweiter Satz Epidemiegesetz hat der Arbeitgeber kraft Gesetzes die Schuld des Bundes in Form des Vergütungsbetrages der Person gegenüber, die den Verdienstentgang erlitten hat, zu erfüllen (vgl. VwGH 29.03.1984, 84/08/0043).

Bei dem dem Arbeitnehmer ausgezahlten Vergütungsbetrag handelt es sich begrifflich nicht um Entgelt, sondern um eine auf einem öffentlich-rechtlichen Titel beruhende Entschädigung (Vergütung) des Bundes, für die der Arbeitgeber in Vorlage tritt.

Mit dem Zeitpunkt der Auszahlung des gebührenden Vergütungsbetrages an den Arbeitnehmer geht dessen Vergütungsanspruch gegenüber dem Bund auf den Arbeitgeber über (vgl. VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094 und der Hinweis auf VwGH 29.03.1984, 84/08/0043).

Nach § 32 Abs. 3 erster Satz EpiG ist gemäß § 32 Abs. 2 leg. cit für jeden Tag, der von der in § 32 Abs. 1 leg. cit genannten behördlichen Verfügung umfasst ist, die zu leistende Vergütung für Personen, die im Arbeitsverhältnis stehen, nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsentgeltes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen.

Dem Gesetz ist demnach unmissverständlich zu entnehmen, dass die Bemessung des für jeden Tag der Absonderung zu leistenden Vergütungsbetrages nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes vorzunehmen ist.

Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des EFZG gilt gemäß dessen § 3 Abs. 3 jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. VwGH 29.03.1984, 84/08/0043).

Der § 32 Abs. 3 letzter Satz EpiG enthält nun bezüglich des für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichenden Dienstgeberanteiles in der gesetzlichen Sozialversicherung und des Zuschlages gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972 eine weitere Rückersatzverpflichtung des Bundes für diese beiden Dienstgeberleistungen (zusätzlich zu jener nach § 32 Abs. 3 dritter Satz EpiG). Diese beiden Rückersatzfälle von Dienstgeberleistungen bilden eine erschöpfende Aufzählung, nichts deutet auf die Zulässigkeit einer Erweiterung im Auslegungswege hin (vgl. VwGH 29.03.1984, 84/08/0043).

Unter Berücksichtigung des § 3 Abs. 3 EFZG kommt das sogenannte Ausfallsprinzip zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch auch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen soll (vgl. VwGH 13.05.2009, 2006/08/0226 mit Verweis auf VwGH 05.03.1991, 88/08/0239, VwSlg. 13397 A).

In Bezug auf den in § 3 Abs. 3 EFZG verwendetet Begriff des regelmäßigen Entgelts ist vom arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff auszugehen, der außer dem Grundlohn auch anteilige Sonderzahlungen beinhaltet, wenn und soweit darauf nach Kollektivvertrag oder Vereinbarung ein Anspruch besteht (vgl. OGH 23.02.2018, 8 ObA 53/17b).

Sonderzahlungen sind eine Form aperiodischen Entgelts, das heißt mit abweichenden Fälligkeitsterminen; sie sollen die Tag für Tag geleistete Arbeit abgelten, werden daher als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit geleistet (vgl. OGH 26.11.2013, 9 ObA 82/13v).

Im Übrigen ist der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff weit auszulegen. Unter ihm ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die zur Verfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung oder die steuer- oder sozialrechtliche Beurteilung an.

Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen, Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgeld sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl. OGH 28.02.2011, 9 ObA 121/10z mwN).

Die bisher ergangene Rechtsprechung zum Erstattungsbetrages gemäß § 8 EFZG alte Fassung und dem dort verwendeten Begriff des fortgezahlten Entgeltes ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht einschlägig (vgl. VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094 unter Bezugnahme auf VwGH 29.03.2000, 96/08/0233).

