Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2858/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.2858.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Binder als Einzelrichterin über die Beschwerde der A, ***, ***, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 29. September 2022, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Covid-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 29. September 2022, Zl. ***, wurde die Beschwerdeführerin wie folgt für schuldig erkannt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:01.12.2021, 14:18 Uhr

Ort:Gemeindegebiet ***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben als Teilnehmerin einer Veranstaltung ausgehende im Gemeindegebiet ***, , beim Betreten eines Ortes zum Zweck der Teilnahme an einer Veranstaltung gemäß § 14 Abs. 1 Z. 1, 2, 4, 7, 10 und 11 der 5. Covid-19-NotMV, nämlich Demonstration „“ Gemeindegebiet ***, ***, keine Maske im Sinne des § 2 Abs. 1 der 5. Covid-19-NotMV (FFP2-Maske) getragen, obwohl beim Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen gemäß § 14 Abs. 1 Z 1, 2, 4 bis 7, 10 und 11 der 5. Covid-19-NotMV, sofern nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen, gemäß der 5. Covid-19-NotMV, 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 475/2021, in der Zeit vom 22.11.2021 bis 11.12.2021, eine Maske zu tragen ist. Es konnten nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 8 Abs. 5a Ziff.2 und § 5 Abs. 4 Covid-19-MG i.V.m. § 14 Abs. 2 der 5. COVID-19-, Notmaßnahmenverordnung-NotMV, BGBl. II Nr. 475/2021,

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 150,0050 Stunden§ 8 Abs. 5a Ziff.2 Covid-19-

Maßnahmengesetz-Covid-19-MG, BGBl.I

Nr.12/2020 idF BGBl.I Nr.183/2021“

Weiters wurde die Beschuldigte zum Tragen der Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens verpflichtet.

In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde darauf, dass die Beschuldigte am 01. Dezember 2021 gegen 14:18 Uhr als Teilnehmerin an einer Veranstaltung, nämlich Demonstration "***“, im Gemeindegebiet ***, ***, teilgenommen habe, ohne eine Maske iSd § 2 Abs. 1 der 5. Covid-19-NotMV (FFP2-Maske) getragen zu haben.

Nach Wiedergabe der Rechtfertigung der nunmehrigen Beschwerdeführerin im Verwaltungsstrafverfahren und inhaltlicher Darstellung der Bestätigung des B vom 03. Dezember 2020 beurteilte die belangte Behörde den Sachverhalt wie folgt:

„Seitens der Beschuldigten wurde eine „Bestätigung“ von B, ausgestellt am 03.12.2020, vorgelegt. Eine nachvollziehbare Darstellung, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt wurde und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken – etwa in welchem Ausmaß konkret das Tragen einer Maske unzumutbar ist – beinhaltet das Attest nicht. Auf den Blutbefund vom 09.06.2021 kann sich die ausgestellte „Bestätigung“ jedoch nicht beziehen, da dieser erst ein halbes Jahr später erstellt wurde.

Im § 18 Abs.2 Ziff.8 5.COVID-19-Notmaßnahmenverordnung kann als Ausnahme vom Tragen einer FFP2-Maske bzw. einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und enganliegenden mechanischen Schutzvorrichtung, auch eine sonstige nicht enganliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden (eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht enganliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht). Dies wäre möglich und zumutbar gewesen.

Ab dem 08.02.2021 - 4.Covid 19 Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 58/2021- und den nachfolgenden Verordnungen ist der Mund-Nasenschutz nur mehr in Form einer FFP2-Maske zulässig („eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard“). Somit war das vorgelegte Attest zum Zeitpunkt der Übertretung nicht mehr aktuell und stellte keine Ausnahme vom Tagen einer FFP2-Maske dar.“

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass als mildernd die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Rechtsmittelwerberin zu werten wäre, erschwerend wäre kein Umstand.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Die Beschuldigte erhob gegen diese behördliche Entscheidung fristgerecht Beschwerde und begründete wie folgt:

„Sehr geehrte Damen und Herren!

