Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2269/001-2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.S.2269.001.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin

HR Mag. Parich-Gabler über die Beschwerde des A gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha, vom 13.09.2021, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) in beiden Spruchpunkten als unbegründet abgewiesen. Der Spruch des Straferkenntnisses wird insofern ergänzt, als die Übertretungsnorm mit „§ 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG idF BGBl. I Nr. 44/2016“ und die Strafnorm mit „§ 111 Abs. 1 Z. 1 ASVG idF BGBl. I Nr. 113/2015“ präzisiert werden.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG mit 292,00 Euro festgesetzt.

3. Die ordentliche Revision gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 13.09.2021, Zl. ***, wurde der Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 33 Abs. 1 und Abs. 1a iVm § 111 Abs. 1 Z. 1 ASVG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 111 Abs. 1 Z. 1 ASVG zu den Spruchpunkten 1 und 2 jeweils eine Geldstrafe in der der Höhe von 730,00 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 72 Stunden) verhängt. Es wurde als erwiesen angesehen, dass der Beschwerdeführer zwei namentlich bezeichnete albanische Staatsbürger als Dienstgeber am 14.11 2019 von 09:00 bis 16.00 Uhr und 15. 11 2019 bis 08.30 Uhr beschäftigt hat, obwohl es sich bei den beiden Albanern um in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen gehandelt hat und diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse angemeldet wurden. Er habe daher entgegen § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG die Anmeldung zur Pflichtversicherung für den spruchgenannten Arbeitszeitraum nicht vor Arbeitsantritt erstattet.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen durch die Anzeige der Finanzpolizei vom 28.11.2019, welche auf einer am 15.11.2019 durchgeführten Kontrolle beruhe, sowie durch das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen seien. Die Rechtsfertigungsangaben des Beschuldigten seien nicht geeignet, den Tatvorwurf zu entkräften, sei der Beschuldigte gegenüber dem Hausbesitzer als Unternehmer aufgetreten und habe dieser den Beschwerdeführer mit der Durchführung der Gartenarbeiten beauftragt. Bei der Strafbemessung seien keine mildernden oder straferschwerenden Umstände zu berücksichtigten. Die verhängte Geldstrafe sei sowohl als spezial- als auch generalpräventiven Gründen angemessen.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschuldigte fristgerecht Beschwerde, in welcher er im Wesentlichen vorbringt, dass am 17. September 2021 eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht stattgefunden habe, das Ergebnis des Verfahren noch offen sei, er ersuche daher das Straferkenntnis bis zur rechtskräftigen Entscheidung auszusetzen, da ohne die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes in den anhängenden Verwaltungsstrafverfahren keine Entscheidung getroffen werde könne.

3. Verwaltungsgerichtliches Verfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ersuchte das Bundesverwaltungsgericht um Übermittlung des Verhandlungsprotokolls, sowie der Entscheidung im dortigen Verfahren zur Zl. ***. Das Bundesverwaltungsgericht entsprach diesem Ersuchen und übermittelte mit Schreiben vom 02.03.2022 das Verhandlungsprotokoll und das Erkenntnis, betreffend die Beschwerde des A im Verfahren betreffend die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 iVm § 2 ASVG. Das Bundesverwaltungsgericht gab der Beschwerde statt und behob die Beschwerdevorentscheidung bzw. den angefochtenen Bescheid, im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer nicht als Dienstgeber der Betretenen im Sinne des § 35 ASVG anzusehen sei.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in Entsprechung des

§ 44 VwGVG in den Verfahren LVwG-S-2269/001-2021 (betreffend Übertretung des ASVG) und LVwG-S-2270/001-2021 (betreffend Übertretung des AuslBG) eine gemeinsame öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie des Zeugen B weiters durch Verlesung der Verfahrensakten Beweis erhoben wurde.

Der Beschwerdeführer hielt seine vor dem Bundesverwaltungsgericht getätigte Aussage aufrecht, wonach er die Albaner nur vermittelt habe, diese seien bei dem ihm von einer anderen Baustelle bekannten „I“ beschäftigt worden.

