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LVwG-AV-589/001-2022•LVwG N LVwG-AV-589/001-2022
LVwG-AV-589/001-2022Landesverwaltungsgericht17.06.2022
Finanzrecht; Gebrauchsabgabe; Gebrauchserlaubnis; Anzeigepflicht; Antrag; Abgabepflicht;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Hofrat Mag. Röper als Einzelrichter über die Beschwerde von A GmBH, ***, ***, vom 23. Mai 2022 gegen den Bescheid des Stadtsenates der Stadt St. Pölten vom 25. April 2022, Zl. ***, mit welchem die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 1. Oktober 2021, Zl. GZ: ***, betreffend Vorschreibung einer Gebrauchsabgabe als unbegründet abgewiesen worden war, zu Recht:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 279 Bundesabgabenordnung (BAO) stattgegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert, dass in Stattgebung der gegen den erstinstanzlichen Bescheid des Magistrates der Stadt St. Pölten erhobenen Berufung dieser ersatzlos behoben wird.
2. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (BVG) ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1.1. Verwaltungsbehördliches Verfahren:
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2020 beantragte die A GmbH (in der Folge: Beschwerdeführerin), die Erteilung einer Bewilligung nach der StVO auf dem Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG *** (Raststätte / in ***).
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt St. Pölten vom 1. März 2021, GZ.: ***, wurde der Beschwerdeführerin die beantragte Bewilligung gemäß § 90 StVO 1960 - unter Auflagen - erteilt.
Ein gesonderter Antrag auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis durch die Beschwerdeführerin erfolgte nicht.
Mit Bescheid des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 1. Oktober 2021, Zl. ***, wurde unter Bezugnahme auf den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt St. Pölten vom 1. März 2021, GZ.: ***, der Beschwerdeführerin die Gebrauchserlaubnis zur Lagerung von Aushubmaterial, Schutt, Baustoffen, Baugeräten und Gerüsten auf öffentlichem Gut in der Gemeinde erteilt und in der Folge gemäß § 9 des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973 nach Tarifpost - A1 eine Gebrauchsabgabe in der Höhe von € 16.650,- vorgeschrieben.
Mit Schreiben vom 17. November 2021 erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Berufung und führte im Wesentlichen aus, dass die geforderten Abgaben nicht Rechtens seien, da die Sperre des Parkplatzes für die geforderten Sanierungsmaßnahmen, welche von der ASFINAG beauftragt worden wären, erforderlich gewesen seien und es keine andere Möglichkeit der Sanierung des Parkplatzes gegeben habe. Die Fläche sei ja auch deshalb gesperrt und somit für die Allgemeinheit nicht zugänglich gewesen, da die bestehende Sickermulde schadhaft gewesen sei und deshalb saniert werden haben müssen.
Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid des Stadtsenates der Stadt St. Pölten vom 25. April 2022, Zl. ***, wurde der Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. Begründend wird nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen ausgeführt, dass aufgrund der Berufung nunmehr im Berufungsverfahren ausschließlich die Frage gegenständlich sei, ob die Abgabe dem Grunde nach rechtmäßig vorgeschrieben worden sei. Deren Höhe sei nicht moniert worden. Für den Gebrauch von öffentlichem Grund iSd § 1 Abs. 1 NÖ Gebrauchs-abgabegesetz sei nach dem Gesetzeswortlaut allein der Umstand bedeutsam, dass der öffentliche Grund im Gemeindegebiet liege; für die Bewilligungspflicht komme es nicht darauf an, welche Art öffentlicher Grund vorliegt.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2022 brachte die Beschwerdeführerin rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gegen den Bescheid des Stadtsenates der Stadt St. Pölten vom 25. April 2022 ein und begründete diese im Wesentlichen damit, dass das verfahrensgegenständliche Grundstück im Eigentum der Republik Österreich stehe. Die Gebührenvorschreibung verkenne nicht nur den Regelungsgehalt des § 1 Abs. 1 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973, sondern auch den Regelungsgehalt des § 28 BStG. Ebenso würden die dahinterliegenden verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 10 Abs 1 Z 9 B-VG völlig außer Acht lassen.