Ich habe am 01.12.21 als unbescholtener Staatsbürger und Steuerzahler von meinem Recht auf Versammlungsfreiheit Anspruch genommen. Ich sehe darin keine Verwaltungsübertretung in Ihrem Sinne, weil ich keinen Mundschutz getragen habe. Ich empfinde es eher als Nötigung, dass ich trotz gültigem Maskenbefreiungsattest aus gesundheitlichen Gründen (Ausführung folgt), mich der Polizeibeamte angezeigte und von mir abverlangte, ein Gesundheitsrisiko durch das Tragen einer Maske einzugehen. Neben Gesichtsdermatitis und Atemnot, den vom RKI detektierten Gefahren, können FFP2-Masken laut Stiftung Warentest Hautausschläge und allergische Reaktionen auslösen. Mir ist unbekannt, ob sich der Beamte vor seiner Amtshandlung über diese Gefahren informiert hatte.

Ich zeigte dem zuständigen Beamten bereitwillig mein Maskenbefreiungsattest und ich kann mir nicht vorstellen, dass es nach seiner Behauptung nur wenige Sekunden waren, da er auf Grund dieses Attestes meinen Namen und meine Daten über sein Diensthandy überprüfte, was nicht in wenigen Sekunden erledigt war. Ich hatte meine Ausweise in der Handtasche im Auto, darum war es für ihn einfacher, mich sofort zu überprüfen, als die Zeit in Kauf zu nehmen, die ich brauchte, um meine Handtasche aus der Parkgarage zu holen. Außerdem hatte er die Adresse meines Hausarztes, dessen Namen er von meinem Attest ablas ebenfalls überprüft. Ich habe dem Beamten jede Frage ehrlich beantwortet um zur Wahrheitsfindung beizutragen

Dann möchte ich hier nochmals richtig stellen, dass mein Maskenbefreiungsattest sicherlich kein Gefälligkeitsattest war. Ich habe die Ordination meines Hausarztes auf Grund meiner Beschwerden, die unter anderem auch durch das Maskentragen auftraten, aufgesucht und dann wurde mir nach einer Untersuchung das Attest ausgestellt. Mir ist bis jetzt nicht bekannt gewesen, dass ein Attest einen gesundheitlichen Befund über sämtliche Beschwerden beinhalten müsse. Dass sollte an und für sich der ordinierende Arzt wissen. Mir ist aber bekannt, dass es eine sogenannte ärztliche Schweigepflicht gibt, die, wie es scheint, in letzter Zeit abgeschafft wurde. Übrigens, der mitgeschickte Blutbefund mit den ausgewiesenen Allergiewerten sollte für Sie eine Bestätigung sein, dass meine Beschwerden nicht simuliert sind. Ich habe massive Atembeschwerden verursacht durch allergischen Stock – und Fließschnupfen, begleitet durch häufigen Hustenreiz. Nach versuchten Tragen einer Maske haben sich diese Beschwerden massiv verschlechtert, da durch den Atemwiderstand und durch das Rückatmen von Atemluft (CO2) Schwindel und Kopfschmerzen auftraten, und durch die enganliegende Maske Hautreizungen um den Mund-Nasenbereich mein Allgemeinbefinden stark beeinträchtigten. Mittlerweile ist ja auch bekannt geworden, dass Masken durch das Sterilisieren mit verschiedensten Schadstoffen kontaminiert sein können, die zu Hautreaktionen und anderen Beschwerden führen, und dass die Funktion der Lunge durch das Einatmen von Mikroplastik erhebliche beeinträchtigt werden kann. Sie werden sich auch noch an den Maskenskandal von Hygiene Austria erinnern können, wo viele Details kurz in den Medien bekannt gemacht worden sind und wo billige Chinamasken als ein österreichisches Produkt verkauft wurden. An und für sich kann Ihnen jeder Experte bestätigen, dass Allergien nicht eine Krankheit für zwei Wochen sind, sondern von einem jahrelangen Leidensweg begleitet sind. In meinem Fall leide ich bereits seit meiner Jugendzeit an diesen Beschwerden und habe mich immer wieder in ärztliche Behandlungen begeben inklusive Kuraufenthalt und ließ 5 Jahre Desensibilisierung über mich ergehen um meine Beschwerden mehr oder weniger in den Griff zu bekommen. Ich werde ihnen einen aktuellen Blutbefund vom August 22 mitschicken da scheinbar mein Blutbefund von 2021 mit den doppelt so hohen Allergiewerten, als es der Grenzwert erlaubt, ignoriert wurde, damit Sie sich nochmals überzeugen können, dass ich nach wie vor an Allergien leide und dass die Unterstellung, mein Attest könne eine Gefälligkeit gewesen sein, eine Mutmaßung ist.