Der Liegenschaftseigentürmer B gab als Zeuge befragt an, dass er den Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Arbeiter bei der Firma C kontaktiert hätte und auch davon ausgegangen sei, dass dieser für diese Firma gehandelt habe. Nach einer Besichtigung des Gartens habe man vereinbart, dass er die Arbeiten noch im November 2019 durchführen lasse, er sei davon ausgegangen, dass er von Herrn A bzw. dessen Firma eine Rechnung erhalten werde. Mit Herrn A sei vor Beginn der Arbeiten nur der Arbeitsumfang besprochen worden, ein Werklohn sei nicht vereinbart worden, weder er noch sein Vater hätten den Arbeitern gesagt, was sie zu tun hätten. Dies hätten die Arbeiter bereits gewusst.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens legt das erkennende Gericht nachstehenden Sachverhalt seiner Entscheidung als erwiesen zu Grunde:

4. Feststellungen:

Bei einer Kontrolle am 15.11.2019, um 09.30 Uhr, durch Organe der Finanzpolizei auf einer im Eigentum des B stehenden Liegenschaft in ***, *** wurden die albanischen Staatsangehörigen D, E arbeitend angetroffen, als sie mit Schaufeln Erde abgruben und die Erde mit Kübeln in eine vor dem auf der Liegenschaft gelegenen Haus abgestellte Kippmulde verbrachten, eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für die ausgeübte Tätigkeit lag nicht vor, auch waren die albanischen Staatsangehörigen nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Die beiden Betretenen D und E nahmen ihre Tätigkeit am 14.11.2019 um 09.00 Uhr auf und waren an diesem Tag bis 16.00 Uhr tätig. Am 15.11.2019, dem Tag der Betretung, waren sie seit 08.30 Uhr mit dem Abgraben von Erde beschäftigt. Dienstgeber des D und E war der Beschwerdeführer. Desweiteren wurde der slowakische Staatsangehörige F beim Abgraben der Erde angetroffen, dieser wurde von G über Ersuchen des Beschwerdeführers dort eingesetzt. H wurde noch während der Kontrolle zur Sozialversicherung angemeldet.

Im Zuge der Kontrolle kam der Liegenschaftseigentümer B zur Liegenschaft. Der Beschwerdeführer war am Tag der Kontrolle nicht auf der Liegenschaft. Der Liegenschaftseigentümer B beauftragte den Beschwerdeführer mit den Arbeiten, da er davon ausging, dass dieser neben seiner Tätigkeit für die C GmbH auch ein Gewerbe ausübt.

Zwischen dem Beschwerdeführer und B wurde ein mündlicher Vertrag betreffend die Durchführung der Arbeiten abgeschlossen. Zur Bezahlung des mit dem Beschwerdeführer vereinbarten Entgeltes durch B, in der Höhe von 3.000,00 Euro kam es aufgrund der Kontrolle nicht.

Das für die Arbeiten erforderliche Werkzeug, Schaufeln und Kübel befand sich vor Ort. Der Vater des B, sperrte am Tag der Betretung um etwa 07.30 Uhr die Garage des Hauses auf und verließ anschließend die Liegenschaft wieder.

Mit den beiden Betretenen wurde in Bezug auf deren Tätigkeit im Vorhinein nicht Unentgeltlichkeit vereinbart. Die Betretenen verfügten zum Zeitpunkt ihrer Betretung über keine bzw. geringe finanzielle Mittel und sind weder mit dem Beschwerdeführer noch mit einem der Zeugen verwandt oder freundschaftlich verbunden. Den beiden Betretenen wurde weder von B noch vom Beschwerdeführer vor, während oder nach den Arbeiten aufgrund der Kontrolle der Finanzpolizei ein Entgelt bezahlt.

Nach der Kontrolle bezahlte B an das Unternehmen C GmbH einen Betrag in Höhe von EUR 240,00 für die am 14.11.2019 in der Zeit von 08.00 bis 16.00 Uhr durchgeführten Arbeiten. Die bedingt durch die Betretung nicht fertig durchgeführten Arbeiten führte ein anderes Unternehmen aus, an welches B einen Betrag in Höhe von EUR 720,00 bezahlte.