1.3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 legte die Stadt St. Pölten dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde und den bezughabenden Verwaltungsakt (samt Einladungskurrende und Sitzungsprotokoll der maßgeblichen Sitzung des Stadtsenates) vor.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in diesen Akt der Stadt St. Pölten sowie durch Einsichtnahme in das öffentliche Grundbuch. Der angeführte Sachverhalt sowie insbesondere der Umstand, dass seitens der Beschwerdeführerin weder ein Antrag auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis noch eine Anzeige über eine Gebrauchnahme eingebracht worden sind, konnte vom Landesverwaltungsgericht durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten, ins Beweisverfahren einbezogenen, unbedenklichen Verfahrensakt festgestellt werden.
2. Anzuwendende Rechtsvorschriften:
2.1. Bundesabgabenordnung – BAO idF BGBl. I Nr. 228/2021:
§ 1. (1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben des Bundes, der Länder und der Gemeinden) sowie der auf Grund unmittelbar wirksamer Rechtsvorschriften der Europäischen Union zu erhebenden öffentlichen Abgaben, in Angelegenheiten der Eingangs- und Ausgangsabgaben jedoch nur insoweit, als in den zollrechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, soweit diese Abgaben durch Abgabenbehörden des Bundes, der Länder oder der Gemeinden zu erheben sind.
§ 2a. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten sinngemäß in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, soweit sie im Verfahren vor der belangten Abgabenbehörde gelten. In solchen Verfahren ist das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nicht anzuwenden.
§ 4. (1) Der Abgabenanspruch entsteht, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft.
§ 274. (1) Über die Beschwerde hat eine mündliche Verhandlung stattzufinden,
a) in der Beschwerde,
b) im Vorlageantrag (§ 264),
c) in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) oder
d) wenn ein Bescheid gemäß § 253 an die Stelle eines mit Bescheidbeschwerde angefochtenen Bescheides tritt, innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe (§ 97) des späteren Bescheides, oder
2. Wenn es der Einzelrichter bzw. der Berichterstatter für erforderlich hält.
§ 279. (1) Außer in den Fällen des § 278 hat das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst mit Erkenntnis zu entscheiden. Es ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen.
§ 288. (1) Besteht ein zweistufiger Instanzenzug für Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinden, so gelten für das Berufungsverfahren die für Bescheidbeschwerden und für den Inhalt der Berufungsentscheidungen die für Beschwerdevorentscheidungen anzuwendenden Bestimmungen sinngemäß. Weiters sind die Beschwerden betreffenden Bestimmungen (insbesondere die §§ 76 Abs. 1 lit. d, 209a, 212 Abs. 4, 212a und 254) sowie § 93 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 bis 6 sinngemäß anzuwenden.
2.2. NÖ Gebrauchsabgabegesetz idF LGBl. Nr. 17/2015:
Recht zum Gebrauch
§ 1. (1) Für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes ist vorher ein Gebrauchsrecht zu erwirken, wenn der Gebrauch über die widmungsmäßigen Zwecke dieser Fläche hinausgehen soll.
(2) Die im angeschlossenen Tarif angegebenen Arten des Gebrauches von öffentlichem Grund in der Gemeinde (Abs. 1) gehen über die widmungsmäßigen Zwecke hinaus und sind erst nach Erteilung einer Gebrauchserlaubnis (§ 2 Abs. 1 bis 4) zulässig. Ist für eine Gebrauchsart eine baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung erforderlich, gilt sie mit Vornahme der Anzeige gemäß § 2 Abs. 5 als bewilligt.
