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LVwG-AV-2139/001-2021; LVwG-AV-2140/001-2021•LVwG N LVwG-AV-2139/001-2021; LVwG-AV-2140/001-2021
LVwG-AV-2139/001-2021; LVwG-AV-2140/001-2021Landesverwaltungsgericht13.06.2022
Fremden- und Aufenthaltsrecht; Aufenthaltskarte; Familienangehöriger; Freizügigkeit; Verfahrensrecht; Säumnisbeschwerde; behördliches Verschulden;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Säumnisbeschwerde der Frau A und des mj. B, beide vertreten durch RA C, ***, *** betreffend den von ihnen gestellten Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
1. Den Säumnisbeschwerden wird gemäß § 8 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben.
2. Die Anträge auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte werden gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Am 2. April 2021 hat A für sich und ihren minderjährigen Sohn B bei der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 NAG gestellt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sie Angehörige eines freizügigkeitsberechtigten österreichischen Staatsbürgers, Herrn D, sei, der Zweitantragsteller sei ihr Sohn. Das gemeinsame Familienleben werde durch den gemeinsamen Wohnsitz, der zugleich zum Nachweis der ortsüblichen Unterkunft diene, nachgewiesen. Sie besitze eine alle Risiken abdeckende Krankenversicherung, ihr Aufenthalt führe zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft.
Der Ehegatte der Erstantragstellerin habe aufgrund der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit einen unionsrechtlichen Sachverhalt verwirklicht und somit von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht. Diesbezüglich wurde auf diverse Honorarnoten verwiesen und vorgebracht, dass er für Kunden in Deutschland sowie für ein in Ungarn ansässiges Unternehmen Dienstleistungen erbracht habe und diese weiterhin erbringe. Die grenzüberschreitende Erbringung einer Dienstleistung, auch ohne das Herkunftsland zu verlassen, sei nach der Judikatur des EuGH als Ausübung der Dienstleistungsfreiheit zu werten. Diese grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen stelle eine Inanspruchnahme der Freizügigkeit dar, die den jeweiligen Ehepartner bzw. das Kind berechtige, eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 NAG zu erhalten, auch wenn dies nicht explizit im NAG geregelt sei, sondern unmittelbar aus dem vorrangig anzuwendenden AEUV erfließe. Die Bestimmung des § 54 NAG diene der Umsetzung eines Unionsrechtsaktes, die Rechtsakte der Europäischen Union würden unmittelbare Wirkung entfalten.
Der Freizügigkeitssachverhalt sei durch die Dienstleistungserbringung verwirklicht worden. Dem Antrag waren u. a. diverse Honorarnoten sowie der Dienstleistungsvertrag zwischen der E und der F Ltd. Co KG angeschlossen.
Mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2021 wurde Säumnisbeschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 3 B-VG in Verbindung mit § 8 VwGVG erhoben und beantragt, das Landesverwaltungsgericht möge der Beschwerde stattgeben und in der Sache selbst erkennen und dem Antrag auf Ausstellung der Aufenthaltskarte stattgeben.
Dazu wurde vorgebracht, dass den Beschwerdeführern weder eine Verständigung der Beweisaufnahme noch ein Bescheid zugestellt worden seien. Auf die zahlreichen Anfragen sei ausschließlich die telefonische Auskunft erfolgt, dass bis zum Ablauf der gegenwärtigen Titel gemäß § 47 NAG eine Entscheidung erfolgen würde. Seit dem Zeitpunkt der Antragstellung habe die Behörde keine weiteren erkennbaren und zweckdienlichen Ermittlungsschritte gesetzt, aus welchen hervorgegangen wäre, warum es zu der Verfahrensverzögerung gekommen sei, und habe den Beschwerdeführern auch keine die über sechs Monate dauernde Verfahrenszeit erklärbaren Verbesserungsaufträge erteilt. Somit sei die Verfahrensdauer nicht auf das Verschulden der Beschwerdeführer zurückzuführen, sondern beruhe auf nicht voll nachvollziehbarem Handeln bzw. Nichthandeln der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2021 hat die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt die Beschwerde samt den bezughabenden Verwaltungsakten dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Unter einem wurde mitgeteilt, dass Herrn D bereits im Juni 2021 mitgeteilt worden sei, dass die Bearbeitung der Anträge aufgrund der chronologischen Reihung der eingelangten Anträge sowie der Mitarbeit der Sachbearbeiter im COVID-19 Krisenstab noch Zeit in Anspruch nehmen werde. Im September 2021 habe sich Herr D erneut über den aktuellen Stand des Verfahrens erkundigt, es sei mit ihm vereinbart worden, dass bis Ende des Jahres über die Anträge entschieden werde. Es wurde daher beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 13. Mai 2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Beschluss gefasst wurde, dass die Verhandlung in den Verfahren LVwG-AV-2139-2021 und LVwG-AV-2140-2021 aufgrund des sachlichen Zusammenhangs gemäß § 15 NÖ Landesverwaltungsgerichtsgesetz gemeinsam durchgeführt wird. In der Verhandlung wurde Beweis erhoben durch Verlesung des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt und der Akten des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zu den Zahlen LVwG-AV-2139-2021 und LVwG-AV-2140-2021 sowie durch Einvernahme des Zeugen D.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:
Von folgenden entscheidungswesentlichen Feststellungen ist auszugehen:
Am 6. April 2021 hat A für sich und ihren minderjährigen Sohn B einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte bei der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt eingebracht.