Ich versuchte mich auch im Tragen eines Schildes, was aber keine Erleichterung brachte, da ich Brillenträger bin (6 Dioptrien). Jedes Mal, wenn ich niesen musste, mir die Nase putzte oder husten musste, lief mir das Schild und die Brille an, sodass meine Sicht beeinträchtigt war. Darum habe ich davon abgesehen, ein Schild bei der Kundgebung zu tragen, damit ich meine Mitmenschen und mich selbst nicht durch eingeschränkte Sicht gefährde.

Sollten Ihnen meine Ausführungen über meine gesundheitlichen Beschwerden noch immer nicht genügen liegt auch ein amtsärztliches Zeugnis vom 22.6.21 auf, in dem Fr. C nochmals bestätigte, dass ich an Allergien und Medikamentenunverträglichkeit leide. Dieses bin ich gerne bereit vorzuzeigen, sollte es zu einer Gerichtsverhandlung kommen, ansonsten möchte ich noch ein gewisses Maß an Privatsphäre behalten, da es weitere sensible Daten über meinen Gesundheitszustand beinhaltet, die ich nicht gerne auf einem Magistrat offenlegen möchte und die mit dem Maskenattest an und für sich nichts zu tun haben.

Ich hoffe, Sie können sich ein objektives Bild über meinen Sachverhalt machen und ich verbleibe mit freundlichen Grüßen“

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Mit Schreiben des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 27. Oktober 2022, Zl. ***, wurde dem Verwaltungsgericht der Verwaltungsstrafakt mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt.

Mit Schreiben vom 07. November 2022 wurde der das Attest ausstellende Arzt aufgefordert, binnen drei Wochen schriftlich Stellung zu nehmen, ob die Beschwerdeführerin seine Patientin sei und er diese vor Ausstellung der Maskenbefreiungsbescheinigung ärztlich untersucht habe. Weiters wurde er wie folgt um Mitteilung gebeten:

„Um das Attest auch im Hinblick auf die aktuelle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes prüfen zu können, wird dazu um Mitteilung gebeten, welche konkreten gesundheitlichen Beschwerden zur Tragebefreiung führt haben und ob die von der Beschwerdeführerin behaupteten Symptome von Ihnen im Rahmen einer lege artis durchgeführten Untersuchung unter Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung bzw. unter Vorlage entsprechender fachärztlicher Befunde festgestellt wurden.“

Mit Schreiben vom 13. November 2022 gab B folgende Stellungnahme ab:

„Bezüglich Ihres Schreibens vom 7.11.2022 betreffend Frau A, geb. ***, und den darin formulierten Fragen möchte ich wie folgt Stellung nehmen:

1. Ja, die Patientin ist in so Ferne „meine“ Patientin, also sie seit dem Jahr 2016 wiederholt meine Ordination in verschiedenen Belangen aufsucht, es ist mir aber nicht bekannt, ob sie auch in anderen (allgemeinmedizinischen) Ordinationen vorstellig ist oder in den vergangenen Jahren war.

2. Ja, selbstverständlich habe ich Frau A vor Ausstellung dieser Bestätigung eingehend untersucht, inklusive umfassender Laboruntersuchungen.