(3) Folgende Arten des Gebrauches von öffentlichem Grund in der Gemeinde (Abs. 1) gehen über die widmungsmäßigen Zwecke hinaus und sind vor Beginn des Gebrauchs der Gemeinde anzuzeigen (§ 2 Abs. 6):
1. Anbringung und Aufstellung von ständig angebrachten Halterungen für Fahnen und ähnliche Vorrichtungen;
2. regelmäßige Aufstellung von nicht unter kraftfahrzeugrechtliche Vorschriften fallenden selbstfahrenden Arbeits- oder Zugmaschinen oder von Handwagen, Handkarren und Handschlitten auf dem annähernd gleichen Ort;
3. regelmäßige Aufstellung von nicht unter kraftfahrzeugrechtliche Vorschriften fallenden einspurigen Fahrzeugen auf dem annähernd gleichen Ort, wenn es sich dabei nicht um entsprechende Abstellanlagen handelt;
4. Anbringung und Aufstellung von flach angebrachten Schildern, Schautafeln, Ankündigungen, Anschriften in Form von flach angebrachten Buchstaben, Zeichen u.ä, soweit diese nicht wirtschaftlichen Werbezwecken oder Wählergruppen dienen;
5. Anbringung und Aufstellung von Steckschildern, Ankündigungstafeln, nicht ortsfesten Plakatständern, Werbefahnen oder freistehenden Buchstaben, soweit diese nicht wirtschaftlichen Werbezwecken oder Wählergruppen dienen;
6. Anbringung und Aufstellung von Lautsprecheranlagen zu wirtschaftlichen Werbezwecken;
7. Aufstellung von Fahrradständern.
Die Ausnahmen gemäß Z 4 und 5 gelten für jene Wählergruppen, die sich an der Wahlwerbung für
die Wahl zu einem allgemeinen Vertretungskörper oder zu den satzungsgebenden Organen einer gesetzlichen beruflichen Vertretung oder
die Wahl des Bundespräsidenten oder
Volksabstimmungen, Volksbegehren oder Volksbefragungen auf Grund landes- oder bundesgesetzlicher Vorschriften
beteiligen, innerhalb von 6 Wochen vor bis spätestens 2 Wochen nach dem Wahltag oder dem Tag der Volksabstimmung, der Volksbefragung oder des Volksbegehrens.
Erteilung der Gebrauchserlaubnis, Anzeigepflicht
§ 2. (1) Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist nur auf Antrag zulässig.
(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn der Gebrauch öffentliche Interessen, etwa sanitärer oder hygienischer Art, der Parkraumbedarf, städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder die Aufenthaltsqualität für Personen (insbesondere Gewährleistung von Aufenthalts- und Kommunikationsbereichen) beeinträchtigt oder andere das örtliche Gemeinschaftsleben störende Missstände herbeiführt; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist.
(3) Die Gebrauchserlaubnis kann einer physischen Person, einer juristischen Person, einer Mehrheit solcher Personen, einer Erwerbsgesellschaft des bürgerlichen Rechtes oder einer Personengesellschaft nach Unternehmensrecht erteilt werden.
(4) Bescheide über die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis, bei deren Erlassung ein Versagungsgrund nach Abs. 2 gegeben war, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler.
(5) Bewilligungsinhaber im Sinne des § 1 Abs. 2 letzter Satz haben die Gebrauchnahme vorher dem Bürgermeister (Magistrat) anzuzeigen und die baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung anzuschließen.
(6) In der Anzeige gemäß § 1 Abs. 3 sind Beginn, Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs anzugeben. Nach Ablauf von vier Wochen nach Vorliegen der vollständigen Anzeige oder nach formloser Zustimmung der Gemeinde vor Fristablauf darf mit dem Gebrauch begonnen werden. Der Gebrauch ist zu untersagen, wenn Gründe gemäß Abs. 2 entgegenstehen. Der Gebrauch darf auch nachträglich untersagt werden, wenn Gründe gemäß Abs. 2 nachträglich bekannt werden.
Gebrauchsabgabe
§ 9. (1) Die Gemeinden werden gemäß § 8 Abs. 5 des Finanz-Verfassungsgesetzes 1948, BGBl.Nr. 45/1948 idF BGBl. I Nr. 51/2012, ermächtigt, für den über den widmungsmäßigen Zweck hinausgehenden Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde (§ 1 Abs. 2) durch Verordnung des Gemeinderates eine Gebrauchsabgabe zu erheben.
(2) Die Gebrauchsabgabe wird als einmalige oder als jährliche Abgabe erhoben.
(3) Form und Höhe der Gebrauchsabgabe richten sich nach dem angeschlossenen, einen Bestandteil dieses Gesetzes bildenden Tarif.
(4) In der Verordnung sind jene Gebrauchsarten des angeschlossenen Tarifes, für die in der Gemeinde eine Gebrauchsabgabe zu entrichten ist, anzuführen und der Abgabesatz, der den im Tarif angeführten Höchstsatz nicht übersteigen darf, festzusetzen.