Im Juni 2021 wurde seitens des Sachbearbeiters der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt dem Ehemann von Frau A, D, mitgeteilt, dass die Bearbeitung der Anträge aufgrund der chronologischen Reihung der eingelangten Anträge sowie die Mitarbeit der Sachbearbeiter im COVID-19 Krisenstab noch Zeit in Anspruch nehmen werde. Im September 2021 erkundigte sich Herr D erneut über den Stand des Verfahrens, wobei ihm mitgeteilt wurde, dass aufgrund des Krisenstabs eine Bearbeitung des Aktes bisher nicht möglich gewesen sei. Seitens der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt wurden nach Einbringung des Antrags keine Verfahrensschritte gesetzt.
Frau A wurde am *** geboren, sie ist Staatsangehörige der Ukraine. Seit 22.12.2018 ist sie mit dem österreichischen Staatsbürger D, geboren ***, verheiratet. Am 19.1.2021 wurde ihr der Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ erteilt. Am *** wurde ihr Sohn B geboren, er ist ebenfalls Staatsangehöriger der Ukraine, am 19.1.2021 wurde ihm der Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ erteilt.
Beide Beschwerdeführer sind wohnhaft in ***, ***.
Der Ehemann von A, D, ist alleiniger Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der am 10.11.2021 im Firmenbuch eingetragenen Firma G GmbH (vormals F Ltd. Co KG) mit Sitz in ***, *** (FBNr. ***).
Die G GmbH bzw. vormals F Ltd. Co KG ist seit 2013 für die H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Deutschland tätig, eine Anwaltskanzlei mit Tätigkeitsschwerpunkt auf dem Gebiet der Sanierung und Restrukturierung von Kapitalanlagen. Für die Planung, Organisation, Logistik und Moderation von Vorträgen, Vertriebsplanung, Akquise sowie Besprechungen und Verhandlungen hat die F Ltd. Co KG folgende Honorarnoten gelegt:
•Honorarnote *** vom 23.9.2018 an die H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in ***, *** über die Organisation und Koordination diverser Anlegerinitiativen in den Jahren 2017-2018 (Leistungsdatum vom 1.1.2017 bis 31.12.2018) in Höhe von Euro 3.000,--
•Honorarnote *** vom 16.12.9.2019 an die H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in ***, *** über die Akquise Neuprojekte und -mandanten, Informationsaustausch (Leistungsdatum vom 1.1.2019 bis 31.12.2019) in Höhe von Euro 2.000,--
Weiters wurde folgende Honorarnote an eine Privatperson gelegt´:
•Honorarnote *** vom 15.10.2020 an Frau I, ***, ***, Deutschland (Leistungsdatum vom 1.11.2020 bis 31.10.2021) in Höhe von insgesamt Euro 516,--
Die F Ltd. Co. KG in ***, *** hat mit der E in ***, ***, Ungarn einen Dienstleistungsvertrag am 20.10.2020 abgeschlossen, wonach die F Ltd. Co KG die möglichen Investitionsformen, welche für den Vertrieb in Ungarn geeignet sind, ausloten und entsprechende Kontakte zu möglichen Vertriebspartnern knüpfen soll. Danach soll eine entsprechende Internetplattform aufgebaut werden, auf welcher die Onlineregistrierung von Anlegern und Interessenten der Investitionen der E durchgeführt werden kann, sowie eine entsprechende Kundendatenbank geführt werden. In einem zweiten Schritt soll den Kunden Zugang zu der Internetplattform gewährt werden und dadurch mögliche Vertragsabschlüsse zwischen dem ungarischen Unternehmen und Besuchern der Website ermöglicht werden. Es soll den registrierten Usern der Internetseite die Möglichkeit geboten werden, in die angebotenen Investitionen der E zu investieren.
Von der F Ltd Co. KG wurden in diesem Zusammenhang folgende Honorarnoten gelegt:
•Honorarnote *** vom 1.12.2020 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.11.2020 bis 30.11.2020) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 2.1.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.12.2020 bis 31.12.2020) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 1.2.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.1.2021 bis 31.1.2021) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 1.3.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.2.2021 bis 28.2.2021) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 1.4.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.3.2021 bis 31.3.2021) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 3.5.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.4.2021 bis 30.4.2021) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 31.5.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.5.2021 bis 30.5.2021) in Höhe von Euro 600.
•Honorarnote *** vom 1.7.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.6.2021 bis 30.6.2021) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 1.8.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.7.2021 bis 31.7.2021) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 3.9.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.8.2021 bis 31.8.2021) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 6.10.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.9.2021 bis 30.9.2021) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 3.11.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.10.2021 bis 31.10.2021) in Höhe von Euro 500.
•Honorarnote *** vom 1.12.2021 an die E mit Sitz in ***, Ungarn über Tätigkeiten laut Dienstleistungsvertrag vom 20.10.2020 (Leistungsdatum vom 1.11.2021 bis 30.11.2021) in Höhe von Euro 500.
