Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2820/001-2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.01.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.S.2820.001.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Richter Dr. Marvin Novak, LL.M., als Einzelrichter über die Beschwerde von Herrn A, vertreten durch Rechtsanwalt B, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 1. Dezember 2021, Zl. ***, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und es wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

2. Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) eingestellt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Weitere Rechtsgrundlagen:

§ 50 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG)

§ 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG)

Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG)

Entscheidungsgründe:

1. Maßgeblicher Verfahrensgang:

1.1. Das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer, Herrn A, basiert auf der Anzeige der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 8. März 2021.

Die Landespolizeidirektion Niederösterreich erließ gegen den Beschwerdeführer eine Strafverfügung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes, die vom Rechtsanwalt des Beschwerdeführers fristgerecht beeinsprucht wurde. Nach behördlicher Aufforderung zur Rechtfertigung gab der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsanwalt eine Stellungnahme ab, in welcher er ausführte, dass er auf Grund des laufenden Asylverfahrens seines Sohnes nicht in den Herkunftsstaat zurückkehren könne und daher legal in Österreich aufhältig sei. Mit Schreiben vom 26. November 2021 teilte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl über behördliche Anfrage mit, dass der Sohn des Beschwerdeführers über keinen Asylstatus verfüge und dass die Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht abgewiesen worden sei.

1.2. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 1. Dezember 2021 wurde der Beschwerdeführer wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes am 8. März 2021 eines Verstoßes gegen § 120 Abs. 1a FPG für schuldig befunden. Es wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 600,-- Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen und 10 Stunden verhängt und es wurde ein Kostenbeitrag von 60,-- Euro vorgeschrieben.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes angetroffen worden sei und keinen Einreise- oder Aufenthaltstitel vorweisen habe können. Auch habe eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung bestanden. Die Rechtfertigung, wonach auf Grund des Asylverfahrens des Sohnes ein legaler Aufenthalt bestehe, sei falsch, weil anhängige Asylverfahren keinesfalls ein Aufenthaltsrecht eines Angehörigen begründen würden. Es liege eine Stellungnahme des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vor, wonach dem Sohn kein Asylstatus zuerkannt worden sei, weshalb der Aufenthalt des Beschwerdeführers auch nicht auf Grund von Art. 8 EMRK gerechtfertigt sei. Ein Zusammenleben mit dem ebenfalls rechtswidrig aufhältigen Sohn könne im Herkunftsstaat erfolgen. Es sei nicht dokumentiert, seit wann sich der Beschwerdeführer im Bundesgebiet aufhalte, auf Grund der polizeilichen Meldung sei jedoch davon auszugehen, dass dies schon länger der Fall sei. Es habe daher auch nicht die Mindeststrafe verhängt werden können.

1.3. Dagegen richtet sich die fristgerecht erhobene rechtsanwaltliche Beschwerde, in welcher im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass der im gemeinsamen Haushalt lebende Sohn des Beschwerdeführers sehr wohl noch ein anhängiges Asylverfahren beim Bundesverwaltungsgericht habe. Es sei dem Beschwerdeführer daher die Rückkehr nach Georgien nicht möglich. Die Behörden würden das ebenso sehen, weshalb man ihn bisher auch nicht abgeschoben habe.

1.4. Die Landespolizeidirektion Niederösterreich legte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor.

1.5. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ersuchte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl um Mitteilung zum vorliegenden Sachverhalt. Mit Schreiben vom 28. November 2022 teilte das Bundesamt mit, dass zum Tatzeitpunkt hinsichtlich des minderjährigen Sohnes des Beschwerdeführers ein Asylverfahren anhängig gewesen sei. Gegen den negativen Bescheid sei Beschwerde erhoben worden und es sei mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23. März 2022 die Beschwerde teilweise abgewiesen worden, wobei aber die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklärt und dem Sohn ein Aufenthaltstitel erteilt worden sei. Dem Sohn sei bis dahin kein Aufenthaltsrecht zugekommen. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit dem schützenswerten Privatleben des Sohnes argumentiert. Die Eltern seien zu einer niederschriftlichen Einvernahme vorgeladen worden und es könne erst nach dieser Befragung mit einer Entscheidung über ihre Aufenthaltstitelanträge gerechnet werden.

1.6. Seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl wurde am 2. Dezember 2022 telefonisch mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau Aufenthaltstitel erhalten würden, wobei mit der Ausfolgung der Karten Anfang Jänner 2023 zu rechnen sein.

1.7. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich räumte der Landespolizeidirektion Niederösterreich mit Schreiben vom 14. Dezember 2022 die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein. Mit Schreiben vom selben Tag gab die Landespolizeidirektion Niederösterreich an, dass – sollte der Beschwerdeführer tatsächlich wie angekündigt Anfang Jänner einen Aufenthaltstitel erhalten – das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 120 Abs. 11 FPG einzustellen sein werde. Da die Rechtslage eindeutig sei und kein Ermessensspielraum bestehe, sei eine Verhandlung aus Behördensicht nicht geboten.

1.8. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl teilte am 10. Jänner 2023 telefonisch mit, dass die Aufenthaltstitelkarte am 9. Jänner 2023 ausgefolgt worden sei. Der Aufenthaltstitel sei mit 1. Dezember 2022 rechtskräftig und laufe bis 1. Dezember 2023. Aus einer hg. am 10. Jänner 2023 zum Gerichtsakt genommenen Abfrage des Zentralen Fremdenregisters ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer rechtskräftig eine Aufenthaltsberechtigung plus aus Gründen des Art. 8 EMRK (§ 55 AsylG 2005) mit einer Gültigkeit von 1. Dezember 2022 bis 1. Dezember 2023 erteilt wurde.