3. Die gesundheitlichen Beschwerden, die bei Frau A bei der Anwendung der Maske aufgetreten und angegeben worden sind, sind starke Atemnot mit Husten und Hyperventilation sowie Angst und eine Panikreaktion, die einerseits auf einer ausgeprägten polyvalenten Allergie mit Hyperreagibilität der Bronchien, andererseits auf einer psychischen Erkrankung beruht, wobei aus meiner Sicht letztere im Vordergrund stand und diesbezüglich auch weitere Abklärungen (klinisch psychologische Diagnostik – Befund mir vorliegen, Weiterüberweisung FÄ f. Psychiatrie und Weiterabe von Kontaktadressen für Psychotherapie) unternommen wurden.

Zu Ihrer Anfrage möchte ich weiters anmerken:

Aus den Formulierungen Ihres Schreibens interpretiere ich die implizite Unterstellung, ich hätte genannte Patientin gar nicht oder nicht lege artis untersucht. So meine Interpretation stimmen sollte, weise ich dies entschieden zurück.

Es ist bezogen auf den Punkt 3 meiner Ausführungen, sowohl meine Aufgabe als auch Recht und Befähigung als seit 2008 tätiger Allgemeinmediziner, häufige Erkrankungen zu erkennen, zu diagnostizieren, abschließend zu behandeln und auch die entsprechenden Konsequenzen aus den Diagnosen zu ziehen, auch betreffend psychischer Erkrankungen, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund meiner seit 2011 bestehenden Anstellung in einem psychiatrischen Krankenhaus.

Sogenannte „Maskenbefreiungen“ habe ich nach jeweils sorgfältiger Vorgangsweise, die individuelle Gesundheitssituation berücksichtigend, während der ganzen Zeit der Pandemie für nur ganz wenige Patienten ausgestellt (meiner Erinnerung nach 2 Patienten).

Ich sehe mich zusammenfassend hier in keinerlei Widerspruch zu den damals gültigen Verordnungen oder gar in der Schuld einer sorgfaltswidrigen Verhaltensweise.

Für weitere Auskünfte stehe ich gerne zur Verfügung.“

4. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin nahm am 01. Dezember 2021, 14:18 Uhr, an der Demonstration mit der Bezeichnung „***“ in ***, ***, teil, ohne eine Maske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen zu haben. Nicht alle anwesenden Personen konnten einen 2G-Nachweis vorweisen. Die Beschwerdeführerin verfügte über ein Maskenbefreiungsattest, ausgestellt von dem Allgemeinarzt B vom 03. Dezember 2020, das folgenden Inhalt aufweist:

„Frau A war am 03.12.2020 um 19:21 Uhr in meiner Ordination. Aus gesundheitlichen Gründen ist ihr das Tragen einer den Mund -und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zumutbar.“

Dieses Maskenbefreiungsattest wurde den einschreitenden Organen der Öffentlichen Aufsicht auch im Rahmen der Amtshandlung am 01. Dezember 2021 vorgewiesen.

Herr B ist ein in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigter Arzt. Er hat die Beschwerdeführerin am 03. Dezember 2020 in seiner Ordination persönlich untersucht. Nach gründlicher Untersuchung wurde festgestellt, dass bei Anwendung einer Maske starke Atemnot mit Husten und Hyperventilation sowie Angst und eine Panikreaktion auftreten, die einerseits auf einer ausgeprägten polyvalenten Allergie mit Hyperreagibilität der Bronchien, andererseits auf einer psychischen Erkrankung beruhen, welche von einem Facharzt für Psychiatrie festgestellt wurde.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen zur Tatzeit das Tragen einer Maske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard bzw. das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzeinrichtung zuzumuten waren.

5. Beweiswürdigung:

Von der Beschwerdeführerin unbestritten blieb, dass sie zur Tatzeit am Tatort an der angeführten Demonstration teilgenommen hat und nicht alle teilnehmenden Personen einen 2G-Nachweis vorweisen konnten. Dass es sich gegenständlich um eine Versammlung handelte, wurde von der Rechtsmittelwerberin ebenso zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt und ergibt sich dies auch im Übrigen aus dem unbedenklichen Akteninhalt der belangten Behörde.

