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LVwG-AV-506/001-2022; LVwG-AV-506/002-2022•LVwG N LVwG-AV-506/001-2022; LVwG-AV-506/002-2022
LVwG-AV-506/001-2022; LVwG-AV-506/002-2022Landesverwaltungsgericht27.07.2022
Gewerberecht; Betriebsanlage; Genehmigung; gewerbepolizeiliche Schließung; Rechtswidrigkeit; materiell-rechtliche Frist; verfahrensrechtliche Frist;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde der A GmbH Co KG, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH Co KG, ***, ***, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt St. Pölten vom 29.04. 2022, ***, mit dem dieser der A GmbH Co KG gemäß § 360 Abs. 1 GewO aufgetragen hat,
„den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand der konsenslos betriebenen Betriebsanlage am Standort ***, ***, durch unverzügliche Schließung der Selben durch Einstellung des Betriebes, ein Absperren aller Zugänge, der Zufahrt zum Parkplatz, ein Verschließen der Ausgabefenster sowie das gut sichtbare Anbringen des dem Bescheid in der Beilage angeschlossenen Schriftzuges „Gewerbebehördlich gesperrt“ an der Haupteingangstüre herzustellen und binnen 2 Tagen ab Erhalt dieses Schreibens der Gewerbebehörde einen zusätzlichen Nachweis hierüber in Form einer Fotodokumentation über das Absperren aller Zugänge, der Zufahrt zum Parkplatz, ein Verschließen der Ausgabefenster sowie der Anbringung des Schriftzuges „Gewerbebehördlich gesperrt“ vorzulegen,
zu Recht:
1. Es wird festgestellt, dass die mit dem angefochtenen Bescheid vom 29.04.2022, ***, angeordnete Schließung rechtswidrig war.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 20.02.2019, ***, hat der Bürgermeister der Stadt St. Pölten unter Spruchpunkt I. der A GmbH Co KG die Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Gastgewerbebetriebes („C“ Restaurant) in ***, ***, unter Anführung einer näheren Projektbeschreibung und unter Vorschreibung von näher angeführten Auflagen erteilt. Dieser Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 26.02.2019 zugestellt.
Dagegen haben drei Nachbarn, Beschwerden erhoben und vorgebracht, dass und warum die vom Amtssachverständigen herangezogenen Lärmmessungen nicht als repräsentativ gewertet werden konnten.
Im Zuge des Beschwerdeverfahrens zum Genehmigungsbescheid waren zweimal ergänzende Lärmmessungen erforderlich; aufgrund der Beschwerden und des umfangreichen Vorbringens der Nachbarn wurden vom LVwG NÖ lärmtechnische und medizinische Gutachten eingeholt bzw. waren dazu dann auch Ergänzungen erforderlich. Die Lärmmessungen haben sich insoferne verzögert, als aufgrund COVID-bedingter Lockdowns die Messung des Umgebungsgeräuschpegels während des Lockdowns (bzw.: abhängig von sonstigen Einschränkungen) nicht als repräsentativ sinnvoll erschienen.
Mit Schreiben vom 14.02.2022 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit, dass die Betriebsanlage gemäß § 78 Abs. 1 GewO ab 26.02.2022 geschlossen zu halten sei.
In ihrer Stellungnahme vom 23.02.2022 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass die Verjährungsfrist des § 78 Abs. 1 GewO im vorliegenden Fall durch das Verwaltungsrechtliche COVID-19 Begleitgesetz um 40 Tage, d.h. zumindest bis zum 07.04.2022 verlängert worden sei. Dazu verwies sie auf die Entscheidung des VwGH vom 07.05.2021, Ra 2020/10/0174. Unabhängig davon habe die belangte Behörde aber gemäß § 360 Abs. 1a GewO von der Schließung der Betriebsanlage abzusehen.
Mit Schreiben vom 24.02.2022 hat die belangte Behörde die Abteilung Anlagenrecht beim Amt der NÖ LReg (als Oberbehörde Landeshauptfrau von NÖ) um Darlegung deren Rechtsansicht zu diesem Thema ersucht. Die belangte Behörde hat dazu ausgeführt, dass ihrer Ansicht nach die 3-Jahresfrist des § 78 Abs. 1 GewO nicht als Verjährungsfrist nach § 2 Z2 Verwaltungsrechtliches COVID-19-Begleitgesetz gesehen werde und dieses daher nicht anwendbar sei. Auch die Bestimmung des § 360 Abs. 1a GewO scheine nicht anwendbar, da sie lediglich auf noch nicht genehmigte Anlagen, für die noch kein Genehmigungsantrag gestellt worden sei, anwendbar sei. Die belangte Behörde sei nicht der Ansicht, dass eine planwidrige Lücke vorliege, da gerade für den vorliegenden Fall ja § 78 GewO Vorsorge treffe.
Mit Schreiben vom 04.03.2022 hat die Landeshauptfrau von NÖ (Abteilung Anlagenrecht) der belangten Behörde mitgeteilt, dass deren Rechtsansicht geteilt werde. Die 3-Jahresfrist werde nicht als Verjährungsfrist nach § 2 Z 2 Verwaltungsrechtliches COVID-19-Begleitgesetz gesehen, weshalb dieses Gesetz hier nicht angewandt werden könne. Es liegt auch eindeutig kein Fall des § 360 Abs. 1a GewO vor, da die Errichtung der Betriebsanlage im Errichtungszeitpunkt aufgrund der Bestimmung des § 78 Abs. 1 GewO rechtmäßig gewesen sei.
Dieses Schreiben hat die belangte Behörde mit Schreiben vom 08.03.2022 an die Beschwerdeführerin weitergeleitet und mitgeteilt, dass die Betriebsanlage geschlossen werden müsse.
Mit Schreiben vom 17.03.2022 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass diese Rechtsansicht nicht geteilt werde. Bei der Frist gemäß § 78 Abs. 1 GewO handle es sich nicht um eine materiell-rechtliche Frist. Der Ablauf der dreijährigen Frist führe nämlich nicht zum Verlust des Betriebes der Betriebsanlage per se, sondern nur dazu, dass ein Anlagenbetreiber danach seine Betriebsanlage nicht mehr straffrei betreiben dürfe. Somit begründe § 78 Abs. 1 GewO kein eigenes (materielles) Betriebsrecht, sondern untersage den zuständigen Gewerbebehörden bis zum Ablauf der Dreijahresfrist gegen einen Betreiber, der eine nicht rechtskräftig genehmigte Betriebsanlage betreibt, vorzugehen.