Weiters hat die F Ltd Co. KG aufgrund der Tätigkeit für die die J GmbH ***, ***, ***, Kroatien folgende Honorarnote gelegt:
•Honorarnote *** vom 11.2.2021 an die J GmbH ***, ***, ***, Kroatien über Beratung, Emission Nachrangdarlehen für Investitionen in Segelflotte (Leistungsdatum vom 5.1.2022 bis 11.2.2022) in Höhe von Euro 1.000,--.
Die J GmbH ist im Bereich Yachtcharter und Vermietung von Segelyachten in Kroatien tätig. Für den Ausbau der Segelflotte vor Ort soll Kapital von Investoren eingesammelt werden. Die Honorarnote bezieht sich auf die Unterstützung der Emission eines Anlageprodukts, um mithilfe von Investorenkapital neue Schiffe anzukaufen, den Vertriebsaufbau von Vermittlern, die Organisation und die Durchführung von Vertriebs- und Verkaufsveranstaltungen in Österreich und Kroatien und die Betreuung der Vermittler und Investoren im In- und Ausland.
Herr D hat am 27. August 2019 eine Honorarnote *** an Frau I, ***, ***, Deutschland in Höhe von € 1.000,-- für den Leistungszeitraum August 2019 gelegt.
Abgesehen von seiner Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der G GmbH ist er seit 26. Februar 2019 geringfügig bei der Firma E GmbH beschäftigt.
Die G GmbH beschäftigt keine Mitarbeiter, im Zusammenhang mit den grenzüberschreitenden Dienstleistungen reist D als Geschäftsführer nach Deutschland, Ungarn oder Kroatien, wobei er in der Regel noch am selben Tag nach der Geschäftsbesprechung wieder nach Österreich zurückkehrt. Für das rechtliche Konstrukt der GmbH hat er sich aus haftungsrechtlichen Gründen entschieden, um sein Privatvermögen zu schützen. Die Firma macht durch die Vertriebstätigkeit in Deutschland bzw. Kroatien und Ungarn im Schnitt der letzten Jahre seit 2013 ca. 10-20 % des Umsatzes, wobei dieser sich seit der Vertriebstätigkeit in Kroatien zuletzt gesteigert hat.
Herr D ist auch als natürliche Person selbständig tätig und zahlt Einkommensteuer. So bezieht der Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung, aus unselbständiger Tätigkeit und aus selbständiger Tätigkeit. Dass er als natürliche Person seine Personenfreizügigkeit, abgesehen von einer einmaligen Leistung an Frau I in Deutschland im Jahr 2019, worüber eine Honorarnote über € 1.000,-- gelegt wurde, ausgeübt hat, kann nicht festgestellt werden.
Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund folgender Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zu den Verfahrensschritten der Behörde nach Einlangen der Anträge beruhen auf der Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt bzw. in die darin enthaltenen Aktenvermerke und in das Begleitschreiben im Zusammenhang mit der Aktenvorlage an das Landesverwaltungsgericht.
Im Übrigen beruhen die Feststellungen auf dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung sowie der Einsichtnahme in den vorgelegten unbedenklichen Verwaltungsakt, insbesondere in die darin bereits inneliegenden Honorarnoten, welche im Zuge des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ergänzt wurden. Im Verwaltungsakt liegen auch Kopien der Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ der beiden Beschwerdeführer sowie der Heiratsurkunde inne. In der mündlichen Verhandlung hat der Ehemann von A auf Befragen die Tätigkeit der F Ltd. Co KG für die deutsche Rechtsanwaltskanzlei, das ungarische Unternehmen der E sowie in Kroatien dargelegt. Auf seiner Aussage beruhen auch die Feststellungen zum Ausmaß des Umsatzes der Vertriebstätigkeit der Firma in Deutschland, Kroatien und Ungarn. Er hat auch angegeben, dass er in der Regel nicht im Ausland übernachtet, sondern zu Besprechungen in der Früh anreist und am Abend wieder nach Österreich zurückkehrt. Das Gericht folgt auch seinen Angaben dahingehend, dass er als natürliche Person selbständig tätig ist und Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung, aus unselbständiger Tätigkeit und aus selbständiger Tätigkeit bezieht, wofür er auch Einkommensteuer zahlt. Dass er als natürliche Person grenzüberschreitende Dienstleistungen erbringt, ist im Verfahren, abgesehen von einer Honorarnote an eine Kundin in Deutschland im Jahr 2019, nicht vorgekommen, sodass eine entsprechende Negativfeststellung zu treffen war.
Die Art der Tätigkeit der F Ltd. Co KG für die H Rechtsanwaltsgesellschaft mbH und die J GmbH ergibt sich aus den dazu vorgelegten Tätigkeitsbestätigungen vom 5.4.2022 bzw. 12.4.2022.
Im Anschluss an die mündliche Verhandlung wurde mit Schriftsatz vom 23.5.2022 eine Stellungnahme erstattet und weitere Urkunden vorgelegt. Da diese Urkunden nach Schluss der Beweisaufnahme vorgelegt wurden, können sie nicht mehr als Beweis berücksichtigt werden.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu rechtlich wie folgt erwogen:
Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:
§ 8 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) lautet:
(1) Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) kann erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.
(2) In die Frist werden nicht eingerechnet:
1. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;
2. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.