Der Beschwerdeführer wohnt in *** an der Adresse ***. Er ist als Betriebsleiter bzw. Vorarbeiter bei dem im Bereich Gartengestaltung tätigen Unternehmen C GmbH. Der Beschwerdeführer übt neben dieser unselbständigen Tätigkeit eine selbständige Tätigkeit in dieser Branche aus, ob dieser über eine eigene betriebliche Struktur verfügt, kann nicht festgestellt werden.

Vor Beginn der Arbeiten wurde der Beschwerdeführer von B auf Grund der bestehenden Bekanntschaft eingeladen, sich dessen neu erworbenes Haus und insbesondere den Garten anzusehen. Im Rahmen der Besichtigung sprachen die beiden angesichts der beruflichen Tätigkeit und Erfahrung des Beschwerdeführers darüber, welche Arbeiten zur Begradigung des Gartens durchzuführen sind. A begutachtete den Garten, und erhielt vom Zeugen B den Autrag zur Durchführung der Gartenarbeiten im Garten, beschäftigte daraufhin die beiden betretenen D und E mit der Durchführung der Grabarbeiten im Garten des Zeugen B.

An beiden Tagen legten die beiden Betretenen die Strecke von *** nach *** am Morgen mit dem Zug zurück. Am Ende des ersten Tages wurden die beiden Betretenen nach deren Tätigkeit um etwa 16.00 Uhr vom Beschwerdeführer mit dem Auto von der Liegenschaft des B abgeholt und nach *** zu einer Straßenbahnstation gebracht.

5. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich insbesondere aus den zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakten der belangten Behörde, der Bezirkshauptmannschaft und des erkennenden Gerichts, aus den niederschriftlichen Angaben des Zeugen B und der beiden Betretenen am 15.11.2019 vor der Finanzpolizei bzw. dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA), den im Akt einliegenden Fotos sowie den Aussagen in der vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung. Die Tatsache, dass die beiden Albaner nicht vom Beschwerdeführer zur Sozialversicherung angemeldet wurden, bestritt dieser nicht, verantwortet sich dieser dahingehend, nicht deren Dienstgeber gewesen zu sein.

Die Feststellungen, dass bei einer Kontrolle am 15.11.2019 um 09.30 Uhr durch Organe der Finanzpolizei auf einer im Eigentum des Zeugen B befindlichen Liegenschaft D und E arbeitend angetroffen wurden, als sie mit Schaufeln Erde abgruben und mit Kübeln in eine vor dem auf der Liegenschaft gelegenen Haus abgestellte Kippmulde verbrachten, über keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung verfügten und nicht als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet waren, sowie die Feststellungen, dass die Ausländer am 14.11.2019 um 09.00 Uhr ihre Tätigkeit aufnahmen, an diesem Tag bis 16.00 Uhr tätig waren und am 15.11.2019, dem Tag der Betretung, seit 08.30 Uhr mit dem Abgraben von Erde beschäftigt waren, sind unbestritten und fußen unter anderem auf den im Akt einliegenden niederschriftlichen Angaben vor der Finanzpolizei und dem BFA.

Dass der Beschwerdeführer am Tag der Betretung noch nicht auf der Liegenschaft des Zeugen B war, gründet sich auf dessen Angaben sowie die diesbezüglich nicht entgegenstehenden Ausführungen des Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellung der Bekanntschaftsverhältnisse zwischen dem Beschwerdeführer und B ergibt sich aus deren Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zum Wohnsitz des Beschwerdeführers und zu dessen Anstellung als Betriebsleiter bzw. Vorarbeiter bei dem im Bereich Gartengestaltung tätigen Unternehmen C ergeben sich unter anderem aus den entsprechenden Angaben des Beschwerdeführers und sind unbestritten.