Außer Streit steht ebenso, dass die Beschwerdeführerin zur Tatzeit am Tatort keine FFP2-Maske getragen hat. Von der Rechtsmittelwerberin wurde zunächst lediglich im Rahmen der Amtshandlung das ärztliche Attest des B vom 03. Dezember 2020 vorgelegt, das bestätigt, dass der Beschwerdeführerin „das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zumutbar ist.“

Im Beschwerdeverfahren wurde vom untersuchenden Arzt schriftlich bestätigt, dass er am 03. Dezember 2020 eine Untersuchung der Beschwerdeführerin samt Befundung vorgenommen hat. Zudem nahm dieser in seiner Stellungnahme auf die gesundheitlichen Ursachen der von ihm angenommenen Unzumutbarkeit des Tragens einer Maske ausführlich Bezug. Weiters waren die festgestellten Vorerkrankungen mittels Befunden von Fachärzten glaubwürdig belegt.

Das Beweisverfahren hat angesichts der nunmehr vorgelegten Befunde Grund zum Zweifel ergeben, dass der Beschwerdeführerin zum angelasteten Tatzeitpunkt das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzeinrichtung zumutbar gewesen ist, sodass entsprechend festzustellen war.

6. Rechtslage:

§ 5 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19 MG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 143/2021 schreibt auszugsweise vor:

(1) Beim Auftreten von COVID-19 können vorbehaltlich des Abs. 2 Zusammenkünfte von Personen aus verschiedenen Haushalten geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 jedenfalls nicht geregelt werden dürfen Zusammenkünfte von weniger als fünf Personen aus weniger als drei Haushalten zuzüglich sechs minderjährige Kinder dieser Personen und Minderjährige, denen gegenüber diese Personen bestehende Aufsichtspflichten wahrnehmen.

(3) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 ist nach Art, Größe und Zweck der Zusammenkunft, nach der Beschaffenheit des Ortes der Zusammenkunft sowie nach dem Grad persönlicher Beziehungen zwischen den Personen zu differenzieren.

(4) In einer Anordnung gemäß Abs. 1 können Zusammenkünfte

1. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden werden oder

2. in Bezug auf die Personenzahl beschränkt werden oder

3. einer Anzeige- oder Bewilligungspflicht unterworfen werden oder

4. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen eingeschränkt werden.

Maßnahmen gemäß Z 3 und 4 dürfen jedenfalls nicht für Zusammenkünfte im privaten Wohnbereich angeordnet werden. Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 4 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 4 genannten Maßnahmen nicht aus, können Zusammenkünfte untersagt werden.

§ 8 Abs. 5a Z 2 COVID-19-MG idF BGBl. I Nr. 90/2021 lautet:

Wer eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs. 4 festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

Die 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (5. COVID-NotMV), BGBl. II Nr. 475/2021, lautet, bezogen auf den Tatzeitpunkt im gegenständlichen Verfahren, auszugsweise wie folgt:

§ 2. (1) Als Maske im Sinne dieser Verordnung gilt eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.

Zusammenkünfte

§ 14. (1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Zusammenkünften ist nur für folgende Zusammenkünfte zulässig:

[…]

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953;

[…]

(2) Bei Zusammenkünften gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 4 bis 7, 10 und 11 ist eine Maske zu tragen, sofern nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen. Für Zusammenkünfte gemäß Abs. 1 Z 8 gilt § 6 Abs. 1. Ausnahmen

§ 18. (4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen oder behinderungsspezifischen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine sonstige den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

Glaubhaftmachung

§ 19. (1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß den §§ 3, 14 und 18 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern einesVerkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG,

4. dem für eine Zusammenkunft Verantwortlichen

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 18 Abs. 10 und die Ausnahmegründe, wonach aus gesundheitlichen Gründen

1. das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- undNasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutetwerden kann,

2. die Durchführung eines nach § 2 Abs. 2 vorgesehenen Tests nicht zugemutet werdenkann,

sowie das Vorliegen einer Schwangerschaft ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

7. Erwägungen:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes und der zitierten gesetzlichen Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin zur Tatzeit am Tatort an einer Demonstration mit der festgestellten Bezeichnung teilgenommen und jedenfalls zum Tatzeitpunkt keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen hat bzw. dass nicht alle Personen einen 2G-Nachweis vorweisen konnten.