2. Feststellungen und Beweiswürdigung:

2.1. Feststellungen:

Der am *** geborene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Georgien.

Ein Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz wurde vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2020 rechtskräftig negativ entschieden, wobei die Frist zur freiwilligen Ausreise am 17. März 2020 endete.

Der Beschwerdeführer wurde am 8. März 2021 um 13:40 Uhr in *** von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes angetroffen und wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes angezeigt.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 1. Dezember 2021 wurde der Beschwerdeführer wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes am 8. März 2021 eines Verstoßes gegen § 120 Abs. 1a FPG für schuldig befunden.

Der Beschwerdeführer lebt mit seiner Ehefrau und seinem minderjährigen Sohn, C, geboren am ***, ebenfalls georgischer Staatsangehöriger, im gemeinsamen Haushalt. Der minderjährige Sohn hatte zum 8. März 2021 ein anhängiges Asylverfahren beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl. Gegen den negativen Bescheid des Bundesamtes vom 5. Mai 2021 wurde Beschwerde erhoben und es wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23. März 2022 die Beschwerde teilweise abgewiesen, wobei aber auf Grund des schützenswerten Privatlebens des Sohnes die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklärt und dem Sohn ein Aufenthaltstitel nach § 55 AsylG 2005 erteilt wurde.

Der Beschwerdeführer stellte am 10. Mai 2022 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK nach § 55 AsylG 2005. Dem Antrag wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl rechtskräftig stattgegeben und es wurde dem Beschwerdeführer am 9. Jänner 2023 eine entsprechende Aufenthaltstitelkarte mit einer Gültigkeit von 1. Dezember 2022 bis 1. Dezember 2023 ausgefolgt.

2.2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf der vorliegenden unbedenklichen und unstrittigen Aktenlage, insbesondere auf den genannten Mitteilungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und auf den im Zentralen Fremdenregister ersichtlichen Daten.

3. Maßgebliche Rechtslage:

§ 120 Abs. 1a und Abs. 11 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF (FPG) lauten:

„Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt

§ 120. […]

(1a) Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung gemäß erster Satz kann durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG in der Höhe von 500 Euro geahndet werden.

[…]

(11) Wird einem Fremden während eines anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 120 Abs. 1, 1a, 1b oder 1c der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt, ein Aufenthaltstitel gemäß dem AsylG 2005 oder dem NAG rechtskräftig erteilt oder eine Dokumentation gemäß dem NAG ausgestellt, so ist dieses Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. § 45 Abs. 2 VStG gilt.“

4. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich:

4.1. Zur Strafbarkeit des Beschwerdeführers:

Dem Beschwerdeführer wird mit dem angefochtenen Straferkenntnis ein unrechtmäßiger Aufenthalt im österreichischen Bundesgebiet am 8. März 2021 vorgeworfen.

Wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt, wurde dem Beschwerdeführer in Österreich inzwischen ein Aufenthaltstitel erteilt. Der Beschwerdeführer ist damit ein Fremder, dem während eines anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 120 Abs. 1a FPG ein Aufenthaltstitel gemäß dem AsylG 2005 rechtskräftig erteilt wurde. § 120 Abs. 11 FPG – eingefügt mit BGBl. I Nr. 84/2017 – sieht in einem solchen Fall die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens vor (vgl. auch etwa AA-213 25. GP, S 76).

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass hinsichtlich des minderjähriges Sohnes des Beschwerdeführers zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt ein Asylverfahren anhängig war und dass in weiterer Folge auf Grund des schützenswerten Privatlebens des Sohnes die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig erklärt und dem Sohn ein Aufenthaltstitel erteilt wurde. Es ist davon auszugehen, dass zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt weder eine Trennung der Familie noch eine gemeinsame Rückkehr in den Herkunftsstaat zumutbar war (vgl. zur Notwendigkeit der Berücksichtigung des Kindeswohles auch etwa VfGH 29.11.2021, E 2557/2021). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss das Vorliegen eines gesetzlichen Strafausschließungsgrundes nach § 6 VStG angenommen werden, wenn einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme des Fremden eine zu seinen Gunsten ausfallende Interessenabwägung im Sinne des Art. 8 EMRK im Weg steht (vgl. etwa VwGH 19.9.2018, Ra 2019/21/0184). Selbiges gilt, wenn zwar eine rechtskräftige aufenthaltsbeendende Maßnahme vorliegt, sich aber die für die Beurteilung nach Art. 8 EMRK maßgeblichen Umstände seither geändert haben (vgl. etwa VwGH 29.02.2012, 2010/21/0049; 2.8.2013, 2012/21/0076; 20.10.2016, Ra 2015/21/0091).

Der Beschwerde ist daher Folge zu geben und es ist das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

Das Verwaltungsstrafverfahren ist gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte entfallen, weil die belangte Behörde darauf ausdrücklich verzichtet hat und weil bereits auf Grund der gegebenen Aktenlage unstrittig feststeht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist (§ 44 Abs. 2 VwGVG).

4.2. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Derartige Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind im vorliegenden Fall weder vorgebracht worden noch sonst wie im Verfahren hervorgekommen. Die Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich folgen der eindeutigen Rechtslage (vgl. etwa VwGH 4.8.2015, Ra 2018/22/0045). Zudem ist das Vorliegen einer Rechtsfrage, die über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besäße, nicht zu erkennen (vgl. etwa VwGH 28.5.2019, Ra 2018/22/0088).