Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-148/001-2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.04.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.148.001.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn A, ***, ***, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wiener Neustadt vom 05.01.2022, ***, betreffend Sperre des Lebensmittelhandelsbetriebes in ***, ***, zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Am 06.12.2021 erhielt die belangte Börde die Mitteilung, dass das Objekt ***, Grst. Nr. ***, EZ ***, als Geschäftslokal benutzt werde. An der nordwestlichen Gebäudefront seien Scheinwerfer montiert, die in den Abend- und Nachtstunden den vorgelagerten Parkplatz ausleuchten würden und in das Schlafzimmer einer Anrainerin strahlen würden. Durch die Fahrbewegungen und Begleitemissionen der Parkplatznutzung würde es zu einer unzumutbaren Lärmbelästigung kommen. Derzeit würden die Warenanlieferungen in den Nachtstunden (04:00 Uhr früh)

stattfinden. Die Motoren der Lastwagen der Zulieferfirmen würden während der gesamten Ladetätigkeit weiterlaufen. Die dabei entstehenden Lärmemissionen würden eine unzumutbare Lärmbelästigung darstellen.

Am 07.12.2021 führte die belangte Behörde unter Zuziehung eines bautechnischen Amtssachverständigen eine Überprüfung durch.

In der Niederschrift ist unter anderem Folgendes angeführt:

„Beim Eintreffen der Überprüfungskommission stellt sich der Betrieb wie folgt dar:

Am Parkplatz befinden sich mehrere Kundenfahrzeuge. Vor dem Geschäftslokal werden unter dem Vordach Lebensmitteln in Form von Obst und Gemüse angeboten.

Im Geschäft befinden sich mehrere Kunden, die Lebensmittel in den dafür vorgesehenen Einkaufswagen zur Kasse bringen und diese Produkte kaufen.

Es befinden sich mehrere Mitarbeiter im Geschäftslokal. An der Fleischtheke werden rohe Fleischstücke verarbeitet bzw. portioniert.

Im Verkaufsraum werden eine große Anzahl an Kühl- und Tiefkühlvitrinen betrieben. Die Lüftungsanlage für den Verkaufsraum war zum Zeitpunkt der Überprüfung eingeschaltet. In den Lagerräumlichenkeiten werden Kühl- und Tiefkühlzellen betrieben.

Die Raumkonfiguration wurde teilweise baulich verändert.

Der Vertreter des Gewerbeinhabers, Hr. B gibt an, für die vorhandenen Kühl- und Tiefkühlzellen auf dem Dach der Betriebsanlage ein neues Aggregat installiert wurde. Dieses war zum Zeitpunkt der Überprüfung ebenfalls im Betrieb.

Im Detail wird auf die Feststellungen des bautechnischen Amtssachverständigen sowie die im Zuge der Überprüfung angefertigte Fotodokumentation verwiesen (20 Lichtbilder).

Befund des bautechnischen Amtssachverständigen:

Am heutigen Tage fand eine Überprüfung des Betriebes (Lebensmittelmarkt) in der *** statt.

Bei dieser wurde ein stichprobenartiger Lokalaugenschein durchgeführt und folgende

bautechnische Abweichungen zum letztgültig bewilligten Einreichplan (Bescheid vom

28.05. 1990, Zahl ***) vorgefunden:

1. Der Zugangsbereich sowie die Regulierung im Verkaufsraum wurden neu aufgestellt bzw. situiert.

2. Das Sichtfenster zwischen Verkaufsraum und Fleischverarbeitung wurde verschlossen. Des Weiteren war der Selbstschließmechanismus der Zugangstüre (T30-Brandschutztüre) zum Fleischverarbeitungsraum demontiert.

3. Die 2-flügelige T30-Brandschutztüre zwischen dem Verkaufsraum und dem angrenzenden Lagerraum (an die Fleischverarbeitung angrenzend) wurde verschlossen. In diesem Bereich wurde eine Tiefkühlzelle aufgestellt.

4. Die Trennwand (Gitterwand mit Formrohkonstruktion) zwischen dem Flaschenlager und dem Verkaufsraum wurde entfernt und dieser Bereich wird nun ebenfalls als Verkaufsraum genutzt.

5. Im Bereich des ehemaligen Flaschenlagers ist eine bestehende 2-flügelige T30-Brandschutztüre (It. Bescheid) vorhanden. Bei dieser fehlt ebenfalls der Selbstschließmechanismus. Im Nahbereich dieser Türe wurde eine weitere (vermutliche) Brandschutztüre in der tragenden Innenwand eingebaut. Diese war jedoch durch Lagerungen verstellt.

6. Die bestehende Kühlkammer wurde in zwei Kammern unterteilt. Der linke Teil ist über die bestehende Türe vom Fleischverarbeitungsraum zugänglich und der rechte Teil ist über eine neue Türe (in der tragenden Innenwand) vom Lagerraum begehbar.

7. Laut Aussage des Filialleiters wurde auf dem Flachdach ein neues Außengerät für die Lebensmittelkühlungen aufgestellt. Da jedoch kein Dachaufstieg vorhanden war, konnte diese nicht näher begutachtet werden.