Demnach ist bei der Bemessung der für jeden Tag der Absonderung nach § 7 EpiG zu leistenden Vergütung auch jenes Entgelt zu berücksichtigen, das aus kollektiv- oder einzelvertraglich eingeräumten Sonderzahlung resultiert; dies gilt freilich nicht für Sonderzahlungen, die der Arbeitnehmer nach den kollektiv- oder einzelvertraglichen Bestimmungen – vom Arbeitgeber für die Zeit der Absonderung bzw. des Entfalls der Pflicht zur Entgeltzahlung jedenfalls erhält und die daher bei ihm keinen Ausfall an Entgelt bewirken, der auf den Arbeitgeber übergehen könnte. Dass derartige Sonderzahlungen nur dann zu vergüten seien, wenn die Absonderung in einen Monat fällt, indem Sonderzahlungen ausbezahlt werden, sei den gesetzlichen Vorschriften nicht zu entnehmen. Eine derartige Sichtweise sei nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht nachvollziehbar, weil Sonderzahlungen als aperiodisches Entgelt gerade nicht das Entgelt für die nur im Auszahlungsmonat geleistete Arbeit darstellen, sodass eine auf die Tage der Absonderung umgelegte Berücksichtigung des gesamten Auszahlungsbetrages an Sonderzahlungen im Auszahlungsmonat zu einer Überbemessung des Vergütungsbetrages führen würde (vgl. VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094).

Gemäß § 33 iVm § 49 EpiG ist ein Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs auf Grund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme binnen 3 Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahme bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahme getroffen wurde, geltend zu machen ist.

Im konkreten Fall wurde der verfahrenseinleitende Antrag am 13.4.2022 bei der dafür zuständigen Behörde eingebracht, sodass dieser jedenfalls rechtzeitig gestellt wurde.

Da der betroffene Dienstnehmer gemäß § 7 EpiG abgesondert wurde, steht diesem gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang zu. Dieser Anspruch ging – durch die Ausbezahlung – gemäß § 32 Abs. 3 Satz 3 EpiG auf den Dienstgeber (die Beschwerdeführerin) über.

Die Berechnung der Vergütung erfolgt kalendermäßig taggenau entsprechend der Anzahl der im jeweiligen Monat angefallenen Tage, an denen der Mitarbeiter nach § 7 iVm § 17 EpiG abgesondert gewesen ist und für die eine Vergütung beantragt wird. Dem entsprechend erfolgt die Berechnung für den Monat Februar 2022 und auf Basis des im jeweiligen Monat ausbezahlten Entgelts (gemäß oben angeführter Beträge).

Gemäß den Feststellungen erhielt der Dienstnehmer der Beschwerdeführerin ein monatliches Entgelt für Februar 2022 in Höhe von € *** ausbezahlt.

Die im Lohnkonto angeführten Diäten waren aber bei der Bemessungsgrundlage des Entgelts unberücksichtigt zu lassen.

Ob eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers unter den Begriff des Entgelts fällt oder aber als Aufwandersatz anzusehen ist, bestimmt sich allein danach, ob und inwieweit sie lediglich der Abdeckung eines konkreten finanziellen Aufwands des Arbeitnehmers dient oder (auch) Gegenleistung für die Bereitstellung seiner Arbeitskraft ist (vgl. OGH 28.02.2011, 9 ObA 121/10z).

Als Aufwandersatz gelten etwa das amtliche Kilometergeld, Diäten oder eine Schmutzzulage, soweit dadurch ein Mehraufwand für Reinigung abgegolten wird. Sach- (Natural-)Leistungen bedürfen der Differenzierung: Auch sie können der Abgeltung eines konkreten Aufwands des Arbeitnehmers dienen (zB Straßenbahnnetzkarte, vgl. dazu Dittrich/Tades, Arbeitsrecht, AngG § 23 E 133) oder aber als Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers vereinbart werden, wodurch sie grundsätzlich Entgelt darstellen, wie zum Beispiel Dienstwagen zur privaten Nutzung; Freiflüge; verbilligter Strombezug; Einkaufsgutscheine (vgl. OGH 28.02.2011, 9ObA121/10z mwN).

Zur Frage ob Diäten einen Entgeltbestandteil bilden oder nicht, ist vorweg auf die Entscheidung des EuGH zu verweisen. In der Entscheidung geht es um die Frage, ob Diäten Bestandteil des Mindestlohnes sind. Der EuGH hält fest, dass Art. 3 Abs. 7 UAbs. 2 der Entsenderichtlinie nämlich in Bezug auf Entsendungszulagen bestimmt, inwieweit diese Lohnbestandteile im Rahmen der in Art. 3 der Richtlinie festgelegten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen als Bestandteil des Mindestlohns gelten (vgl. EuGH 12.2.2015, C-396/13, Sähköalojen ammattiliitto ry, Rn 33).

Demnach gelten Entsendungszulagen als Bestandteil des Mindestlohns, soweit sie nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten wie zB Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten gezahlt werden. Insoweit solche Beträge aber als Erstattung für die genannten Zwecke gezahlt werden, dürfen sie nicht als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigt werden (vgl. EuGH 14.4.2005, C-341/02, Kommission gegen Deutschland, Rn 29).