§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten:
(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
§ 73 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) lautet:
(1) Die Behörden sind verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Sofern sich in verbundenen Verfahren (§ 39 Abs. 2b) aus den anzuwendenden Rechtsvorschriften unterschiedliche Entscheidungsfristen ergeben, ist die zuletzt ablaufende maßgeblich.
§ 54 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lautet:
(1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.
§ 57 NAG lautet:
Die Bestimmungen der §§ 51 bis 56 finden auch auf Schweizer Bürger, die das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, und deren Angehörige Anwendung. Für Angehörige von Österreichern gelten die Bestimmungen der §§ 52 bis 56 sinngemäß, sofern der Österreicher sein unionsrechtliches oder das ihm auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in einem anderen EWR-Mitgliedstaat oder in der Schweiz in Anspruch genommen hat und im Anschluss an diesen Aufenthalt nach Österreich nicht bloß vorübergehend zurückkehrt.
Die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (Unionsbügerrichtlinie) lautet auszugsweise:
Art. 1: Gegenstand
Diese Richtlinie regelt
a) die Bedingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt innerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten genießen;
b) das Recht auf Daueraufenthalt der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten;
c) die Beschränkungen der in den Buchstaben a und b genannten Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit.
Art. 2: Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
1. „Unionsbürger“ jede Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt;
a) den Ehegatten;
b) den Lebenspartner, mit dem der Unionsbürger auf der Grundlage der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats eine eingetragene Partnerschaft eingegangen ist, sofern nach den Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats die eingetragene Partnerschaft der Ehe gleichgestellt ist und die in den einschlägigen Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind;
c) die Verwandten in gerader absteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder des Lebenspartners im Sinne von Buchstabe b, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird;
d) die Verwandten in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder des Lebenspartners im Sinne von Buchstabe b, denen von diesen Unterhalt gewährt wird;
3. „Aufnahmemitgliedstaat“ den Mitgliedstaat, in den sich der Unionsbürger begibt, um dort sein Recht auf Freizügigkeit oder Aufenthalt auszuüben.
Art. 3 Abs. 1: Berechtigte
(1) Diese Richtlinie gilt für jeden Unionsbürger, der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen im Sinne von Artikel 2 Nummer 2, die ihn begleiten oder ihm nachziehen.
Art. 7: Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate
(1) Jeder Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er
a) Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder
b) für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen oder
c) - bei einer privaten oder öffentlichen Einrichtung, die von dem Aufnahmemitgliedstaat aufgrund seiner Rechtsvorschriften oder seiner Verwaltungspraxis anerkannt oder finanziert wird, zur Absolvierung einer Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung als Hauptzweck eingeschrieben ist und
d) ein Familienangehöriger ist, der den Unionsbürger, der die Voraussetzungen des Buchstaben a, b oder c erfüllt, begleitet oder ihm nachzieht.
(2) Das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a, b oder c erfüllt.
(3) Für die Zwecke des Absatzes 1 Buchstabe a bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft dem Unionsbürger, der seine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger nicht mehr ausübt, in folgenden Fällen erhalten:
a) er ist wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig;
b) er stellt sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung;
c) er stellt sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrags oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung; in diesem Fall bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten aufrechterhalten;
d) er beginnt eine Berufsausbildung; die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft setzt voraus, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.
(4) Abweichend von Absatz 1 Buchstabe d und Absatz 2 haben nur der Ehegatte, der eingetragene Lebenspartner im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 Buchstabe b und Kinder, denen Unterhalt gewährt wird, das Recht auf Aufenthalt als Familienangehörige eines Unionsbürgers, der die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe c erfüllt. Artikel 3 Absatz 2 findet Anwendung auf die Verwandten in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartners, denen Unterhalt gewährt wird.
Zur Zulässigkeit der Säumnisbeschwerde:
Gemäß § 8 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.
Dazu wurde festgestellt, dass die gegenständlichen Anträge auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte am 6. April 2021 bei der zuständigen Behörde, Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt, eingelangt sind. Am 28. Oktober 2021 haben die beiden Antragsteller eine Säumnisbeschwerde bei der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt wegen Verletzung der Entscheidungspflicht eingebracht. Gemäß § 73 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) sind die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Da im Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz keine von § 8 AVG abweichende Bestimmung enthalten ist, hat die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten entschieden, sodass zu prüfen ist, ob die Verzögerung auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist,
Ein solches Verschulden nach § 73 Abs. 2 AVG ist dabei nicht im Sinne eines subjektiven Verschuldens des konkret zuständigen Organwalters, sondern insofern objektiv zu verstehen, als die Ursache einer Verzögerung des Verwaltungsverfahrens (überwiegend) im Einflussbereich der Behörde liegt. Ein solches Verschulden ist dann anzunehmen, wenn die zur Entscheidung berufene Behörde nicht durch ein schuldhaftes Verhalten der Partei oder durch unüberwindliche Hindernisse von der Entscheidung abgehalten wurde (vgl. VwGH 18.1.2005, 2004/05/0120; 17.3.2006, 2005/05/0247; 26.3 2015, 2012/07/0278; Hengstschläger/Leeb, AVG § 73 Randnummer 126 etc. (Stand 1.3.2018, rdb.at).