Da es sich bei der Verjährungsfrist gemäß § 78 Abs. 1 GewO somit um eine Verjährungsfrist im Sinne des COVID-19-VwBG handle, sei die Dreijahresfrist des § 78 GewO für den Zeitraum vom 22.03.2020 bis zum Ablauf des 30.04.2022 gehemmt (§2 COVID-19-VwBG). Dies bedeute, dass die Dreijahresfrist der § 78 Abs. 1 GewO, die mit der Zustellung der Betriebsanlagengenehmigung am 25.02.2019 zu laufen begonnen habe, um 40 Tage, das heißt zumindest bis zum 07.04.2022 verlängert worden sei (VwGH vom 07.05.2021, Ra2020/10/0174). Dies bedeute, dass die Frist so zu verlängern sei, als ob sie um die Dauer des Hemmungszeitraumes verlängert worden sei. Jedes andere Ergebnis wäre rechtlich völlig unvertretbar, zumal auch die vom LVwG NÖ geforderten Messungen aufgrund des COVID-19-Lockdowns nicht möglich gewesen seien. Von einer Schließung der Betriebsanlage sei auch gemäß § 360 Abs. 1a GewO abzusehen. Die Beschwerdeführerin gehe von einem Schaden in der Höhe von 3.500 € für jeden Tag, an dem die Betriebsanlage geschlossen gehalten müsse, aus.
Mit Schreiben vom 25.03.2022 ersuchte die belangte Behörde die Landeshauptfrau von NÖ (Abteilung Anlagenrecht) unter Übermittlung der Stellungnahme der Beschwerdeführerin, das vorliegende Rechtsproblem dem BM für Digitalisierung und Wirtschaft vorzulegen und dessen Rechtsansicht einzuholen.
Mit Schreiben vom 05.04.2022 teilte die Landeshauptfrau von NÖ (Abteilung Anlagenrecht) der belangten Behörde Folgendes mit:
„Die Abteilung Anlagenrecht teilt zum Schreiben vom 25.03.2022 mit, dass die Anfrage nicht an das BMDW weitergeleitet wurde, sondern eine direkte Beantwortung erfolgt.
Vorausgeschickt wird, dass wir uns tiefer mit dem Verwaltungsrechtlichen COVID-19-
Begleitgesetz – COVID-19-VwBG beschäftigt haben als die B Rechtsanwälte im Schreiben vom 17.03.2022 – diesem wurde offenbar nur die im RIS wiedergegebene konsolidierte Fassung des COVID-19-VwBG zugrunde gelegt, jedoch nicht die wechselnde Rechtslage, die durch Übergangsbestimmungen teils weiter anwendbar bleibt – und durch die umfassende und differenzierte Analyse auch zu einem anderen Ergebnis gelangen.
A) Stammfassung: BGBl. I Nr. 16/2020:
Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 im Verwaltungsverfahren, im Verfahren der Verwaltungsgerichte sowie im Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes
Unterbrechung von Fristen
§ 1
(1) In anhängigen behördlichen Verfahren der Verwaltungsbehörden, auf die die
Verwaltungsverfahrensgesetze (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, und Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 – VVG, BGBl. Nr. 53/1991) anzuwenden sind, werden alle Fristen, deren fristauslösendes Ereignis in die Zeit nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes fällt, sowie Fristen, die bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, bis zum Ablauf des 30. April 2020 unterbrochen. Sie beginnen mit 1. Mai 2020 neu zu laufen. Dies gilt auch für Verjährungsfristen, jedoch nicht für verfassungsgesetzlich festgelegte Höchstfristen und für Fristen nach dem Epidemiegesetz 1950, BGBl. Nr. 186/1950.
(2) Die Behörde (Art. II Abs. 1 des Einführungsgesetzes zu den
Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 – EGVG, BGBl. I Nr. 87/2008) kann jedoch im
jeweiligen Verfahren aussprechen, dass eine Frist nicht für die in Abs. 1 festgelegte Dauer unterbrochen wird. Diesfalls hat sie gleichzeitig eine neue angemessene Frist
festzusetzen.
(3) Nach Abs. 2 ist nur vorzugehen, wenn nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände die Fortsetzung des Verfahrens zur Abwendung einer Gefahr für Leib und Leben, Sicherheit und Freiheit oder zur Abwehr eines erheblichen und unwiederbringlichen Schadens einer Partei (§ 8 AVG) dringend geboten ist und nicht das Interesse der Allgemeinheit an der Verhütung und Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 sowie der Schutz der Aufrechterhaltung eines geordneten Verwaltungsbetriebes die Einzelinteressen überwiegen.
Verlängerung von Fristen für die Stellung eines verfahrenseinleitenden Antrages
§ 2
Die Zeit vom Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes bis zum Ablauf des 30. April 2020 wird in die Zeit, in der ein verfahrenseinleitender Antrag (§ 13 Abs. 8 AVG) zu stellen ist, nicht eingerechnet.
B) Die erste Novelle, BGBl. I Nr. 24/2020:
§ 1 Abs. 1 zweiter und letzter Satz werden durch folgende Sätze ersetzt:
„Sie beginnen neu zu laufen. Bei der Berechnung einer Frist nach § 32 Abs. 1 AVG gilt der 1. Mai 2020 als Tag, in den der Zeitpunkt oder das Ereignis fällt, wonach sich der Anfang der Frist richten soll. Bei der Berechnung einer Frist nach § 32 Abs. 2 AVG gilt der 1. Mai 2020 als Tag, an dem die Frist begonnen hat. Die vorstehenden Sätze gelten nicht für Fristen in Verfahren nach dem Epidemiegesetz 1950, BGBl. Nr. 186/1950.“
In § 1 wird nach Abs. 1 folgender Abs. 1a eingefügt:
(1a) Keine Fristen im Sinne des Abs. 1 sind die Fristen gemäß
1. § 80 Abs. 6 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 und
2. § 22a Abs. 2 und 4 des BFA-Verfahrensgesetzes – BFA-VG, BGBl. I Nr. 87/2012.
§ 2 samt Überschrift lautet:
Sonderregelungen für bestimmte Fristen
§ 2
(1) Die Zeit vom 22. März 2020 bis zum Ablauf des 30. April 2020 wird nicht eingerechnet:
1. in die Zeit, in der ein verfahrenseinleitender Antrag (§ 13 Abs. 8 AVG) zu stellen ist,
2. in Entscheidungsfristen mit Ausnahme von verfassungsgesetzlich festgelegten
Höchstfristen und
Im Anwendungsbereich der Z 2 verlängert sich die jeweilige Entscheidungsfrist um sechs Wochen, wenn sie jedoch weniger als sechs Wochen beträgt, nur im Ausmaß der Entscheidungsfrist selbst.
(2) Die Frist für die Zahlung des Strafbetrages beträgt
1. bei in der Zeit vom 22. März bis zum Ablauf des 30. April 2020 ausgefertigten
Anonymverfügungen, abweichend von § 49a Abs. 6 VStG, sechs Wochen und
2. bei Organstrafverfügungen, wenn ein Beleg gemäß § 50 Abs. 2 VStG verwendet
und dieser in der Zeit vom 22. März bis zum Ablauf des 30. April 2020 am Tatort
hinterlassen oder dem Beanstandeten übergeben wird, abweichend von § 50 Abs. 6 VStG, vier Wochen.