So hat der EuGH im Urteil C-396/13, „Taggelder“, welche die Nachteile ausgleichen sollten, die den Arbeitnehmern durch die Entsendung auf Grund der Entfernung von ihrem gewohnten Umfeld entstanden und die nicht als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlt wurden, als „Entsendungszulage“ im Sinne von Art. 3 Abs. 7 UAbs. 2 der Entsenderichtlinie und damit als Bestandteil des Mindestlohns eingestuft (Rn 46-50). Hingegen darf die Übernahme der Unterbringungskosten nach Wortlaut und Zweck von Art. 3 Abs. 7 UAbs. 2 der Entsenderichtlinie nicht bei der Berechnung des den Arbeitnehmern tatsächlich geleisteten Mindestlohns berücksichtigt werden (Rn 58-60), ebenso wenig wie Essengutscheine bzw. als Ausgleich für die Unterbringungskosten gezahlte Zulagen, um die den Arbeitnehmern infolge ihrer Entsendung tatsächlich entstandenen Lebenshaltungskosten zu erstatten (Rn 61-63).

Durch die Entscheidung des VwGH vom 15.2.2021 Ra 2020/11/0179 wird klar, dass diese Unterscheidung hinsichtlich des Zwecks der Leistung nicht nur für die Frage des Mindestlohns sondern auch für die Frage ob es sich um einen Entgeltbestandteil handelt, relevant ist.

Der VwGH hat sich in seinem Erkenntnis vom 15.2.2021, Ra 2020/11/0179 unter Bezugnahme auf diese Entscheidung des EuGH mit der Frage auseinandergesetzt ob die (in dem dortigen Fall) strittigen „Taggelder“ bei der Bestimmung des den Arbeitnehmern geleisteten „Entgelts“ zu berücksichtigen gewesen wären.

In genannter Entscheidung geht es – wie vom EuGH judiziert – um die Unterscheidung der Tagegelder hinsichtlich des Zweckes. In einem weiteren Schritt ist dann abhängig vom Zweck, diese Leistung als Entgelt zu qualifizieren oder nicht (VwGH vom 15.2.2021 Ra 2020/11/0179 unter Hinweis auf VwGH 9.11.2016, Ro 2015/11/0015).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes gelten Entsendungszulagen (etwa Diäten, Tagegelder) nämlich nur dann als Bestandteil des Mindestlohnes bzw. Entgelts, soweit sie nicht als Erstattung für Infolge der Entsendung tatsächlich entstandenen Kosten wie sie bei Reise-, Unterbringungs-, Verpflegungskosten gezahlt werden. Insoweit solche Beträge aber als Erstattung für den genannten Zweck gezahlt werden, dürfen sie nicht als Bestandteil des Mindestlohnes berücksichtigt werden (vgl. VwGH 15.02.2021, Ra 2020/11/0179).

Ausgehend davon, dass die Diäten zwar monatlich gewährt wurden, jedoch immer in völlig unterschiedlicher Höhe, ließ sich der Rückschluss ziehen, dass diese gerade zur Abdeckung eines konkreten finanziellen Aufwandes geleistet wurden.

Deshalb waren die Diäten als Entgeltbestand nicht zu berücksichtigen und entsprechend der vorgelegten Lohn- und Gehaltsabrechnung Februar 2022 nicht in die Bemessungsgrundlage einzurechnen.

Auch variable regelmäßige Entgeltbestandteile (z.B. Zulagen und regelmäßige Überstunden) sind nach dem Erkenntnis des VwGH (VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094) bei der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs zu berücksichtigen und sind diese iSd Ausfallsprinzips in jener Höhe zu gewähren, die gebührt hätte, wenn die Dienstverhinderung (hier behördliche Absonderung) nicht eingetreten wäre. Die nach dem Ausfallsprinzip zu stellende Frage, ob Arbeiten, für die dies nicht im Vorhinein feststeht, in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, ist im Zweifel - in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne - danach zu prüfen, ob in den letzten dreizehn Wochen (das entspricht in etwa 3 Monaten) ihre Regelmäßigkeit bejaht werden kann; ist dies der Fall, so ist bei Entgeltschwankungen - vorbehaltlich anderer bindender Regelungen (wie KollV) - ein Durchschnittsentgelt zu berechnen ("Durchschnittsprinzip"). Sofern sich der Zeitraum aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung der Regelmäßigkeit von Entgeltbestandteilen nicht als ausreichend erweisen sollte, ist ein dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechender längerer Zeitraum heranzuziehen (VwGH 05.03.1991, 88/08/0239).