Dass der Beschwerdeführer und der Zeuge B im Zuge der Besichtigung dessen Hauses und Garten und angesichts der beruflichen Tätigkeit sowie Erfahrung des Beschwerdeführers vereinbarten, welche Arbeiten zur Begradigung des Gartens durchzuführen sind, ergibt sich aus den Angaben des Beschwerdeführers sowie den damit übereinstimmenden Antworten des B.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers „I“ (Spitzname „J") betreffend war im gesamten Verfahren nicht gleichbleibend bzw. nicht nachvollziehbar. In der Stellungnahme vom 03.02.2020 führte der Beschwerdeführer aus, er habe auf verschiedenen Baustellen mit dem Inhaber des Unternehmens K, zu tun gehabt, dessen Bruder wiederum eine Reinigungsfirma betreibe. Der Beschwerdeführer habe „I“ gefragt, ob dieser dem Unternehmen C Mitarbeiter zur Verfügung stellen könne. Trotz des in der Beschwerde vorgebrachten Umstands, wonach „I“ Inhaber des Unternehmens K sei und trotz der behaupteten Gespräche im Vorfeld der verfahrensgegenständlichen Arbeiten konnte vom Beschwerdeführer in der mündlichen Beschwerdeverhandlung weder der Nachname von „I“ noch dessen Telefonnummer genannt bzw. auch nicht durch Recherche eruiert werden. „I“ war weiters den Angaben des Beschwerdeführers zufolge im Zuge der Gespräche im Vorfeld der Arbeiten nicht auf dem Grundstück. Schließlich ist auch auffallend, dass „I“ vom Beschwerdeführer - trotz der geschilderten zentralen Funktion von „I“ - im Beschwerdeverfahren nicht als Zeuge namhaft gemacht wurde. Im Ergebnis konnte das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass „I“ der Beschäftiger der beiden Albaner, nicht als glaubwürdig angenommen werden.

Dass die beiden Betretenen an beiden Tagen die Strecke von *** nach *** in der Früh mit dem Zug zurücklegten, ergibt sich aus den und mit den Angaben des Zeugen B übereinstimmenden Ausführungen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung. Dass der Beschwerdeführer die beiden Betretenen nach deren Tätigkeit am Ende des ersten Tages um etwa 16.00 Uhr mit dem Auto von der Liegenschaft des B abholte, sie nach Wien brachte und sie bei einer Straßenbahnstation aussteigen ließ, gab der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht an.

Dass der Beschwerdeführer die Liegenschaft des B aufgesucht hätte, um den Betretenen Weisungen zur Ausführung der Arbeiten zu erteilen und bzw. oder den Fortschritt der Arbeiten zu kontrollieren, förderte die Befragung des Beschwerdeführers und der Zeugen in der mündlichen Verhandlung nicht zutage. Der Zeuge B gab an, er wisse nicht, wer den Arbeitern gesagt habe, was zu tun sei. Er und sein Vater seien dies nicht gewesen, die Arbeiter hätten jedoch gewusst, was sie zu tun hätten. Der Beschwerdeführer sagte aus, dass er mit G besprochen habe, was zu tun sei, es ist daher davon auszugehen, dass die Betretenen vom Beschwerdeführer beschäftigt wurden und von G entsprechend der Vorgaben des Beschwerdeführers über die Art der auszuführenden Tätigkeiten in Kenntnis gesetzt wurden.

Die Feststellung, dass die Bereitstellung einer Kippmulde von B organisiert wurde und dass sich das für die Arbeiten erforderliche Werkzeug, Schaufeln und Kübel, vor Ort auf der Liegenschaft befand, war unbestritten und gründet sich auf die Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen B in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Dass zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zeugen B kein schriftlicher Vertrag die Arbeiten betreffend abgeschlossen wurde, ergibt sich unter anderem aus dem niederschriftlichen Vorbringen am 15.11.2019 des Zeugen vor der Finanzpolizei. In der mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge aus, dass vor Beginn der Arbeiten mit dem Beschwerdeführer den Arbeitsumfang besprochen habe.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer mit dem Zeugen B eine Zahlung vereinbarte, ergibt sich aus Vorbringen des Zeugen B, anlässlich dessen niederschriftlichen Einvernahme am 15.11.2019 von der Finanzpolizei am Kontrolltag.