Im Anwendungsbereich des ersten Satzes beziehen sich Verweisungen auf die in den §§ 49a Abs. 6 und § 50 Abs. 6 VStG bezeichneten Fristen auf die im ersten Satz
bezeichneten Fristen.“
C) Die zweite Novelle, BGBl. I Nr. 42/2020, hat an §§ 1 und 2 nichts geändert.
D) Die dritte Novelle, BGBl. I Nr. 59/2020, hat an §§ 1 und 2 nichts geändert.
E) Die vierte Novelle, BGBl. I Nr. 2/2021:
Das Verwaltungsrechtliche COVID-19-Begleitgesetz – COVID-19-VwBG, BGBl. I Nr.
16/2020, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 59/2020, wird wie folgt geändert:
§ 1 entfällt.
§ 2 lautet:
§ 2
Die Zeit vom 22. März 2020 bis zum Ablauf des 30. April 2020 wird nicht eingerechnet:
1. in die Zeit, in der ein verfahrenseinleitender Antrag (§ 13 Abs. 8 des Allgemeinen
Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991) zu stellen ist, und
F) und G) Die letzten beiden Novellen dieses Gesetzes BGBl. I Nr. 107/2021 und BGBl. I Nr. 235/2021 ändern den § 2 nicht mehr, (der § 1 war bereits entfallen).
Die In- und Außerkrafttretens-Bestimmung des § 9 des COVID-19-VwBG normiert jedoch in aktueller Fassung unter anderem Folgendes:
(1) – (5) …
(6) Dieses Bundesgesetz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 2/2021 mit
Ausnahme der §§ 6 Abs. 1, 7 und 8 Abs. 2 tritt mit 1. Jänner 2021 in Kraft. Die §§ 1, 2 und 6 Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 59/2020 sind in mit Ablauf des 31. Dezember 2020 anhängigen Verfahren weiterhin anzuwenden.
(7) Dieses Bundesgesetz mit Ausnahme der §§ 6 Abs. 1, 7, 8 Abs. 2 und 9 Abs. 8 zweiter Satz tritt mit Ablauf des 30. Juni 2022 außer Kraft.
(8) (Verfassungsbestimmung) Die §§ 6 Abs. 1, 7 und 8 Abs. 2 in der Fassung des
Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 2/2021 treten mit 1. Jänner 2021 in Kraft. § 6 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 59/2020 ist in mit Ablauf des 31. Dezember 2020 anhängigen Verfahren weiterhin anzuwenden.
(9) (Verfassungsbestimmung) §§ 6 Abs. 1, 7, 8 Abs. 2 und 9 Abs. 8 zweiter Satz treten mit Ablauf des 30. Juni 2022 außer Kraft.
Verfahren:
§ 1 Abs. 1:
In anhängigen behördlichen Verfahren der Verwaltungsbehörden, auf die die
Verwaltungsverfahrensgesetze (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, und Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 – VVG, BGBl. Nr. 53/1991) anzuwenden sind, werden alle Fristen, deren fristauslösendes Ereignis in die Zeit nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes fällt, sowie Fristen, die bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, bis zum Ablauf des 30. April 2020 unterbrochen. Sie beginnen neu zu laufen. Bei der Berechnung einer Frist nach § 32 Abs. 1 AVG gilt der 1. Mai 2020 als Tag, in den der Zeitpunkt oder das Ereignis fällt, wonach sich der Anfang der Frist richten soll. Bei der Berechnung einer Frist nach § 32 Abs. 2 AVG gilt der 1. Mai 2020 als Tag, an dem die Frist begonnen hat. Die vorstehenden Sätze gelten nicht für Fristen in Verfahren nach dem Epidemiegesetz 1950, BGBl. Nr. 186/1950.
§ 2:
(1) Die Zeit vom 22. März 2020 bis zum Ablauf des 30. April 2020 wird nicht eingerechnet:
1. in die Zeit, in der ein verfahrenseinleitender Antrag (§ 13 Abs. 8 AVG) zu stellen ist,
2. in Entscheidungsfristen mit Ausnahme von verfassungsgesetzlich festgelegten
Höchstfristen und
Im Anwendungsbereich der Z 2 verlängert sich die jeweilige Entscheidungsfrist um sechs Wochen, wenn sie jedoch weniger als sechs Wochen beträgt, nur im Ausmaß der Entscheidungsfrist selbst.
(2) Die Frist für die Zahlung des Strafbetrages beträgt ….
Zunächst zur Bestimmung des § 1 Abs. 1:
„…alle Fristen, deren fristauslösendes Ereignis in die Zeit nach Inkrafttreten dieses
Bundesgesetzes fällt, sowie Fristen, die bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes
noch nicht abgelaufen sind, bis zum Ablauf des 30. April 2020 unterbrochen“:
Die erste Variante „…Fristen, deren fristauslösende Ereignis in die Zeit nach Inkrafttreten des COVID-19-VwBG fällt…“ ist nicht anwendbar; der behördliche
Betriebsanlagengenehmigungsbescheid wurde vor dem März 2020 erlassen.
Die zweite Variante „…Fristen, die bis zum Inkrafttreten des COVID-19-VwBG noch nicht abgelaufen sind…“ wäre zwar vom Wortlaut anwendbar.
Allerdings wäre es in diesem Fall sinnwidrig und nicht sachgerecht, dass eine
Unterbrechung – nicht Hemmung – einer solchen Frist angeordnet wird und die Frist damit neu (von vorne!) zu laufen beginnt; dies kann keinesfalls die Intention des Gesetzgebers gewesen sein. Die Unterbrechung macht nur bei den typischerweise kurzen verfahrensrechtlichen Fristen (Beschwerdeerhebung, Wiedereinsetzung) Sinn, nicht hingegen bei materiellen Fristen.
Das Recht, eine Betriebsanlage aufgrund eines nicht rechtkräftigen erstinstanzlichen
Bescheides befristet zu betreiben erscheint jedenfalls als inhaltliches Recht, als eine
materielle Frist.
§ 1 Abs. 1 COVID-19-VwBG sollte daher hier nicht anwendbar sein.
Zur Anwendbarkeit des § 2:
Um die Frist zur Stellung eines verfahrenseinleitenden Antrages im Sinn von § 2 Z 1
handelte es sich hier jedenfalls nicht.
§ 2 Z 2 in der Fassung der zweiten Novelle ist zu prüfen, nämlich „Entscheidungsfristen mit Ausnahme von verfassungsgesetzlich festgelegten Höchstfristen“.
Die Frist des § 78 stellt jedoch keine Entscheidungsfrist für das Landesverwaltungsgericht dar, sondern eine Frist für die höchstmögliche Dauer eines Rechtes, nämlich das Recht die Betriebsanlage vor Rechtskraft des erlassenen Genehmigungsbescheides zu betreiben; damit kann auch damit für den vorliegenden Fall nichts gewonnen werden.