Die Beschwerdeführerin hat durch die vorgelegten Abrechnungsbelege und Lohnkonten nachgewiesen, dass die Arbeiten (für welche die Zulagen gewährt werden) regelmäßig erbracht und auch regelmäßig vergütet wurden.

Im Lohnkonto ist die Position des Quarantäne-Schnitts angeführt. Hintergrund für eine Auszahlung des „Quarantäneschnitts“ der bei anderen Arbeitgebern z.B. Ausfallsentgelt, Ausfallschnitt oder Epidemieentgelt heißt, ist, dass als „regelmäßiges“ Entgelt im Sinne des EFZG gemäß dessen § 3 Abs. 3 jenes Entgelt gilt das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. VwGH 29.3.84, 84/08/0043).

Darin kommt das sogenannte Ausfallsprinzip zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden, noch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen soll.

Es war sohin anhand der letzten 13 Wochen der Durchschnittswert der Zulagen zu berechnen und diesen aliquot auf den Absonderungszeitraum aufzuteilen und zur Gänze zuzusprechen.

Entgegen der Berechnung der Beschwerdeführerin waren die im Monat Februar 2022 zusätzlich gezahlten Zulagen aber nicht mehr aliquot zu berücksichtigen – sind diese durch den Quarantäne-Schnitt (für den Absonderungszeitraum) zur Gänze abgegolten.

§ 32 Abs. 3 erster Satz iVm § 32 Abs. 2 EpiG ist zu entnehmen, dass die Vergütung nach dem regelmäßigen Entgelt für jeden Tag zu leisten ist, der von der behördlichen Verfügung umfasst ist. In Entsprechung des genauen Wortlauts des § 32 Abs. 2 EpiG hat eine genaue, tageweise Berechnung des aliquoten Entgeltsanspruches zu erfolgen (vgl. u.a. LVwG Niederösterreich vom 25.07.2022, AV-528/001-2022).

Ausgehend von 28 Tagen im Absonderungsmonat Februar 2022 und der Absonderungsdauer von elf Tagen ergibt sich somit ein auf die elf Tage belaufendes vergütungsfähiges Entgelt (inkl. Quarantäne-Schnitt) in Höhe von € ***.

Würde man gemäß der beantragten Vergütung der Beschwerdeführerin auch die tatsächlich geleisteten Zulagen für den Monat Februar 2022 zusätzlich zum Quarantäne-Schnitt berücksichtigen, würde dies zu einer Besserstellung führen. Es sollen schließlich nur die Absonderungstage durch den Vergütungsantrag abgegolten werden, für die bereits der Schnitt gemäß Lohn- und Gehaltsabrechnung berücksichtigt wurde.

Darüber hinaus hat der Dienstnehmer gemäß Kollektivvertrag einmal jährlich Anspruch auf einen Urlaubszuschuss und auf die Weihnachtsremuneration – jeweils im Ausmaß eines Monatsverdienstes.

Tatsächlich wurden an den Dienstnehmer Sonderzahlung im Jahr 2021 in Höhe von gesamt € *** geleistet.

Der aliquot vergütungsfähige Anteil an dieser Sonderzahlung (€ *** / 365 * 11) ergibt einen Betrag von € ***.

Des Weiteren beantragt die Beschwerdeführerin den Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung.

Die Bemessungsgrundlage für die laufende Sozialversicherung ist im vorgelegten Abrechnungsbeleg mit € *** festgelegt. Erstattungsfähig sind Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung im Gesamtausmaß von 17,53 %.

Bei der Bemessungsgrundlage von € *** und einem Beitragssatz von 17,53% ergibt der Dienstgeberanteil für elf Tage einen Betrag in Höhe von € ***.

Der Sozialversicherungs-Dienstgeberanteil für geleistete Sonderzahlungen beläuft sich auf € *** (geleistete Sonderzahlung aliquot € *** / 100 * 17,53 %).

Gegenständlich ergab die Berechnung einen insgesamt zuzuerkennenden Vergütungsbetrag in Höhe von € ***.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24. Abs. 4 VwGVG abgesehen werden, da die Akten erkennen liessen, dass die mündliche Eröterung eine weitere Klärung der Rechtsache nicht erwarten lässt und dem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen. Darüber hinaus wurde von keiner Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.