Der Zeuge B gab in der mündlichen Verhandlung auf die Frage, welchen Preis er ausgemacht hätte, an, dass nicht wirklich ein Preis vereinbart worden sei. Er sei auch von der Finanzpolizei befragt worden und er habe angegeben, es seien max. EUR 3.000,00 gewesen. Im Nachhinein habe sich herausgestellt, dass es am Ende ein Betrag unter EUR 1.000,00 gewesen sei. In der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht sagte er aus, dass er mit dem Beschwerdeführer keinen Preis ausgemacht habe, B verneinte die Frage, ob er mit dem Beschwerdeführer über irgendeine Bezahlung gesprochen habe mit den Worten „Nein, überhaupt nicht.", und gab an, dass er diese Zahl mit den Arbeitstagen und der Anzahl der Arbeiter verwechselt habe, da er beruflich zu dieser Zeit sehr viel Druck gehabt habe.

Vor der Finanzpolizei gab der Zeuge B am 15.11.2019 an, er habe den Beschwerdeführer am 06.11.2019 telefonisch mit Grabungsarbeiten beauftragt. Er hätte mit diesem ausgemacht, dass die Gartenschräge durch Abtragen der Erde begradigt werden solle und zwei Terrassen gebildet werden sollen. Auf die Frage, was er mit dem Beschwerdeführer als Bezahlung ausgemacht habe, antwortete der Zeuge, dass etwa EUR 3.000,00 vereinbart worden seien (Niederschrift vom 15.11.2019).

Die Ausführungen des der Zeuge B in der mündlichen Verhandlung zu etwaigen Gesprächen den Preis für die Arbeiten betreffend stehen in Widerspruch zu dessen Angaben vor der Finanzpolizei. Das erkennende Gericht geht davon aus, dass die vom Zeugen B anlässlich seiner niederschriftlichen Befragung vor der Finanzpolizei am Kontrolltag getätigten Erstangaben der Wahrheit entsprechen, auch der Umstand, dass das verwendete Werkzeug nicht zur Gänze ihm gehört und das er davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer den beiden Arbeitern hinsichtlich der Ausführung der Arbeiten, Anweisungen erteilt habe, wird als lebensnah und glaubwürdig angesehen, im Gegensatz zu den Ausführungen des Zeugen in den Verhandlungen vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Landesverwaltungsgericht.

Die Feststellung, dass mit den beiden Betretenen in Bezug auf deren Tätigkeit im Vorhinein nicht Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, stützt sich auf den Umstand, dass die Betretenen zum Zeitpunkt ihrer Betretung über keine bzw. geringe finanzielle Mittel verfügten. Weiters sind sie weder mit dem Beschwerdeführer noch mit einem der Zeugen verwandt oder freundschaftlich verbunden, weshalb ein etwaiger unentgeltlicher Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst nicht plausibel erscheint.

Dass der Zeuge B nach der Kontrolle an das Unternehmen C GmbH einen Betrag in Höhe von EUR 240,00 für die am 14.11.2019 in der Zeit von 08.00 bis 16.00 Uhr durchgeführten Arbeiten bezahlte, sowie dass, bedingt durch die Betretung, die nicht fertig durchgeführten Arbeiten ein anderes Unternehmen abschloss, an welches der Zeuge einen Betrag in Höhe von EUR 720,00 bezahlte, ergibt sich aus dessen Angaben in der mündlichen Verhandlung sowie zwei vorgelegten, im Akt einliegenden Rechnungen, schließlich war es den Schwarzarbeitern wegen der Kontrolle nicht möglich die Arbeiten fertigzustellen.