(5) Die zur Durchführung dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen werden, soferne in ihnen nicht ein späterer Termin festgesetzt ist, mit dem Monatsersten rechtswirksam, der dem Ablauf der Kundmachungsfrist zunächst folgt.
Abgabepflicht, Gesamtschuldner
§ 10. (1) Der Träger der Gebrauchserlaubnis und derjenige, dessen Gebrauch gemäß § 1 Abs. 2 letzter Satz als bewilligt gilt, hat eine Gebrauchsabgabe zu entrichten.
(2) Wurde die Gebrauchserlaubnis oder die baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung einer Mehrheit von Personen gemäß § 2 Abs. 3 erteilt, sind sie Gesamtschuldner.
Festsetzung der Abgabe
§ 11. (1) Die Abgabe ist in dem die Gebrauchserlaubnis erteilenden Bescheid oder durch gesonderten Abgabenbescheid festzusetzen.
(2) Die Abgabenbehörde erster Instanz kann mit dem Abgabepflichtigen Vereinbarungen über die Entrichtung der Gebrauchsabgabe treffen, soweit dadurch die Bemessung und Einhebung der Abgabe vereinfacht wird und das Abgabenerträgnis nicht geschmälert wird. Über Streitigkeiten aus der Vereinbarung entscheidet die Abgabenbehörde erster Instanz mit Bescheid.
Eigener Wirkungsbereich der Gemeinde
§ 16. Die Gemeinde hat ihre in diesem Gesetz geregelten Aufgaben mit Ausnahme der Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens im eigenen Wirkungsbereich zu besorgen.
2.3. NÖ Gebrauchsabgabetarif 2017 idF LGBl. Nr. 17/2015:
Monatsabgaben je begonnenen Kalendermonat
1. Für die Lagerung von Baustoffen und Schutt sowie für die Aufstellung von Baugeräten, Gerüsten, Container, Lademulden, Bauhütten und dergleichen, für mehr als drei Tage
je angefangenen fünf m² der bewilligten Fläche höchstens € 5,55,
für einen Monat mindestens aber € 33,27.
2.3. Straßenverkehrsordnung 1960:
Benützung von Straßen zu verkehrsfremden Zwecken.
Bewilligungspflicht.
§ 82. (1) Für die Benützung von Straßen einschließlich des darüber befindlichen, für die Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht kommenden Luftraumes zu anderen Zwecken als zu solchen des Straßenverkehrs, z. B. zu gewerblichen Tätigkeiten und zur Werbung, ist unbeschadet sonstiger Rechtsvorschriften eine Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erforderlich. Das gleiche gilt für Tätigkeiten, die geeignet sind, Menschenansammlungen auf der Straße herbeizuführen oder die Aufmerksamkeit der Lenker von Fahrzeugen zu beeinträchtigen. …
(5) Die Bewilligung nach Abs. 1 ist zu erteilen, wenn durch diese Straßenbenützung die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs nicht wesentlich beeinträchtigt wird oder eine über das gewöhnliche Maß hinausgehende Lärmentwicklung nicht zu erwarten ist. Wenn es die Sicherheit, Leichtigkeit oder Flüssigkeit des Verkehrs erfordert, ist die Bewilligung bedingt, befristet oder mit Auflagen zu erteilen; die Bewilligung ist zu widerrufen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung weggefallen sind.
2.4. Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 idF BGBl. I Nr. 109/2021:
§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
(2) Eine Revision ist nicht zulässig gegen:
1. Beschlüsse gemäß § 30a Abs. 1, 3, 8 und 9;
2. Beschlüsse gemäß § 30b Abs. 3;
3. Beschlüsse gemäß § 61 Abs. 2.
(3) Gegen verfahrensleitende Beschlüsse ist eine abgesonderte Revision nicht zulässig. Sie können erst in der Revision gegen das die Rechtssache erledigende Erkenntnis angefochten werden. …
(5) Die Revision ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Die Beschwerde ist begründet.