Daher bleibt nur mehr die Betrachtung, um welche Art der Frist es sich bei § 78 GewO 1994 handelt und ob eine Verjährungsfrist im Sinn von § 2 Z 3 vorliegen könnte. Mit Verjährungsfristen sind vor allem Fristen in Strafverfahren gemeint – vergleiche das von der anwaltlich vertretenen Partei erwähnte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, wo es auch um die 15-monatige Verjährungsfrist im Veraltungsstrafverfahren ging – und eventuell auch sonstige formale bzw. prozessuale Fristen.
Bei der materiellen Frist des § 78 GewO 1994 tritt jedoch keine Verjährung im klassischen Sinn ein, sondern es endet ein bis zum Fristende bestehendes Betriebsrecht. Selbst in der Lehre findet sich kein Hinweis, dass es sich dabei um eine Verjährung handeln könnte.
Das Ende des Betriebsrechtes gemäß § 78 GewO 1994 wird von uns jedenfalls nicht als Verjährungsfrist (im Sinn der vorliegenden Bestimmung des COVID-19-VwBG) gesehen.
(§ 2 in der aktuellen Fassung kommt nicht zur Anwendung, weil der aktuelle § 2 („Die Zeit vom 22. März 2020 bis zum Ablauf des 30. April 2020 wird nicht eingerechnet: 1. in die Zeit, in der ein verfahrenseinleitender Antrag (§ 13 Abs. 8 des Allgemeinen
Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991) zu stellen ist, und 2. in Verjährungsfristen.“) eine eingeschränkte Variante des alten § 2 darstellt.)
Auch § 2 COVID-19-VwBG sollte demnach hier nicht anwendbar sein.
Da zum speziellen Problem des COVID-19-VwBG noch keine uns bekannte Judikatur und Lehre vorliegt und die Auslegung der Bestimmungen sowohl durch Verwaltungsgerichte als auch (bei Erhebung von Schadenersatzforderungen) durch Zivilgerichte aus heutiger Sicht ungewiss erscheint, wird aus advokatorischer Vorsicht empfohlen, die wenigen Tage bis zu dem von der rechtfreundlich vertretenen Partei errechneten Ende der hypothetisch „verlängerten“ Dreijahresfrist zuzuwarten und erst dann die erforderlichen gewerbebehördlichen Maßnahmen zu setzen.“
Mit Schreiben vom 06.04.2022 hat die belangte Behörde der Beschwerdeführerin dieses Schreiben zur Kenntnis gebracht.
Mit Schreiben vom 19.04.2022 forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf, die Betriebsanlage am Standort ***, ***, binnen 2 Tagen ab Erhalt dieses Schreibens außer Betrieb zu nehmen. Dies bedinge ein Absperren aller Zugänge, der Zufahrt zum Parkplatz, sowie ein Verschließen der Ausgabefenster.
Bei einer am 26.04.2022 durchgeführten Erhebung haben zwei näher genannte Beamte der Stadt St. Pölten um 12:54 näher genannte Speisen eingekauft.
Bis zum 29.04.2022 war das Beschwerdeverfahren zum Bescheid vom 20.02.2019, ***, beim LVwG NÖ noch nicht abgeschlossen.
Am 29.04.2022 erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, mit dem der A GmbH Co KG gemäß § 360 Abs. 1 GewO aufgetragen wurde,
„den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand der konsenslos betriebenen Betriebsanlage am Standort ***, ***, durch unverzügliche Schließung der Selben durch Einstellung des Betriebes, ein Absperren aller Zugänge, der Zufahrt zum Parkplatz, ein Verschließen der Ausgabefenster sowie das gut sichtbare Anbringen des dem Bescheid in der Beilage angeschlossenen Schriftzuges „Gewerbebehördlich gesperrt“ an der Haupteingangstüre herzustellen und binnen 2 Tagen ab Erhalt dieses Schreibens der Gewerbebehörde einen zusätzlichen Nachweis hierüber in Form einer Fotodokumentation über das Absperren aller Zugänge, der Zufahrt zum Parkplatz, ein Verschließen der Ausgabefenster sowie der Anbringung des Schriftzuges „Gewerbebehördlich gesperrt“ vorzulegen“.
Mit Erkenntnis vom 13.07.2022, LVwG-AV-401/001-2019, hat das LVwG NÖ über die Beschwerden gegen den Bescheid vom 20.02. 2019, ***, mit dem die Betriebsanlagengenehmigung von der belangten Behörde erteilt wurde, entschieden und nach Ergänzung der Projektbeschreibung (zur Klarstellung) und der Vorschreibung einer zusätzlichen Auflage die Beschwerden abgewiesen.
Mit Bescheid vom 14.07.2022, ***, hat die belangte Behörde daher den hier angefochtenen Sperrbescheid widerrufen.
Gegen den Bescheid vom 29.04.2022, ***, hat die Beschwerdeführerin innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides beantragt. Weiters hat die Beschwerdeführerin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 3 VwGVG beantragt und dazu begründend ausgeführt, dass das LVwG NÖ gemäß § 22 Abs. 3 VwGVG befugt sei, die Sachlage anders zu beurteilen und der Beschwerde der Beschwerdeführerin ungeachtet der Bestimmung des § 360 Abs. 5 GewO dennoch die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Bestätigt werde dies durch die Judikatur des VwGH in Bezug auf die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung von VwGH-Beschwerden gegen Bescheide nach § 360 GewO gemäß § 30 Abs. 2 VwGG. Es bestehe kein plausibler Grund für eine Andersbehandlung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den VwGH und der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch das LVwG NÖ. In beiden Fällen bewirke die aufschiebende Wirkung nämlich, dass die Rechtswirkungen des bekämpften Bescheides bzw. der bekämpften Entscheidung (noch) nicht eintreten.
Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass § 78 Abs. 1 GewO verfassungswidrig sei. Nach den Erläuterungen zur GewO-Novelle 1997, sei Sinn und Zweck dieser Bestimmung, dem Genehmigungswerber eine "Überbrückungshilfe […] bei längerer Verfahrensdauer" zu geben, sodass es nicht dazu komme, dass eine bereits genehmigte Betriebsanlage aufgrund eines (möglicherweise nicht gerechtfertigten) Rechtsmittels nicht betrieben werden könne (vgl RV 575 BlgNR 20.GP, 11).