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer Visitenkarten besitzt, auf denen sein Name, darunter sein Spitzname „L", die Wortfolge „Garten-und Landschaftsbau", und „" und „" sowie rechts daneben ausschließlich seine eigene Handynummer angeführt sind und eine schematische Zeichnung mit Bäumen und Büschen abgebildet ist, spricht für eine selbständige Tätigkeit. Dem Vorbringen, dass ihm diese Visitenkarten von einer Angestellten der C zur Verwendung in seiner Tätigkeit als Vorarbeiter der Firma C zur Verfügung gestellt worden seien, wird kein Glauben geschenkt, schließlich ist es im Geschäftsleben unüblich und im Wirtschaftsleben mehr als lebensfremd, auf Visitenkarten einen „Spitznamen“ zu drucken und auf Visitenkarten eines Mitarbeiters eines Unternehmens nicht die Kontaktdaten des Unternehmens anzuführen, für welches Unternehmen der Angestellte bzw. Arbeiter tätig ist. Diese Visitenkarten sprechen für die Annahme, dass diese vom Beschwerdeführer für seine „Schwarzarbeiten“ verwendet werden.

Der Umstand, dass zwischen dem Liegenschaftseigentümer B und dem Beschwerdeführer anlässlich der Auftragserteilung ein Entgelt vereinbart wurde, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen B anlässlich dessen niederschriftlichen Einvernahme am 15.11.2019.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass er die beiden Ausländer von einem gewissen „I“ vermittelt bekommen habe, und dieser „I“ der Beschäftiger der beiden Ausländer gewesen sei, er den vollständigen Namen des „I“ nicht kenne, nicht wisse wo er arbeite, keine Telefonnummer mehr habe, wird kein Glauben geschenkt. Lebensfremd ist auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer aus reiner Gefälligkeit die beiden Ausländer von *** nach *** zur Straßenbahn chauffierte, ohne deren Dienstgeber zu sein.

6. Rechtslage:

Vorweg ist auszuführen, dass die Frage des Vorliegens eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses sowohl im Beitragsverfahren nach dem ASVG als auch im Verwaltungsstrafverfahren eine Vorfrage darstellt, die gemäß § 38 AVG eigenständig zu lösen ist, soweit nicht eine rechtskräftige Hauptfragenentscheidung (über das Bestehen der Versicherungspflicht im maßgeblichen Zeitraum) vorliegt (vgl VwGH 89/08/0332). Nur die Bindungswirkung eines rechtskräftigen Feststellungsbescheides in Ansehung der Versicherungspflicht gemäß § 410 Abs 1 ASVG macht es entbehrlich, dass das Verwaltungsgericht gemäß § 38 AVG die Vorfrage eigenständig prüft, ob eine Pflichtversicherung vorlag (vgl VwGH 96/19/1949). Ob hinsichtlich der Personen D und E eine meldepflichtige Beschäftigung vorlag, war daher im Beschwerdeverfahren vom Verwaltungsgericht eigenständig als Vorfrage zu beurteilen (vgl VwGH 2012/08/0177 ua).

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungs-gesetzes (ASVG) in der zur Tatzeit geltenden Fassung lauten:

§ 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG),

BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 113/2015:

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

§ 33 Abs. 1 und Abs. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG):

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den

Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber hat die Anmeldeverpflichtung so zu erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und

2. die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde.

§ 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG):

(1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet

§ 111 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG):

(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als

Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

– mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,

– bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die

Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 111 Abs. ASVG gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Bei der Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, wobei entscheidend bleibt, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. VwGH 2007/08/0179 mit Hinweis auf 88/08/0269).

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, hängt davon an, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (etwa aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) – nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, die persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung, die in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandcharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein (Vgl. VwGH 21.09.2015, Ra 2015/08/0045).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die einen sinnfälligen empfehlen der am eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Gemäß § 35 Abs 1 ASVG gilt als Dienstgeber derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, Hauswirtschaft oder Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber ihn durch mittels Personen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen dritter anstelle des Entgelts verweist.