Wie sich aus § 1 Abs. 1 des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973 ergibt, ist nur dann für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes eine Gebrauchserlaubnis vor Gebrauch zu erwirken, wenn der Gebrauch über den widmungsmäßigen Zweck dieser Fläche hinausgehen soll. Des Weiteren ergibt sich aus Abs. 2 der Bestimmung, dass die im angeschlossenen Tarif angegebenen Arten des Gebrauches von öffentlichem Grund in der Gemeinde (Abs. 1) jedenfalls über die widmungsmäßigen Zwecke hinausgehen.
Aus den Erläuterungen zur Änderung des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973 (LGBl. 3700-4) ergibt sich, dass nur jeder über den „widmungsmäßigen Zweck“ hinausgehende Gebrauch (nämlich eine Sondernutzung) von öffentlichem Grund in der Gemeinde einer Gebrauchserlaubnis bedarf. Welche Arten des Gebrauches von öffentlichem Grund in der Gemeinde über die „widmungsmäßigen Zwecke“ hinausgehen und somit abgabepflichtig sind, ergibt sich unmittelbar aus dem NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973, und zwar aus den im angeschlossenen Tarif (Teil A und B) angeführten Tatbeständen.
Sofern der Gebrauch öffentlichen Grundes über die widmungsmäßigen Zwecke hinausgeht, also einen der Tatbestände des dem NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 angeschlossenen Tarifes erfüllt, ist zwingend das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 anzuwenden. Es liegt dann eine über den Gemeingebrauch in qualitativer Hinsicht hinausgehende Sondernutzung am öffentlichen Gut und sohin ein Rechtsverhältnis vor, das durch das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 in das öffentliche Recht übertragen und durch Akte der Hoheitsverwaltung zu gestalten ist.
Im Gegensatz zum NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 ist die Einräumung einer Sondernutzungsbewilligung nach § 28 Bundesstraßengesetz (BStG) 1971 kein Akt der Hoheitsverwaltung. Eine gemäß § 28 Abs. 1 BStG 1971 "zustimmungspflichtige" Sondernutzung erfolgt im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung (vgl. VwGH 99/05/0102).
Der Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde gilt auch für Landesstraßen und Bundesstraßen, wie dem Ausschussbericht zum FAG 1979 zu entnehmen ist (vgl. VwGH 90/05/0046). Mit dem Ausdruck "öffentlicher Grund in der Gemeinde" ist mit der gebotenen Deutlichkeit klargestellt, dass es darauf, welchem Rechtsträger das jeweilige öffentliche Gut zuzuordnen ist, für die Anwendung der Bewilligungspflicht nicht ankommt. Entscheidend ist vielmehr allein der Umstand, dass öffentlicher Grund im Gemeindegebiet liegt (vgl. VwGH 86/01/0269).
Das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 sieht für die Lagerung von Baustoffen und Schutt sowie für die Aufstellung von Baugeräten, Gerüsten, Container, Lademulden, Bauhütten und dergleichen, für mehr als drei Tage eine Monatsabgabe gemäß Tarifpost A.1. vor.
Für die Lagerung von Baustoffen und Schutt sowie für die Aufstellung von Baugeräten, Gerüsten, Container, Lademulden, Bauhütten und dergleichen für mehr als drei Tage auf öffentlichen Grund ist daher eine Gebrauchserlaubnis erforderlich und hat der Träger der Gebrauchserlaubnis eine Gebrauchsabgabe entsprechend dem Abgabentatbestand der Tarifpost A.1. zu entrichten.
Es liegt eine über den Gemeingebrauch in qualitativer Hinsicht hinausgehende Sondernutzung am öffentlichen Gut und sohin ein Rechtsverhältnis vor, das durch das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 in das öffentliche Recht übertragen und durch Akte der Hoheitsverwaltung zu gestalten ist. Eine behördliche Zuständigkeit zur Erteilung einer Gebrauchserlaubnis mit Bescheid besteht daher insoweit, als der Gesetzgeber das über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzungsrecht zum Gegenstand des öffentlichen Rechtes erklärt hat.
Es besteht nämlich keine generelle Wahlfreiheit zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen, insbesondere dort nicht, wo der Gesetzgeber – wie im gegenständlichen Fall der Sondernutzung öffentlichen Gutes – zu erkennen gibt, dass aufgrund eines entsprechenden Erlaubnistatbestandes die hoheitliche Gestaltung (durch Bescheide) zwingend ist.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde im Berufungsverfahren die erstinstanzliche Erteilung einer Gebrauchserlaubnis bestätigt.