Dieser in den Erläuterungen dargestellte Sinn und Zweck des § 78 Abs. 1 GewO werde durch die völlig undifferenzierte Befristung auf drei Jahre unterlaufen. Der Gesetzgeber dürfte von einem idealtypischen Verfahrensablauf ausgegangen sein, der drei Jahre nicht überschreite. Dem Anlagenbetreiber werde durch die Befristung des Betriebsrechts auf drei Jahre ein völlig unkalkulierbares Risiko in Bezug auf seine Investitionen auferlegt, da er nicht beeinflussen könne, dass das Verfahren tatsächlich nach drei Jahren abgeschlossen sei. Dadurch, dass das Betriebsrecht der Beschwerdeführerin nach drei Jahren erloschen sei, ohne dass sie eine Möglichkeit gehabt habe, die Verlängerung ihres Betriebsrechts zu erwirken, verletze § 78 Abs. 1 GewO die Beschwerdeführerin in ihrer Erwerbsausübungsfreiheit (siehe Art 6 StGG).
Beschränkungen der Erwerbsausübung durch Hürden, wie hier vorliegend die Befristung nach § 78 Abs. 1 GewO, die ein Betroffener – im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin – nicht aus eigener Kraft überwinden könne, seien nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH nur dann zulässig, wenn dafür besonders wichtige öffentliche Interessen sprechen würden und wenn keine Alternativen bestünden, um den erstrebten Zweck in einer gleich wirksamen, aber die Grundrechte weniger einschränkenden Weise zu erreichen (vgl VfSlg 11.483; 11.749; 12.643; 13.023; 15103). Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt:
Ein öffentliches Interesse an der dreijährigen Befristung des Betriebsrechts müsse schon allein deshalb verneint werden, weil die betroffene Betriebsanlage ohnehin entsprechend der behördlich erteilten Genehmigung, insbesondere unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Auflagen, betrieben werden müsse und somit Gefahren oder Belästigungen gemäß § 74 GewO auch nach Ablauf der Dreijahresfrist grundsätzlich auszuschließen seien. Die Befristung des Betriebsrechts nach § 78 Abs. 1 GewO sei aber auch weder geeignet noch erforderlich, um Gefahren oder Belästigungen gemäß § 74 GewO zu verhindern bzw. zu verringern. Dies könne auch durch die Vorschreibung nachträglicher Auflagen und somit mit wesentlich weniger einschränkenden Maßnahmen erreicht werden.
Die Verfassungswidrigkeit des § 78 Abs. 1 GewO schlage sich auch auf den bekämpften Bescheid der belangten Behörde durch. Ohne die verfassungswidrige Befristung des Betriebsrechts in § 78 Abs. 1 GewO auf drei Jahre hätte der angefochtene Bescheid nicht ergehen dürfen. Der angefochtene Bescheid stütze sich auf eine verfassungswidrige Bestimmung und sei daher rechtswidrig.
Die belangte Behörde habe ausschließlich § 360 Abs. 1 GewO angewandt. Demgegenüber hat die belangte Behörde § 360 Abs. 1a GewO, obwohl die Voraussetzungen für dessen Anwendung vorliegen würden und die Anwendung auch geboten erscheine, gänzlich außer Acht gelassen.
Nach dem Wortlaut des § 360 Abs. 1a GewO sei es – entgegen der offensichtlichen Rechtsansicht der belangten Behörde – dabei nicht ausgeschlossen, dass dieser auch auf Betriebsanlagen angewandt werden könne bzw. müsse, die nach Ablauf der Dreijahresfrist gemäß § 78 Abs. 1 GewO nicht mehr betrieben werden dürfen.
§ 360 Abs. 1a GewO setze lediglich den Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 GewO voraus, dh die Errichtung oder den Betrieb einer Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung. Warum die erforderliche Genehmigung letztlich nicht vorliege, sei für § 366 Abs. 1 Z 2 GewO ohne Bedeutung. Daher erfasse der § 360 Abs. 1a GewO auch jene Fälle, in denen eine Betriebsanlage nicht mehr betrieben werden dürfe, weil das Betriebsrecht gemäß § 78 Abs. 1 GewO nach Ablauf der Dreijahresfrist erloschen sei.
Dass § 78 Abs. 1 GewO – entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde – auch keine lex specialis zu § 360 Abs. 1a GewO ist, welche die Anwendung des § 360 Abs. 1a GewO ausschließe, zeige sich vor dem Hintergrund, dass § 360 Abs. 1a GewO kein dem § 78 Abs. 1 GewO entsprechendes Betriebsrecht regle, sondern lediglich die Voraussetzungen normiere, in denen eine behördliche Schließung von Betriebsanlagen, die über keine Genehmigung verfügen würden, zu unterbleiben habe. Somit verfolge § 360 Abs. 1a GewO gegenüber § 78 Abs. 1 GewO einen völlig anderen Zweck und beruhe auf völlig anderen Wertungsüberlegungen, nämlich, dass ein mit einer Betriebsschließung verbundener Eingriff in die Eigentums- und/oder Erwerbsausübungsfreiheit eines Anlagenbetreibers unter den dort geregelten Voraussetzungen nicht erfolgen solle, und zwar unabhängig davon, aus welchen Gründen er über keine Genehmigung verfüge. Die Unterschiedlichkeit der Regelungsinhalte dieser beiden Bestimmungen zeige sich letztlich aber vor dem Hintergrund, dass ein Betrieb im Rahmen des Betriebsrechts nach § 78 Abs. 1 GewO die Strafbarkeit nach § 366 Abs. 1 Z 2 GewO beseitige, während dies für einen aufgrund § 360 Abs. 1a GewO "nicht geschlossenen" Betrieb nicht der Fall sei; letzterer erfülle den Tatbestand § 366 Abs. 1 Z 2 GewO. § 360 Abs. 1a GewO könne bzw. müsse daher grundsätzlich auch auf jene Fälle angewandt werden, in denen eine Betriebsanlage deshalb über keine Genehmigung (mehr) verfüge, weil das vorübergehende Betriebsrecht gemäß § 78 Abs. 1 GewO erloschen sei.
Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 GewO umschriebenen Interessen oder der Vermeidung von Belastungen der Umwelt seien auszuschließen.
Die belangte Behörde selbst habe im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren geprüft und mit der Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung bestätigt, dass keine Gefährdungen und Belastungen gemäß § 74 GewO sowie der Umwelt zu erwarten seien. Es seien auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem LVwG NÖ betreffend die Nachbarbeschwerden gegen die Betriebsanlagengenehmigung der Beschwerdeführerin weitere Gutachten eingeholt worden, aus denen sich eindeutig ergäbe, dass mit keinen Gefährdungen oder Belastungen der Interessen gemäß § 74 GewO sowie der Umwelt zu rechnen sei. Die erste Voraussetzung des § 360 Abs. 1a GewO sei somit erfüllt.