Der Dienstgeber ist die „andere Seite“ des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG ohne das die Pflichtversicherung nicht ausgelöst wird. Ob jemand in einem solchen Verhältnis steht, ist er stets in Bezug auf eine bestimmte andere Person, nämlich den Dienstgeber, zu prüfen (Vgl. VwGH 19.02.2016, 2013/08/0287). Zur Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr im Betrieb geführt, vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass dies jene Person ist, die nach rechtlichen (nicht bloß tatsächlichen Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Es kommt also darauf an, wen das Risiko des Betriebs im gesamten unmittelbar trifft. Diese Person muss im Fall der Betriebsführung durch dritte zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung zustehen.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, das heißt arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern nicht atypische Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen, spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die dies bestreitende Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (vgl. VwGH vom 16.11.2011, Zl. 2008/08/0262, vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165 und vom 15.05.2013, Zl. 2011/08/0130 u.a.).

Bei einer Verwendung für Hilfsleistungen, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und ihre Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlauben (wie gegenständlich: Grabarbeiten) und welche typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses bilden, kann in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte vom Vorliegen einer der Meldepflicht nach dem ASVG unterworfenen Beschäftigung ausgegangen werden.

Den verfahrensgegenständlich von den spruchgegenständlichen Personen ausgeführten Grabarbeiten lag weder ein schriftlicher noch ein mündlicher Vertrag zwischen den spruchgegenständlichen Personen und dem Beschwerdeführer zu Grunde.

Bereits im Hinblick auf die verfahrensgegenständlich zu Grunde zu legenden Tätigkeiten der Grabarbeiten war eine Bewertung derselben als die Erbringung von Leistungen aus einem Dienstvertrag vorzunehmen.

Die spruchgegenständlichen Personen schuldeten nach dem Gesamtergebnis der Auswertung der vorliegenden Beweise lediglich die Zurverfügungstellung ihrer Arbeitskraft, und waren dabei der Kontrolle des Beschwerdeführers bzw. der von ihm ermächtigten Person unterstellt.

Die persönliche Abhängigkeit der spruchgegenständlichen Personen war auf Grund der Kontrollmöglichkeit und Kontrollausübung in Bezug auf die Leistungserbringung und der persönlichen Weisungen durch den Beschwerdeführer als gegeben anzusehen, wie im Zusammenhang mit einfachen Grabarbeiten ein ausdrückliches Erteilen von persönlichen Weisungen in engem Konnex mit der Arbeitsausführung auf Grund der Einfachheit der zu verrichtenden Tätigkeiten überdies nicht üblich ist und in diesem Zusammenhang von der Ausübung „einer stillen Autorität“ vom Beschwerdeführer gegenüber den spruchgegenständlichen Dienstnehmern auszugehen war.

Das Entgelt für die erbrachten Arbeiten hätte schließlich dem Beschwerdeführer, als Inhaber des „Betriebes“ zu Gute kommen sollen. Gerade im Falle der „Schwarzarbeit“ verfügen die „Pfuscher“ in der Regel über keine betriebliche Organisation im gegenständlichen Tätigkeitsbereich (manuelle Grabarbeiten).

Im vorliegenden Fall war aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens festzustellen, dass die beiden Ausländer auf der Liegenschaft des Zeugen B die Arbeitsleistungen im Auftrag des Beschwerdeführers erbracht haben, der Beschwerdeführer sohin der Dienstgeber war.

Die Tätigkeiten der beiden Ausländer waren einfache manuelle Arbeitsleistungen, die ihrer Natur nach typischer Weise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht werden, beide Arbeiter waren mittellos. Die Arbeiten erfolgten nicht aus eigener Initiative oder zu eigenem Nutzen der Ausländer, sondern waren gekennzeichnet durch den fremdbestimmten Charakter des durch die wirtschaftliche Unselbständigkeit determinierten Verhältnisses zum Beschwerdeführer, war es doch der Beschwerdeführer zu dessen Vorteil, nämlich der Vertragserfüllung mit dem Zeugen B, die beiden Ausländer tätig waren. Aus der Gesamtschau der Umstände besteht daher kein Zweifel, dass dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitnehmerähnlichkeit bei den von den beiden Ausländern verrichteten Tätigkeiten vorlag.