Die generelle Überlastung der Behörde bei der Erfüllung ihrer Aufgaben durch enormen Arbeitsaufwand vermag jedoch nach der höchstgerichtlichen Judikatur ein behördliches Verschulden im Sinne des § 73 Abs. 2 AVG nicht auszuschließen (vgl. etwa VwGH 8.3.1967, 1029/66; 25.10.2017, Ra 2017/07/0073), weil die Behörden verpflichtet sind, organisatorische Vorkehrungen für eine rasche Erledigung der Parteianbringen zu treffen (vgl. VwGH 26.1.2012, 2008/07/0036; 18.12.2014, 2012/07/0087; 24.5.2016, Ro 2016/01/0001 etc.). Diese Organisationspflicht wird etwa verletzt, wenn die Behörde nicht dafür Vorsorge trifft, dass aufgrund der Pensionierung des zuständigen Bearbeiters ein anderer Bearbeiter mit der Behandlung des Antrags befasst wird (vgl. VwGH 26.1.2012, 2008/07/0036; 22.6.2017, Ra 2017/20/0133 zum kurzfristigen Ausscheiden eines einzigen Sachbearbeiters angesichts des Personalbestandes des BFA). Von einer allgemeinen Überlastung der Behörde zu trennen ist allerdings eine extreme Belastung aufgrund einer spezifischen Ausnahmesituation, in der die Behörde mit einer als massenhaft zu bezeichnenden Zahl an Verfahren konfrontiert ist (vgl. VwGH 24.5.2016, Ro 2016/01/0001; 22.6.2017, Ra 2017/20/0133 zur extrem hohen Zahl an Verfahren im Zusammenhang mit Asylanträgen von afghanischen Staatsangehörigen, wobei der Gesetzgeber bereits in Kenntnis der seit 2014 eingetretenen Entwicklungen die Entscheidungsfrist in Asylverfahren auf 15 Monate verlängert hatte).
Dazu wurde festgestellt, dass im Juni 2021 seitens des Sachbearbeiters der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt dem Ehemann von Frau A, D, mitgeteilt wurde, dass die Bearbeitung der Anträge aufgrund der chronologischen Reihung der eingelangten Anträge sowie der Mitarbeit der Sachbearbeiter im COVID-19 Krisenstab noch Zeit in Anspruch nehmen werde. Im September 2021 erkundigte sich Herr D erneut über den Stand des Verfahrens, wobei ihm mitgeteilt wurde, dass aufgrund des Krisenstabs eine Bearbeitung des Aktes bisher nicht möglich gewesen sei. Seitens der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt wurden nach Einbringung des Antrags keine Verfahrensschritte gesetzt.
Es ist amtsbekannt, dass durch die Corona-Pandemie die Behörden vor besondere Herausforderungen gestellt wurden und Sachbearbeiter zur Mitarbeit in COVID-19 Krisenstäben herangezogen wurden. Eine Ausgangssituation, wie sie etwa den beiden höchstgerichtlichen Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs vom 24.5.2016, Ro 2016/01/0001, bzw. vom 22.6.2017, Ra 2017/20/0133, zugrunde gelegen ist, ist jedoch nicht gegeben, so wurde aufgrund der Zusatzbelastung der Mitarbeiter in den Bezirksverwaltungsbehörden in den COVID-19-Krisenstäben nicht die Entscheidungsfrist gemäß § 73 AVG gesetzlich verlängert. Es wäre daher an der Behörde gelegen, durch personelle Maßnahmen bzw. organisatorische Vorkehrungen die Einhaltung der gesetzlichen Erledigungsfrist sicherzustellen.
Der Säumnisbeschwerde kommt sohin Berechtigung zu und ist die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen (vgl. dazu etwa VwGH 10.11.2015, Ro 2015/19/0001).
Zu den Anträgen auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte:
Gemäß § 54 Abs. 1 NAG sind Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z. 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, zum Aufenthalt von mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen.
Gemäß § 57 2. Satz NAG gelten für Angehörige von Österreichern die Bestimmungen der §§ 52 bis 56 sinngemäß, sofern der Österreicher sein unionsrechtliches oder das ihm aufgrund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in einem anderen EWR-Mitgliedstaat oder in der Schweiz in Anspruch genommen hat und im Anschluss an diesen Aufenthalt nach Österreich nicht bloß vorübergehend zurückkehrt.