Als zweite Voraussetzung verlange § 360 Abs. 1a GewO zwar, dass innerhalb einer angemessenen und nicht erstreckbaren Frist ein entsprechendes Ansuchen um die erforderliche Genehmigung eingebracht und sodann auf Grund dieses Ansuchens ein entsprechender Genehmigungsbescheid erlassen werde. Diese Voraussetzung müsse dahingehend verfassungskonform ausgelegt und teleologisch reduziert werden, dass ein entsprechendes Ansuchen nur dann eingebracht werden müsse, wenn nicht bereits ein entsprechendes Genehmigungsverfahren anhängig sei oder – wie im vorliegenden Fall – bereits eine Genehmigung erteilt wurde, aber das Betriebsrecht gemäß § 78 Abs. 1 GewO (wieder) erloschen sei. Ohne eine solche Auslegung bzw. teleologische Reduktion wäre § 360 Abs. 1a GewO nämlich offenkundig gleichheitswidrig, da kein Grund und vor allem keine sachliche Rechtfertigung dafür bestehe, warum eine Betriebsanlage, für die keine Genehmigung vorliege und für die bis dato nicht einmal ein Ersuchen um Genehmigung eingebracht worden sei oder für die ein Genehmigungsverfahren eingeleitet wurde, im Hinblick auf den konsenslosen Betrieb rechtlich besser gestellt sei, als eine Anlage, für die bereits ein Genehmigungsverfahren durchgeführt und eine Genehmigung erteilt worden sei.
Während Betriebsanlagen ohne entsprechendes Ansuchen um Genehmigung nach dem Wortlaut des § 360 Abs. 1a GewO bis zur Einbringung des Ansuchens um Genehmigung und für die Dauer des Genehmigungsverfahrens betrieben werden dürften, dürfen Betriebsanlagen, die bereits über eine Genehmigung verfügen, deren Betriebsrecht aber gemäß § 78 Abs. 1 GewO wieder erloschen sei, sowie Betriebsanlagen, für die ein Ansuchen gestellt worden sei, die aber rechtkonform noch nicht in Betrieb genommen worden seien, gar nicht betrieben werden.
Da dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen sei, dass er Betriebsanlagen, die am wenigsten den Vorgaben der GewO entsprechen, gegenüber anderen (vor allem bereits behördlich genehmigten) Betriebsanlagen bevorzugen wolle, sondern ein Betriebsrecht für all jene Betriebsanlagen schaffen wollte, bei deren Betrieb keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 GewO umschriebenen Interessen oder der Vermeidung von Belastungen der Umwelt bestehen, vorsehen wollte, sei daher auch in Bezug auf die Betriebsanlage der Beschwerdeführerin auch die zweite Voraussetzung des § 360 Abs. 1a GewO erfüllt.
Im Ergebnis hätte die belangte Behörde daher aufgrund einer verfassungsformen Gesetzesinterpretation des § 360 Abs. 1a GewO von der Erlassung des bekämpften Bescheides absehen müssen. Bei § 360 Abs. 1a GewO handle es sich nämlich, wie aus der Wendung "hat ein Bescheid gemäß Abs. 1 nicht zu ergehen" klar ersichtlich sei, um keine "Kann-Bestimmung", sodass § 360 Abs. 1a GewO stets anzuwenden sei, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen würden.
Der bekämpfte Bescheid sei letztlich aber auch deshalb rechtswidrig, weil er in das Eigentumsrecht der Beschwerdeführerin (siehe Art 5 StGG und Art 1 1. ZPEMRK) eingreife und somit verfassungswidrig sei. Aufgrund der mit dem bekämpften Bescheid verfügten Schließung der Betriebsanlage erleide die Beschwerdeführerin nämlich täglich einen Schaden in der Höhe von ca. EUR 3.500,--. Die Verfassungswidrigkeit dieses Eingriffs ergäbe sich dabei bereits daraus, dass der bekämpfte Bescheid auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhe (vgl VfSlg 20.109; 20.204). Der bekämpfte Bescheid stützt sich nämlich im Wesentlichen darauf, dass die Betriebsanlage der Beschwerdeführerin deshalb nicht mehr betrieben werden dürfe, weil die Dreijahresfrist gemäß § 78 GewO abgelaufen sei. Diese Frist sei jedoch verfassungswidrig.
Es ergehe daher die Anregung, das LVwG NÖ möge beim VfGH die Aufhebung der nachfolgenden Wortfolgen beantragen:
● in § 78 Abs. 1 GewO die Wortfolge:
„spätestens jedoch drei Jahre nach der Zustellung des Genehmigungsbescheides an den Genehmigungswerber".
● in § 360 Abs. 1a GewO die Wortfolge:
„und innerhalb einer von der Behörde gleichzeitig mit der Verfahrensanordnung gemäß Abs. 1 bestimmten, angemessenen und nicht erstreckbaren Frist ein diesem Bundesgesetz entsprechendes Ansuchen (§ 353) um die erforderliche Genehmigung eingebracht und sodann auf Grund dieses Ansuchens ein entsprechender Genehmigungsbescheid erlassen wird".
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Das LVwG hat in den vorgelegten Verfahrensakt sowie in den Verfahrensakt der belangten Behörde zum Genehmigungsverfahren betreffend die Betriebsanlage ***, sowie in den Verfahrensakt des LVwG, LVwG-AV-401/001-2019, Einsicht genommen.
4. Feststellungen und Beweiswürdigung:
Der in Punkt 1. dargestellte Verfahrensablauf ergibt sich einerseits aus dem vorgelegten Verfahrensakt sowie auch aus dem Verfahrensakt zum Genehmigungsverfahren betreffend die Betriebsanlage ***, sowie aus dem Verfahrensakt des LVwG, LVwG-AV-401/001-2019 und war im Übrigen unstrittig.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtsache, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, durch Erkenntnis zu erledigen.
Die belangte Behörde hat die nunmehr angefochtene Schließung des Betriebes auf § 360 Abs. 1 GewO gestützt.
§ 360 GewO im hier maßgeblichen Umfang bestimmt Folgendes:
(1)Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; ...
Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.
(1a) In den Fällen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 oder Z 3 oder § 367 Z 25 hat ein Bescheid gemäß Abs. 1 nicht zu ergehen, wenn und solange im konkreten Einzelfall
1. für die Behörde keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen oder der Vermeidung von Belastungen der Umwelt (§ 69a) hervorkommen, und
2. innerhalb einer von der Behörde gleichzeitig mit der Verfahrensanordnung gemäß Abs. 1 bestimmten, angemessenen und nicht erstreckbaren Frist ein diesem Bundesgesetz entsprechendes Ansuchen (§ 353) um die erforderliche Genehmigung eingebracht und sodann auf Grund dieses Ansuchens ein entsprechender Genehmigungsbescheid erlassen wird.
Abs. 1a gilt nicht für in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlagen.
…..
(5)Die Bescheide gemäß Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 sind sofort vollstreckbar; wenn sie nicht kürzer befristet sind, treten sie mit Ablauf eines Jahres, vom Beginn der Vollstreckbarkeit an gerechnet, außer Wirksamkeit. Durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der von den einstweiligen Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen betroffenen Anlagen, Anlagenteile oder Gegenstände wird die Wirksamkeit dieser Bescheide nicht berührt.