Im Hinblick auf den oben wiedergegebenen Sachverhalt war daher davon auszugehen, dass die spruchgegenständlichen Personen sich in einem persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zu dem Beschwerdeführer befanden und dass diese, da ein Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG als gegeben anzusehen war, als Dienstnehmer des Beschwerdeführers gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG zu qualifizieren waren.

Der Beschuldigte wäre daher gemäß § 33 Abs. 1 ASVG verpflichtet gewesen, diese Dienstnehmer als in der Krankenversicherung pflichtversicherte (vollversicherte) Personen vor dem Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen gehört weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr. Es handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit - die in den gegenständlichen Fällen zur Strafbarkeit genügt - bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es besteht daher in solchen Fällen von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann.

Dem Beschwerdeführer ist auf Grund des oben dargelegten, erzielten Beweisergebnisses die Darlegung eines sein Verschulden ausschließenden Sachverhaltes nicht gelungen.

Ein Anwendungsfall des § 5 Abs. 1a VStG lag nicht vor, da die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht mit einer Geldstrafe von über 50.000 Euro bedroht ist.

Die Parteien des Verfahrens haben in der Beschwerdeverhandlung auf die Verkündung der Entscheidung mit wesentlichen Gründen nach Schluss der Verhandlung verzichtet, wie darüber hinaus festzustellen war, dass verfahrensgegenständlich auf Grund der Komplexität der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung der Einwendungen auch aus diesem Grund eine Verkündung zu entfallen hatte.

Das erkennende Verwaltungsgericht hatte daher unter Berücksichtigung der oben wiedergegebenen Sach- und Rechtslage festzustellen, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf beide Dienstnehmer jeweils eine Übertretung des § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG iVm § 33 Abs. 1 und 1a ASVG in objektiver und subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

7. Strafbemessung:

Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Schutzzweck der verletzten Gesetzesbestimmung, nämlich die Bekämpfung von Schwarzarbeit, sowie die Sicherung des Versicherungsschutzes für beschäftigte Dienstnehmer und von Beiträgen für die Versichertengemeinschaft wurde durch das Verhalten des Beschuldigten beeinträchtigt; trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen ist daher auch der objektive Unrechtsgehalt der gesetzten Delikte als nicht unerheblich zu werten. Das Ausmaß des Verschuldens ist gemäß § 5 VStG mit bedingtem Vorsatz zu bewerten. Mildernd war kein Umstand, erschwerend war die vorsätzliche Tatbegehung zu werten.

Der Beschwerdeführer hat in beiden Fällen den Schutzzweck der Norm verletzt, wobei auch bloß unbedeutende Folgen der Tat.

Im Zusammenhang mit dem Umstand, dass keine strafmildernden Gründe vorliegen, als straferschwerend und die vorsätzliche Tatbegehung zu werten ist, bei beiden Übertretungen auf die Mindeststrafe verhängt wurde, war diese zu bestätigen.

Für eine Unterschreitung des gesetzlichen Strafrahmens lagen die Voraussetzungen in Ermangelung des Überwiegens von Milderungsgründen gegenüber Erschwerungsgründen nicht vor, sodass ein Unterschreiten des gesetzlichen Strafrahmens nicht in Betracht kommt.

Auf Grund des nicht als bloß geringfügig erkannten Verschuldensausmaßes und der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes kann auch nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens iSd § 45 Abs 1 Z 4 VStG iVm dem Ausspruch von Ermahnungen ausgegangen werden.

Da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Taten nicht gering waren, kam eine Anwendung des § 111 Abs. 2, letzter Satz, ASVG nicht in Betracht.

Die Kosten für das Beschwerdeverfahren waren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG festzusetzen.

8. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht insbesondere nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, sind vorwiegend Fragen der Beweiswürdigung betroffen (zur grundsätzlichen Unzulässigkeit der Revision betreffend Fragen der Beweiswürdigung vgl. zB VwGH 29.12.2017, Ra 2017/17/0893) und kann sich überdies auf den eindeutigen und klaren Wortlaut stützen kann (aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Revisionen derartigen Fällen vgl. zB VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095).