Mit Erkenntnis vom 2.7.2010, 2006/09/0160, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass mit der Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG (ua) durch das am 1. Januar 2006 in Kraft getretene NAG 2005 zwischen drittstaatsangehörigen Ehegatten von EWR-Bürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben und jenen von Österreichern, die von ihrem gemeinschaftsrechtlichen Recht auf Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht haben, weil sie ihren dauernden Wohnsitz im Bundesgebiet beibehalten haben, unterschieden werden muss (vgl. einerseits § 47 NAG 2005, andererseits § 57 NAG 2005), wobei es nicht auf das abstrakte Recht, sondern auf die tatsächliche Inanspruchnahme ankommt. Die § 47 und § 57 NAG 2005 unterscheiden nun hinsichtlich des Aufenthaltsrechts von Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Österreichern sind, danach, ob der Österreicher von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat. In jenen Fällen, in denen ein Angehörigkeitsverhältnis zwischen einem Drittstaatsangehörigen und einem Österreicher begründet wird, ist für das Aufenthaltsrecht des Drittstaatsangehörigen ausschlaggebend, ob der Österreicher von seinem Recht auf Freizügigkeit iSd Art. 18 und 39 ff EGV Gebrauch gemacht hat. Ist dies der Fall, genießt sein Angehöriger gemäß §§ 54 bis 57 NAG 2005 ein Aufenthaltsrecht in Österreich, wobei es keine Rolle spielt, wie der Drittstaatsangehörige in das Bundesgebiet gelangt ist oder wann das Angehörigkeitsverhältnis begründet wurde (vgl E VfGH 16. Dezember 2009, G 244/09). In diesem Fall finden die §§ 51 bis 56 NAG 2005 Anwendung und ist der Angehörige wie der Familienangehörige eines freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgers zu behandeln, dessen Aufenthaltsrecht nicht von der Zuerkennung durch positiven Rechtsakt abhängig gemacht werden darf. Das in § 55 Abs. 1 iVm den §§ 51, 52 und 54 NAG 2005 genannte Niederlassungsrecht ist nämlich unmittelbar im Gemeinschaftsrecht begründet und wird innerstaatlich nicht verliehen, sondern nur dokumentiert (vgl. E 30.1.2007, 2006/21/0330; E 20.4.2001, 2000/19/0017; E 22.9.2009, 2008/22/0064). Hat der Österreicher jedoch keinen Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht, erhält sein drittstaatszugehöriger Familienangehöriger einen Aufenthaltstitel lediglich unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 NAG 2005.
§ 57 NAG umfasst die nachhaltige, somit effektive und tatsächliche, Ausübung jeder unionsrechtlichen Freiheit nach Art. 7 der Richtlinie 2004/38/EG (vgl. VwGH 26.2.2013, 2010/22/0129 mit Hinweis auf E 23.2.2012, 2010/22/0011). Nicht jede auch noch so geringfügige Ausübung des Freizügigkeitsrechtes kann im Rahmen des § 57 NAG Relevanz entfalten. Die österreichische Ankerperson muss vielmehr effektiv und tatsächlich, somit mit einer gewissen Nachhaltigkeit von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben (vgl. VwGH 26.2.2013, 2010/22/0182; 29.9.2011, 2009/21/0386; 23.2.2012, 2010/22/0011). Was die Festlegung der Nachhaltigkeitsgrenze - auch unter dem Blickwinkel des § 57 NAG 2005 - anlangt, so liegt es nahe, auf die Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerbegriff abzustellen. Der EuGH verlangt für die Qualifikation als Arbeitnehmer iSv Art. 39 EG (nunmehr Art. 45 AEUV) jenseits des Erfordernisses einer abhängigen Beschäftigung gegen Entgelt in einem anderen Mitgliedstaat einschränkend eine „tatsächliche und echte Tätigkeit“, die keinen so geringen Umfang hat, dass es sich um eine „völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit“ handelt. Dieser Maßstab lässt sich allgemein dergestalt auf alle Freizügigkeitsrechte übertragen, dass eine „tatsächliche und effektive“ Ausübung derselben vorliegen muss. In seiner Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff hat der EuGH zum Ausdruck gebracht, dass die Höhe der Vergütung, die der Arbeitnehmer enthält, ebenso wenig von alleiniger Bedeutung ist wie das Ausmaß der Arbeitszeit und die Dauer des Dienstverhältnisses. Fallbezogen ist der VwGH zum Ergebnis gekommen, dass die Ehefrau des Fremden im Hinblick auf ihre kontinuierlich über nahezu fünf Monate hin ausgeübte tageweise Tätigkeit (2 Tage/Woche zu je 2,5 Stunden Deutschunterricht) in Tschechien die erwähnte Bagatellschranke überschritten hat (VwGH 29.9.2011, 2009/21/0386).
Mit Erkenntnis vom 23.2.2012, 2010/22/0011, hat der VwGH schließlich festgehalten, dass es nicht nur auf die Niederlassung in Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ankommt, sondern es sind auch die Freizügigkeit in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit und – allgemeiner - die ohne wirtschaftliche Zweckbindung erfolgende Ausübung der Freizügigkeit nach Art. 18 EG (nunmehr Art. 21 AEUV) von § 57 NAG erfasst.
Dazu wurde festgestellt, dass die Antragstellerin und ihr minderjähriger Sohn als ukrainische Staatsbürger Drittstaatsangehörige sind, Frau A ist mit dem österreichischen Staatsbürger D verheiratet und ist somit ebenso wie der minderjährige Sohn B Angehörige eines Österreichers.
Somit ist zu prüfen, ob D von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat.