Die Beschwerdeführerin verantwortet sich nun damit, dass ihr das Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich bzw. nicht zumutbar gewesen wäre, womit sie offensichtlich die im Tatzeitpunkt geltende Regelung des § 18 Abs. 4 Z 8 der 5. COVID-NotMV ins Treffen führt.

Von der belangten Behörde wurde diesem Vorbringen nicht gefolgt, da nach deren Ansicht die Beschwerdeführerin den Ausnahmegrund mit dem vorliegenden Attest nicht glaubhaft gemacht habe; insbesondere, weil sich das Maskenbefreiungsattest nur auf die Befreiung von der Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung beziehe und die Beurteilung zum Tragen einer FFP2-Maske nicht einschließe.

Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen einer Maske iSd § 2 Abs. 1 der 5. COVID-NotMV gemäß § 18 Abs. 4 Z 8 leg. cit. knüpft nun nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern dass ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellte Bestätigung, sondern die Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, obliegt der freien Beweiswürdigung der Behörde bzw. des Gerichtes. Im Hinblick auf den erforderlichen Überzeugungsgrad der Behörde (Beweismaß) reicht jedoch die Glaubhaftmachung. Der Betreffende hat die Behörde daher lediglich von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der zu bescheinigenden Tatsache zu überzeugen (vgl. VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277).

Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 Ärztegesetz 1998, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf. Damit ist aber die Berechtigung der Behörde, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen umfassend zu prüfen und die ärztliche Bestätigung auf ihren Beweiswert hin zu würdigen, nicht eingeschränkt. Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich wäre, hätte die Beschwerdeführerin die Obliegenheit ihrer Glaubhaftmachung nach § 19 Abs. 1 Z 2 der 5. COVID-NotMV erfüllt (vgl. VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277). Auch eine nach ärztlicher Untersuchung ausgestellte Bestätigung kann von einem Betroffenen nicht stets als unbedenklich angesehen werden (VwGH 01.08.2022, Ra 2022/03/0151).

Um die Schlüssigkeit eines Gutachtens nachvollziehen zu können, muss der Verfasser aber darin klar anführen, auf welchen Tatsachen er seine Stellungnahme gründet und wie er diese ermittelt hat. Ebendies ergibt sich bereits eben aus § 55 Ärztegesetz 1998, wonach ärztliche Zeugnisse, eine „gewissenhafte, ärztliche Untersuchung“ sowie eine „genaue Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen“ voraussetzen, wobei diese Regelung auch für ärztliche Gutachten, Bestätigungen und Bescheinigungen gilt (vgl. Aigner, Kierein, Kopetzki, Ärztegesetz 3. Auflage, § 55 Fn 2). Schon grundsätzlich ist die formularmäßige Erstellung eines Gutachtens nur sehr eingeschränkt zulässig (vgl. Kröll, Rechtsfragen bei der Erstellung medizinischer Gutachten in Resch/Wallner [Hrsg] Handbuch mit Medizinrecht 3. Auflage, 1619). Der Maßstab des Verfassungsgerichtshofes bei der Erstellung einer Arbeitsunfähigkeit in Folge einer Krankheit aus Gefälligkeit ist auch bei Gefälligkeitsattesten zu medizinischen Gründen für die Ausnahme von der „Maskenpflicht“ anzuwenden (vgl. VfGH B 888/20136). Gemessen am Schutzzweck der Verordnung – nämlich der Verhinderung der Verbreitung der SARS-CoV-2 Erkrankung sowie zur Verhinderung eines Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung - muss sich der individuelle Grund der Maskenbefreiung jedenfalls aus einer unmittelbaren Untersuchung ergeben, damit dieser nachprüfbar ist bzw. glaubhaft gemacht werden kann. Keine genaue Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen schließt jedenfalls aus, dass – ohne Vorlage weiterer Befunde – ein Maskenbefreiungsattest lediglich aufgrund der Behauptung von Symptomen ausgestellt wird.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Betreffende der Obliegenheit seiner Glaubhaftmachung nachgekommen ist, wenn von ihm ein unbedenkliches ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 Ärztegesetz 1998 vorgelegt wurde. Liegt ein solches, unbedenkliches Zeugnis zur Glaubhaftmachung nicht vor, kann der Betreffende zur Vorlage eines (weiteren) unbedenklichen ärztlichen Attestes aufgefordert und im Falle, dass dieser Aufforderung unentschuldigt nicht nachgekommen wurde, eine Bestrafung vorgenommen werden.