Ein Antrag auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis wurde vom Beschwerdeführer nie gestellt.
Gemäß § 2 Abs. 1 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 ist die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nur auf Antrag zulässig.
Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist antragsbedürftig (vgl. VwGH 23. Juni 1978, 1667/77, VwSlg 9601A/1978; VwGH 2003/17/0133).
Es handelt sich dementsprechend bei der Gebrauchserlaubnis um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt. Antragsbedürftige Verwaltungsakte dürfen von der Behörde nicht von Amts wegen gesetzt werden. Geschieht dies dennoch, so ist der Verwaltungsakt rechtswidrig (vgl. VwGH 9.11.1977, Slg. 9495).
Die Erlassung eines antragsbedürftigen Verwaltungsaktes ohne Vorliegen eines Antrages belastet den Bescheid mit Rechtswidrigkeit (vgl. VwGH 11.12.1968, Slg. 7469A; 21.3.1980, Slg. 10074A, VwGH 82/07/0020 und VwGH 86/08/0163 ua.).
Die Erlassung eines antragsbedürftigen Bescheides von Amts wegen, also ohne einen eindeutigen (vgl. VwSlg 12.340 A/1986; VwGH 95/21/0515 und VwGH 2004/04/0014) diesbezüglichen (VwGH 84/09/0127; VwSlg 13.752 A/1992) Antrag, belastet diesen Bescheid jedenfalls mit Rechtswidrigkeit (vgl. VwGH 98/10/0376).
Die Erlassung eines antragsgebundenen Bescheides ohne Vorliegen eines Antrages belastet den Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Behörde (vgl. VwGH 29.1.1979, 1088/78) bzw. verletzt ein solcher Bescheid das Recht der Verfahrenspartei auf Einhaltung der gesetzlichen Zuständigkeit (vgl. VwGH 93/17/0200, VwGH 95/19/0871, VwGH 96/10/0186 und VwGH 2003/12/0105; 17.12.2007, 2006/12/0044). Durch die amtswegige Erlassung eines antragsbedürftigen Bescheides verstößt die Behörde gegen das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, weil sie damit eine Zuständigkeit in Anspruch nimmt, die ihr nicht zukommt (vgl. VfSlg 2167/1951; 5363/1966; 11.502/1987).
Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis setzt daher das Vorliegen eines darauf gerichteten Antrages voraus. Ohne Vorliegen eines Antrages erweist sich die Erteilung der Gebrauchserlaubnis im erstinstanzlichen Bescheid als rechtswidrig.
Mit Wegfall der (nicht beantragten) Gebrauchserlaubnis entfällt – mangels „Verleihung einer Berechtigung“ (vgl. § 1 Abs. 1 NÖ Landes- und GemeindeVerwaltungsabgabengesetz) – jedenfalls auch die Verpflichtung zur Entrichtung einer Gemeindeverwaltungsabgabe.
Die Vorschreibung einer Abgabe setzt ganz allgemein die Verwirklichung eines Abgabentatbestandes voraus. Die Erfüllung des abgabenrechtlichen Tatbestandes ist Voraussetzung für die Vorschreibung einer Abgabe (vgl. VwGH 82/17/0085).
Gemäß § 4 Abs. 1 Bundesabgabenordnung entsteht der Abgabenanspruch, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft. Unter dem Tatbestand, an dessen Verwirklichung § 4 Bundesabgabenordnung das Entstehen der Abgabenschuld knüpft, ist die Gesamtheit der in den materiellen Rechtsnormen (hier im NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 und im Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgabe) enthaltenen abstrakten Voraussetzungen zu verstehen, bei deren konkretem Vorliegen (Tatbestandsverwirklichung) bestimmte Rechtsfolgen (Abgabenschuld und Abgabenanspruch) eintreten sollen.
Das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 sieht für die Lagerung von Baustoffen und Schutt sowie für die Aufstellung von Baugeräten, Gerüsten, Container, Lademulden, Bauhütten und dergleichen auf öffentlichen Grund in der Gemeinde eine Monatsabgabe gemäß Tarifpost A.1. vor.