Dazu wurde festgestellt, dass D alleiniger Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma G GmbH ist, welche ebenso wie die Vorgängerfirma F Ltd. Co KG grenzüberschreitende Dienstleistungen erbracht hat bzw. nach wie vor erbringt. Konkret wurden Dienstleistungen an eine deutsche Rechtsanwaltskanzlei, an ein ungarisches Unternehmen, welches in Ungarn Investitionen für Anleger immitiert, sowie für eine kroatische Segelcharterfirma erbracht. Die an das ungarische Unternehmen erbrachten Dienstleistungen erfolgten aufgrund eines Dienstleistungsvertrags, welchen die F Ltd. Co KG mit der E abgeschlossen hat, wonach die F Ltd. Co KG die möglichen Investitionsformen, welche für den Vertrieb in Ungarn geeignet sind, ausloten und entsprechende Kontakte zu möglichen Vertriebspartnern knüpfen soll. Danach soll eine entsprechende Internetplattform aufgebaut werden, auf welcher die Onlineregistrierung von Anlegern und Interessenten der Investitionen durchgeführt werden kann. In einem zweiten Schritt soll den Kunden Zugang zu der Internetplattform gewährt werden und dadurch mögliche Vertragsabschlüsse zwischen dem ungarischen Unternehmen und Besuchern der Website ermöglicht werden. Diese Honorarnoten belegen somit Dienstleistungen, die die Firma F Ltd. Co KG bzw. deren Nachfolgerin G GmbH grenzüberschreitend an Kunden in Deutschland, Ungarn bzw. Kroatien erbracht hat. Lediglich eine einmalige Leistung für eine in Deutschland wohnhafte Kundin im August 2019 wurde von D persönlich erbrachte, worüber eine Honorarnote über € 1.000,-- gelegt wurde.
Wie bereits oben ausgeführt, dienen die Bestimmungen der §§ 51 ff. NAG der Umsetzung der sogenannten Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG das Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, insbesondere des Art. 7 Abs. 1 (vgl. VwGH 22.9.2009, 2008/22/0690).
Gemäß Art. 1 regelt diese Richtlinie die Bedingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen das Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt innerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten genießen (lit. a), das Recht auf Daueraufenthalt der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten (lit. b) und die Beschränkungen der in den Buchstaben a und b genannten Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (lit. c).
Gemäß Art. 2 Z. 1 bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck „Unionsbürger“ jede Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt;
Gemäß Art. 3 Abs. 1 gilt diese Richtlinie für jeden Unionsbürger, der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen im Sinne von Artikel 2 Nummer 2, die ihn begleiten oder ihm nachziehen.
Art. 7 regelt das Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate.
Gemäß Abs. 1 hat jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er
a) Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder
b) für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen oder
c) - bei einer privaten oder öffentlichen Einrichtung, die von dem Aufnahmemitgliedstaat aufgrund seiner Rechtsvorschriften oder seiner Verwaltungspraxis anerkannt oder finanziert wird, zur Absolvierung einer Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung als Hauptzweck eingeschrieben ist und
Gemäß lit. d kommt dieses Recht auch einem Familienangehörigen zu, der den Unionsbürger, der die Voraussetzungen des Buchstaben a, b oder c erfüllt, begleitet oder ihm nachzieht.
Gemäß Abs. 2 gilt das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a, b oder c erfüllt.
Die Freizügigkeitsrichtlinie fasst somit die Rechte und Pflichten von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen bei der Einreise und Aufenthalt in anderen Mitgliedstaaten zusammen. Sie regelt die Personenfreizügigkeit innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums, sie knüpft somit das Aufenthaltsrecht eines Drittstaatsangehörigen daran, ob der Unionsbürger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat. Die Richtlinie 2004/28/EG stellt einen bedeutsamen Rechtsakt zur Erleichterung der Ausübung der unionsrechtlichen Freizügigkeit dar und bewirkt eine erhebliche Vereinheitlichung und Vereinfachung der Aufenthaltsrechte. Die Einreise- und Aufenthaltsrechte aller Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen werden durch die genannte Richtlinie umfassend geregelt (vgl. VwGH 23.2.2012, 2010/22/0011). Die Bestimmungen dieser Richtlinie knüpfen dabei ausnahmslos an die natürliche Personen an etwa hinsichtlich der Modalitäten des Rechts auf Ausreise (Art. 4), des Rechts auf Einreise (Art. 5), der Voraussetzungen für das Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate durch Nachweis von ausreichenden Existenzmitteln und eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes (Art. 7), der Bestimmungen hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts der Familienangehörigen bei Tod oder Wegzug des Unionsbürger (Art. 12) bzw. bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder bei Beendigung der eingetragenen Partnerschaft (Art. 13) etc. Auch die in Umsetzung dieser Bestimmungen ergangenen Bestimmung des § 57 NAG geht davon aus, dass die österreichische Ankerperson ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in einem anderen EWR-Mitgliedstaat oder in der Schweiz in Anspruch genommen hat und im Anschluss an diesen Aufenthalt nach Österreich nicht bloß vorübergehend zurückgekehrt ist. § 57 NAG stellt auf die Inanspruchnahme des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechtes nach Art. 7 der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG ab (vgl. VwGH 18.10.2012, 2011/22/0007 mit Hinweis auf E vom 23.2.2012, 2011/22/0011). Es muss somit der österreichische Staatsbürger sein Recht nach Art. 7 der Richtlinie ausgeübt haben, damit seinen Familienangehörigen das Recht zusteht, sich für mehr als drei Monate oder auf Dauer im Bundesgebiet aufzuhalten. Demnach ist Voraussetzung, dass eine natürliche Person von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat. Dass Dienstleistungen durch eine juristische Person grenzüberschreitend erbracht werden, fällt hingegen nicht in den Anwendungsbereich der Freizügigkeitsrichtlinie, sondern unter die Dienstleistungsfreiheit. Gemäß Art. 7 Abs. 2 gilt das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a, b oder c erfüllt. Nach Abs. 1 Buchstabe a ist eben Voraussetzung, dass der Unionsbürger Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass D alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma G GmbH ist, da eben nicht er als Unionsbürger, sondern die juristische Person die grenzüberschreitenden Dienstleistungen erbringt. Es erübrigt sich daher darauf einzugehen, inwieweit die durch die Firma G GmbH bzw. die Vorgängerfirma erbrachten Dienstleistungen die Schwelle der Geringfügigkeit im Sinne der Judikatur des EuGH überschreiten.