Zwar wurde das vorliegende ärztliche Attest nur rudimentär ausgestellt, die Rechtsmittelwerberin wusste jedoch, dass die von ihr behaupteten gesundheitlichen Probleme beim Tragen einer Maske überprüft wurden. Es kann demnach im konkreten Fall dahingestellt bleiben, ob tatsächlich das von der Beschwerdeführerin ursprünglich schon vorgelegte ärztliche Attest tatsächlich nicht den Vorgaben der Rechtsprechung entspricht, wurde doch im Beschwerdeverfahren jedenfalls eine ausführliche Stellungnahme des dieses Attest ausstellenden Arztes abgegeben, die auf der Einsicht in fachärztliche Befunde beruht und sich mit dem Ergebnis des ärztlichen Attestes deckt. Insbesondere wurde von dem das Attest ausstellenden Arzt eine Untersuchung der Beschwerdeführerin durchgeführt, welche die körperlichen Symptome der Rechtsmittelwerberin beim Tragen eines Mund- und Nasenschutzes erfasst hat. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin – zumindest bezogen auf den Tatzeitpunkt – keine berechtigten Zweifel an der Richtigkeit der ihr ausgestellten Bestätigung haben musste.

Die Beschwerdeführerin ist somit ihrer Obliegenheit zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 19 Abs. 1 Z 2 der 5. COVID-NotMV nachgekommen und konnte nicht festgestellt werden, dass das Tragen einer Maske iSd § 2 Abs. 1 leg. cit. der Beschwerdeführerin im Tatzeitpunkt aus gesundheitlichen Gründen zugemutet werden konnte. Zwar bezog sich das vorgelegte Maskenbefreiungsattest lediglich auf das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung. Aufgrund des im Verwaltungsrecht geltenden Größenschlusses impliziert die mangelnde Fähigkeit des Tragens einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung jedoch auch die fehlende körperliche Eignung dieser Person zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2. Dies wurde vom Verordnungsgeber auch in § 18 Abs. 4 Z 8 der 5. COVID-NotMV in diesem Sinne normiert, als hier eine Differenzierung zwischen dem Tragen einer Maske (iSd § 2 Abs. 1 der 5. COVID-NotMV, also einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2) und einer „sonstigen“ den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung vorgeschrieben wurde. Explizit wurde geregelt, dass dann, wenn einer Person nicht nur das Tragen einer Maske (iSd § 2 Abs. 1), sondern auch einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann, die Pflicht zum Tragen einer solchen für diese Person nicht gilt.

Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin somit die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen, auf Grund dessen in Stattgebung der Beschwerde das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

Da der Beschwerde Folge gegeben wurde, fallen der Beschwerdeführerin gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG auch keine Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Last.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

8. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG unterbleiben, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung einerseits nicht von der oben zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (vgl. aus der stRsp zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision in derartigen Fällen zB VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095) und überdies lediglich eine einzelfallbezogene Beurteilung vorzunehmen war, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. zB VwGH 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).