(6)Liegen die Voraussetzungen für die Erlassung eines Bescheides gemäß Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 nicht mehr vor und ist zu erwarten, dass in Hinkunft jene gewerberechtlichen Vorschriften, deren Nichteinhaltung für die Maßnahmen nach Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 bestimmend war, von der Person eingehalten werden, die die gewerbliche Tätigkeit ausüben oder die Betriebsanlage betreiben will, so hat die Behörde auf Antrag dieser Person die mit Bescheid gemäß Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 getroffenen Maßnahmen ehestens zu widerrufen.
Im vorliegenden Fall wurde die Sperre des Betriebes mit Bescheid der belangten Behörde vom 14.07.2022, ***, widerrufen. Beschwerdegegenstand ist daher nur noch die Frage, ob die Verhängung der Sperre und deren Aufrechterhaltung bis zum Widerrufszeitpunkt rechtmäßig war (vgl. z.B. Stolzlechner et al., GewO4, Verlag Österreich, RZ 33 zu § 360).
§ 366 GewO bestimmt Folgendes:
Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer
2. eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;
Unstrittig ist, dass die Betriebsanlage nach dem 26.02.2022 tatsächlich betrieben wurde und dass es sich um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO handelt.
Zu prüfen war, ob die Genehmigung gemäß § 78 GewO abgelaufen war.
§ 78 Abs. 1 GewO bestimmt Folgendes:
(1)Anlagen oder Teile von Anlagen dürfen vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheides errichtet und betrieben werden, wenn dessen Auflagen bei der Errichtung und beim Betrieb der Anlage eingehalten werden. Dieses Recht endet mit der Erlassung des Erkenntnisses über die Beschwerde gegen den Genehmigungsbescheid, spätestens jedoch drei Jahre nach der Zustellung des Genehmigungsbescheides an den Genehmigungswerber. Die zur Entscheidung berufene Behörde hat die Inanspruchnahme dieses Rechtes auszuschließen, wenn der Begründung der Beschwerde zu entnehmen ist, dass auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles trotz Einhaltung der Auflagen des angefochtenen Bescheides eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit zu erwarten ist.
Grundsätzlich teilt das LVwG NÖ die Rechtsansicht der Landeshauptfrau von NÖ (Abteilung Anlagenrecht), wie sie im Schreiben vom 05.04.2022 dargestellt ist (siehe dazu oben).
Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde rügt, die belangte Behörde habe das verwaltungsrechtliche COVID-19-Begleitgesetz, BGBl. I Nr. 16/2020 (COVID-19-VwBG), insbesondere die darin enthaltene Fristenhemmung, zu Unrecht nicht angewendet, ist Folgendes auszuführen:
Den Erläuterungen (IA 397/A XXVII. GP, 33) zu § 1 COVID-19-VwBG ist zu entnehmen, dass „[u]nter Fristen im Sinne dieser Bestimmung […] nur sogenannte ‚verfahrensrechtliche Fristen‘ zu verstehen [sind]. Dass dies nicht ausdrücklich
gesagt wird, ist vor dem Hintergrund des 5. Abschnittes des I. Teiles des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. Nr. 51/1991, zu sehen, in dem ebenfalls nur von ‚Fristen‘ die Rede ist.“
Es ist daher anzunehmen, dass auch der mit „Sonderregelungen für bestimmte Fristen“ überschriebene § 2 COVID-19-VwBG nur für „verfahrensrechtliche Fristen“ gelten soll. Eine Anwendung dieser Regelung auch auf (zB landesgesetzlich geregelte) materiell-rechtliche Fristen würde zudem verfassungsrechtliche Probleme aufwerfen.
Die Frist des § 78 Abs. 1 GewO ist eine „materiell-rechtliche Frist“. Die Fristenhemmung des § 2 Abs. 1 Z 2 COVID-19-VwBG ist somit nicht auf die Frist des § 78 Abs. 1 GewO anzuwenden.
Zur Frage der Anwendbarkeit der Bestimmung des § 360 Abs. 1a GewO:
Abs. 1a wurde in den § 360 mit der Novelle BGBl. I Nr. 85/2012 eingefügt. In den Erläuternden Bemerkungen ist dazu Folgendes ausgeführt:
„Zu Z 42 (§ 360 Abs. 1a):
Die Verfahrensanordnung des § 360 Abs. 1 GewO 1994 soll in betriebsanlagenrechtlichen Fällen dadurch ergänzt werden, dass die Behörde gleichzeitig mit dem Erlassen der Verfahrensanordnung die Möglichkeit hat, zusätzlich eine Frist aufzutragen, innerhalb derer der Betriebsinhaber um
betriebsanlagenrechtliche Genehmigung anzusuchen hat.
Die Ergänzung dieser Verfahrensanordnung durch behördliches Setzen einer zweiten - von der in der Verfahrensanordnung gesetzten unabhängigen - Frist bewirkt, dass ein auf die Verfahrensanordnung folgender Maßnahmenbescheid nicht zu erlassen ist, sofern der Betreiber die Frist zur Antragstellung einhält und sodann eine Genehmigung erlangt.
Von entscheidender Bedeutung ist, dass allfällig hervorkommende Bedenken hinsichtlich der Wahrung der von § 74 Abs. 2 GewO 1994 geschützten Interessen jedenfalls dazu führen, dass die in der Verfahrensanordnung aufgetragenen Maßnahmen mit Bescheid aufzutragen sind. Es ist daher weder das Einräumen der zusätzlichen Frist noch ein aufgrund der zusätzlichen Frist zeitgerecht anhängig gewordenes Genehmigungsverfahren einem Maßnahmenbescheid hinderlich, wenn - auch nachträglich - solche Bedenken hervorkommen.
Es ist in diesem Sinne nicht erforderlich, nochmals eine Verfahrensanordnung zu verfügen, wenn nachträglich Bedenken hervorkommen oder der Betriebsinhaber die Frist nicht einhält, da die zusätzliche Frist lediglich das Erlassen eines Bescheides gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hemmt. Auch ist die in der Verfahrensanordnung gesetzte Frist zum Herstellen des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes von der Behörde weder zu erneuern noch zur zusätzlich eingeräumten Frist hinzuzurechnen. Diese Fristen bestehen vielmehr unabhängig voneinander und hat die Behörde, wenn nachträglich Bedenken hervorkommen oder die zusätzliche Frist zur Antragstellung nicht eingehalten wird oder ein Genehmigungsbescheid nicht erlangt wird, den Maßnahmenbescheid sofort zu erlassen, sobald die die Maßnahmenbescheiderlassung hemmende Wirkung wegfällt.
Das Einräumen der zusätzlichen Frist soll im Sinne des Abs. 1a Z 2 nur gleichzeitig mit der Verfahrensanordnung möglich sein, ein nachträgliches Setzen einer solchen Frist ist unzulässig.