Die Beschwerdeführer haben vorgebracht, dass eine derartige Betrachtungsweise zu einer Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit führen würde und in diesem Zusammenhang unter anderem auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mary Carpenter gegen Secretary of State for the Home Department (EuGH RS C-60/00) verwiesen, wo der EuGH ausgesprochen hat, dass Art. 49 EG im Lichte des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens dahin auszulegen ist, dass er es verbietet, dass der Herkunftsmitgliedstaats eines in diesem Staat ansässigen Dienstleistungserbringers, der Dienstleistungen für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Empfänger erbringt, dessen Ehegatten, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist, den Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet verwehrt, sofern diese Entscheidung, die einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens darstellt, nicht in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht (vgl. Rn. 45, 46). Diese Entscheidung ist im Zusammenhang mit einem Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit ergangen, gegenständlich geht es jedoch nicht um die Dienstleistungsfreiheit, sondern um die Frage, ob die österreichische Ankerperson von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat. Die Dienstleistungsfreiheit der Firma G GmbH wird außerdem bei Abweisung des gegenständlichen Antrags nicht beeinträchtigt, steht den Beschwerdeführern doch die Möglichkeit eines Aufenthaltstitels gemäß § 47 NAG zu. Die Beschwerdeführerin A hatte auch zuletzt ebenso wie ihr Sohn B einen Aufenthaltstitel Familienangehöriger. Der Rechtssache Carpenter lag hingegen eine andere Ausgangssituation zugrunde, sollte doch die philippinische Ehefrau eines britischen Geschäftsmannes, welcher grenzüberschreitende Dienstleistungen erbrachte, ausgewiesen werden und kam der EuGH zum Ergebnis, dass die Trennung der Eheleute sich nachteilig auf das Familienleben und damit auf die Bedingungen auswirken würde, unter denen Herr Carpenter eine Grundfreiheit wahrnimmt. Diese Freiheit könnte nämlich ihre volle Wirkung nicht entfalten, wenn Herr Carpenter von ihrer Wahrnehmung durch Hindernisse abgehalten würde, die in seinem Herkunftsland für die Einreise und den Aufenthalt seines Ehegatten bestünden. Außerdem ist die Entscheidung über die Ausweisung von Frau Carpenter ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens, wie es in Artikel 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten geschützt ist, wenn einer Person die Einreise in ein oder der Aufenthalt in einem Land verweigert wird, in dem ihre nahen Verwandten wohnen. Der EuGH beantwortete abschließend die Vorlagefrage, dass Art. 49 EG im Lichte des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens dahin auszulegen ist, dass er es in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens verbietet, dass der Herkunftsmitgliedstaat eines in diesem Staat ansässigen Dienstleistungserbringers, der Dienstleistungen für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Empfänger erbringt, dessen Ehegatten, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist, den Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet verwehrt.
Weiters wurde festgestellt, dass Herr D persönlich gemäß der vorgelegten Honorarnote lediglich einmal eine grenzüberschreitende Dienstleistung an eine Kundin in Deutschland erbracht hat, worüber eine Honorarnote über € 1.000,-- gelegt wurde (Honorarnote ***). Damit ist jedoch nicht die nach der höchstgerichtlichen Judikatur erforderliche Nachhaltigkeit der Ausübung der Freizügigkeit gegeben, übersteigt diese Tätigkeit doch nicht die Schwelle der Erheblichkeit (vgl. VwGH 23.2.2012, 2010/22/001 etc.).
Da die österreichische Ankerperson von ihrer Freizügigkeit nicht Gebrauch gemacht hat, steht den Drittstaatszugehörigen Familienangehörigen nur die Möglichkeit eines Aufenthaltstitels unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 47 NAG zu, wodurch keinerlei Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit in Ausübung der Tätigkeit der Firma G GmbH zu erkennen ist. Damit ist auch keine Verletzung des Rechtsgrundsatzes des effet utile gegeben.
Da somit Herr D nicht sein Recht auf Freizügigkeit als Unionsbürger in einem anderen EU- Mitgliedstaat als Österreich ausgeübt hat, können die Beschwerdeführer auch nicht gemäß § 57 NAG die Rechte nach §§ 51 bis 56 NAG in Anspruch nehmen (vgl. VwGH 18.2.2010, 2008/22/0202).
Den Anträgen auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte war daher keine Folge zu geben.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich beinhalten eine – keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung darstellende – einzelfallbezogene Beurteilung und sie folgen der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde durchgeführt.
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