Für die Lagerung von Baustoffen und Schutt sowie für die Aufstellung von Baugeräten, Gerüsten, Container, Lademulden, Bauhütten und dergleichen Wasserleitungen auf öffentlichen Grund ist daher eine Gebrauchserlaubnis erforderlich und hat der Träger der Gebrauchserlaubnis eine Gebrauchsabgabe entsprechend dem Abgabentatbestand der Tarifpost A.1. zu entrichten.
Gemäß § 10 Abs. 1 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 hat eine Gebrauchsabgabe der Träger der Gebrauchserlaubnis und derjenige, dessen Gebrauch gemäß § 1 Abs. 2 letzter Satz als bewilligt gilt, zu entrichten.
Im Hinblick darauf, dass mangels Vorliegen eines Antrages die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis als rechtswidrig aufzuheben ist, kommt eine Abgabepflicht der Beschwerdeführerin als Trägerin einer Gebrauchserlaubnis nicht in Betracht.
Abgabepflichtig ist gemäß § 10 Abs. 1 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 auch derjenige, dessen Gebrauch gemäß § 1 Abs. 2 letzter Satz NÖ Gebrauchs-abgabegesetz 1973 als bewilligt gilt. Demnach gilt eine Gebrauchsart mit Vornahme der Anzeige gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 als bewilligt, wenn dafür eine baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung erforderlich ist.
Gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 hat der Bewilligungsinhaber einer baubehördlichen oder straßenpolizeilichen Bewilligung die Gebrauchnahme vorher dem Bürgermeister anzuzeigen und die baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung anzuschließen.
Bei der durch Bescheid zu erteilenden straßenpolizeilichen Bewilligung gemäß § 82 Abs. 1 StVO 1960 wird ein - von den dem Gebrauch zugrundeliegenden Rechtsverhältnissen - verschiedenes Rechtsverhältnis geschaffen (vgl. VwGH 99/05/0102).
Für eine derartige Gebrauchnahme ist – ungeachtet einer allfälligen straßenverkehrs-polizeilichen Bewilligung – vor Beginn des Gebrauches eine Anzeige gemäß § 2 Abs. 6 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 erforderlich. Nach dieser Bestimmung sind in der Anzeige für eine Gebrauchnahme gemäß § 1 Abs. 3 leg.cit. Beginn, Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs anzugeben.
Nach Ablauf von vier Wochen nach Vorliegen einer vollständigen Anzeige darf mit dem Gebrauch begonnen werden bzw. kann die im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde in erster Instanz zuständige Behörde (hier: der Magistrat) aus Gründen des § 2 Abs. 2 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 den Gebrauch untersagen.
Gemäß § 2 Abs. 6 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 erfordert eine (vollständige) Anzeige inhaltlich Angaben über Beginn, Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs.
Die erforderliche Anzeige einer Gebrauchnahme liegt tatsächlich nicht vor, weshalb das Vorliegen einer Bewilligungsfiktion gemäß § 1 Abs. 2 letzter Satz NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 schon aus diesem Grunde ausgeschlossen ist.
Da somit weder eine Gebrauchserlaubnis vorliegt noch eine solche als erteilt gilt, liegt eine Abgabepflicht der Beschwerdeführerin gemäß § 10 Abs. 1 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 nicht vor.
Der erstinstanzliche Bescheid des Magistrates erweist sich daher sowohl hinsichtlich der Erteilung einer Gebrauchserlaubnis als auch hinsichtlich der Vorschreibung von Gemeindeverwaltungsabgabe und Gebrauchsabgabe als dem Grunde nach rechtswidrig und ist daher aufzuheben.
Durch die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Bestätigung des Erstbescheides hat auch der Stadtsenat seine Entscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet, weshalb spruchgemäß die Berufungsentscheidung in eine Aufhebung des Erstbescheides abzuändern war.
Diese Entscheidung konnte gemäß § 274 BAO unter Entfall der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden. Ungeachtet eines entsprechenden Antrages konnte von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da der angefochtene Bescheid in Stattgebung der Beschwerde zu beheben war. Auch aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ist ersichtlich, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.
3.2. Zu Spruchpunkt 2 - Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abweicht und eine gesicherte und einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt, die unter Punkt 3.1. auch wiedergegeben wird.
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