Die zusätzliche Frist soll nicht erstreckbar sein. Die die Erlassung des Maßnahmenbescheides hemmende Wirkung soll nur dann erhalten bleiben, wenn der Antrag innerhalb dieser Frist vollständig bei der Behörde eingebracht wird.
Die Prüfung, ob Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen oder der Vermeidung von Belastungen der Umwelt (§ 69a) hervorkommen, ist von der Behörde zwar grundsätzlich in jeder Lage des Verfahrens vorzunehmen, eine Prüfung wird aber jedenfalls spätestens anlässlich des Erlassens der Verfahrensanordnung vorzunehmen sein. Es wird daher auch erforderlich sein, ein Einräumen der zusätzlichen Frist in der Verfahrensanordnung entsprechend zu begründen. Eine Abschätzung muss ohne weiteres an Ort und Stelle im Rahmen einer Grobprüfung möglich sein. Zu prüfen sind hervorkommende Bedenken hinsichtlich konkreter Auswirkungen im Einzelfall. Davon strikt zu unterscheiden ist die objektiv-abstrakte Eignung zur Berührung der geschützten Interessen, welche im Sinne des § 74 Abs. 2 Einleitungssatz GewO 1994 darüber Auskunft gibt, ob die Genehmigungspflicht ausgelöst wird; diese objektiv-abstrakte Eignung ist nicht Prüfgegenstand im Sinne des vorgeschlagenen Abs. 1a Z 1.
Da es sich bei der Prüfung, ob Bedenken hervorkommen, um eine behördliche Grobprüfung handelt, ist auch festzuhalten, dass die Ergebnisse einer Prüfung im Sinne des § 360 Abs. 1a weder eine behördliche Prüfung im Genehmigungsverfahren ersetzen noch die Behörde bei der Erlassung der Entscheidung über einen nachfolgenden Genehmigungsantrag binden.
Es ist nicht notwendig, eine Übergangsregelung für anhängige Verwaltungsverfahren zu normieren, da eine gemeinsame Fristsetzung in der Verfahrensanordnung nur in solchen Fällen erfolgen kann, in denen die Verfahrensordnung nach Abs. 1 bisher noch nicht erlassen wurde.“
Für den vorliegenden Fall lässt sich aus den Erläuterungen nichts gewinnen.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid zur Frage der (Nicht)Anwendbarkeit des § 360 Abs. 1 GewO nicht mehr Stellung genommen, aus ihrem Schreiben vom 24.02.2022 an die Anlagenabteilung des Amtes der NÖ LReg ergibt sich aber, dass sie der Rechtsansicht ist, dass die Anwendung des § 360 Abs. 1a GewO deshalb nicht in Frage kommt, da sie lediglich auf nicht genehmigte Anlagen, für die noch kein Genehmigungsbescheid erlassen wurde, anwendbar sei und eine planwidrige Lücke nicht vorliege, da der § 78 GewO für derartige Fälle Vorsorge treffe.
Zu den Voraussetzungen des Abs. 1a:
Zum Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde lag jedenfalls der Verdacht einer Übertretung des § 366 Abs. 1 Z 2 GewO (sinngemäß: Betrieb einer Betriebsanlage ohne Genehmigung) vor. Daran ändert auch nichts, dass die Betriebsanlage zunächst genehmigt war und gemäß § 78 Abs. 1 GewO für die Dauer von drei Jahren konsensgemäß betrieben werden durfte. Zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde war dieses Betriebsrecht jedenfalls abgelaufen und es lag daher ein genehmigungsloser Betrieb vor. Daran ändert auch nichts, dass später die Betriebsanlagengenehmigung der belangten Behörde (mit geringfügigen Modifikationen) bestätigt wurde.
Zutreffend ist, dass die belangte Behörde – konsensgemäßen Betrieb im Sinne der mit Bescheid vom 20.02.2019, ***, genehmigten Betriebsanlage vorausgesetzt – keine Bedenken im Sinne des § 360 Abs. 1a Z1 GewO haben konnte, sonst hätte sie ja die ursprüngliche Genehmigung nicht erteilt.
Wenn § 360 Abs. 1a Z2 GewO fordert, dass gleichzeitig mit der Verfahrensanordnung eine Frist zur Einbringung eines Genehmigungsansuchens gesetzt werden muss, so kann dies wohl entfallen, wenn bereits eine (wenn auch nicht rechtskräftige) Genehmigung vorhanden ist. Die Voraussetzungen der Z 2 sind also ebenfalls sinngemäß als erfüllt anzusehen. Dass § 360 Abs.1a GewO Fälle einer nach § 78 Abs. 1 GewO abgelaufenen Genehmigung nicht mitumfassen wollte, ist weder aus der Bestimmung selbst, noch aus den Erläuterungen ersichtlich. Im Übrigen ist im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation entsprechend der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht einzusehen, warum eine Betriebsanlage, die bereits eine (wenn auch nicht rechtskräftige) Genehmigung hat und einmal als genehmigungsfähig beurteilt wurde, deren Betriebsrecht lediglich nach § 78 Abs. 1 GewO abgelaufen ist, schlechter gestellt werden sollte, als eine Betriebsanlage, für die überhaupt noch keine Genehmigung erteilt wurde.
Dass der § 78 Abs. 1 GewO bei dieser Rechtsansicht keinen Anwendungsbereich mehr hätte, sieht das LVwG NÖ so nicht, gewährt doch der § 78 Abs. 1 GewO ein explizites Betriebsrecht, wohingegen § 360 Abs. 1a GewO nur die Duldung des Bestehens eines an sich rechtswidrigen Zustandes unter näher genannten Voraussetzungen vorsieht.
Anhaltspunkte für die Erforderlichkeit eines Antrages auf Überprüfung der Verfassungskonformität des § 78 Abs. 1 bzw. des § 360 Abs. 1a GewO ergeben sich bei der oben dargestellten verfassungskonformen Interpretation dieser Bestimmungen nicht.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Die nicht beantragte Verhandlung konnte im vorliegenden Fall in sinngemäßer Anwendung des § 24 Abs. 2 Z1 VwGVG entfallen, zumal im vorliegenden Fall der Sachverhalt unstrittig war und nur eine Rechtsfrage zu klären war.
7. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil es zur Frage, ob das verwaltungsrechtliche COVID-19-Begleitgesetz, BGBl. I Nr. 16/2020 (COVID-19-VwBG), insbesondere die darin enthaltene Fristenhemmung, auf die Frist des § 78 GewO anzuwenden gewesen wäre, sowie zur Frage, ob im konkreten Fall einer bereits erteilten Genehmigung, die nach § 78 GewO abgelaufen ist, der § 360 Abs. 1a GewO anzuwenden ist, bislang keine Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vorliegen.
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