8. Beim Gebäudezugang wurde die gesamte Windfangkonstruktion abgebrochen und am Vordachbereich wurden 2 Scheinwerfer für die Parkplatzbeleuchtung vorgesehen.

9. Der nördliche Außenbereich, welcher als Fluchtweg von den beiden Notausgangstüren dient, war komplett mit Dornensträuchern verwachsen und nicht begehbar. Zusätzlich war an der nordwestlichen Gebäudeecke ein versperrtes Gittertor vorhanden. Dadurch ist der Fluchtweg aus dem nördlichen Gebäudeteil momentan nicht möglich.

10. Die Feuerlöscher im Betrieb wiesen keinen Prüfvermerk auf. Lt. Angaben des Filialmitarbeiters werden diese noch zeitnah gewartet und entsprechend mit einem Prüfvermerk versehen.

11. Im Lagerbereich war eine Bodenreinigungsmaschine zwischen Kartonagen abgestellt und im Freibereich vor dem Hauptzugang war ein Elektrohubwagen vorhanden. Es konnten keine Ladebereiche für diese vorgefunden werden.

Der Filialleiter sowie der Mitarbeiter werden auf die o.a. Punkte hingewiesen. Vor allem auf die notwendige Freihaltung von Fluchtwegen im Innen- und Außenbereich sowie die notwendige Überprüfung von Feuerlöschern. Des Weiteren auf die notwendigen Sicherheitsabstände bei Ladestellen für Flurförderfahrzeuge.

Die mit Bescheid vom 28.05.1989, ZI. ***, erteilte Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Lebensmittelmarktes (vormals C) ist auf Grund des Bescheides vom 28.04.1998, ZI. ***, erloschen. Die Anlage wurde iSd § 83 Gewerbeordnung 1994 stillgelegt. Seit diesem Zeitpunkt liegt bis zum heutigen Tag keine Betriebsanlagengenehmigung für den Betrieb eines Lebensmittelmarktes vor.

Die Genehmigungspflicht iSd § 74 Abs 1 GewO 1994 ist gegeben, da die heute festgestellte und dokumentierte Betriebsweise in Form eines Lebensmittelmarktes samt den vorgefundenen Maschinen und Geräten geeignet ist, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerinnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerinnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden bzw. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.“

Der Verhandlungsschrift waren 20 Lichtbilder angeschlossen, auf denen das Geschäftslokal samt angebotener Ware, Lagerräumlichkeiten, der Parkplatz und die Außenbereiche des Grundstückes dargestellt sind.

Mit e-mail vom 07.12.2021 hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Niederschrift übermittelt.

Am 13.12.2021 hat die belangte Behörde folgende Verfahrensanordnung erlassen:

„Es ergeht an Herrn A, wohnhaft in ***, ***, als Betreiber des Lebensmittelhandelsbetriebes im Standort ***, ***, folgender

AUFTRAG:

1. Der konsenslose Betrieb des Lebensmittelhandels im Standort ***, ***, Gst.Nr. ***, EZ ***, KG ***, darf mangels Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung nicht betrieben werden.

2. Die ordnungsgemäße Außerbetriebnahme ist der Behörde bis spätestens 20.12.2021 nachzuweisen.“

Als Rechtsgrundlage war § 360 Abs.1 GewO angeführt. Begründend wurde der oben zitierte Inhalt der Niederschrift vom 07.12.2021 und die Bestimmung des § 360 Abs. 1 GewO zitiert. Um den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand wiederherzustellen, sei nur die Schließung möglich.

Anlässlich einer Kontrolle durch die Polizei am 16.12.2021 hat diese festgestellt, dass der Supermarkt geöffnet hatte.

Mit E-mail vom 16.12.2021 teilte der Beschwerdeführer mit, dass die in der Verfahrensanordnung genannten Punkte großteils aufgehoben worden seien. Die Pläne seien von Herrn D abgegeben worden. Fotos von Notausgängen, überprüfte Feuerlöscher etc. könnten, falls notwendig, übermittelt werden.

Am 05.01.2022 erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid. Damit hat sie dem Beschwerdeführer folgenden Auftrag erteilt:

„

1. Der konsenslose Betrieb des Lebensmittelhandels im Standort ***, ***, Gst.Nr. ***, EZ ***, KG ***, ist mangels Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung sofort einzustellen.

2. Die ordnungsgemäße Außerbetriebnahme ist der Behörde bis spätestens 12.01.2022 nachzuweisen.“

Als Rechtsgrundlage wurde auch hier § 360 Abs. 1 GewO angeführt.

In der Begründung hat die belangte Behörde wie in der Verfahrensanordnung dargestellt und auf die polizeiliche Überprüfung vom 16.12.2021 verwiesen. Die Errichtung und der Betrieb des Lebensmittelgeschäftes sei genehmigungspflichtig, da die vom Betrieb ausgehenden Emissionen geeignet seien, das Leben und die Gesundheit von Personen zu beeinträchtigen und Nachbarn zu belästigen. Das einzig adäquate Mittel, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand wieder herzustellen, sei den Lebensmittelhandelsbetrieb für unzulässig zu erklären und die spruchgemäßen Anordnungen zu treffen. Die im Spruchpunkt 2. gesetzte Frist erscheine gerechtfertigt und angemessen.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen hat der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

Die belangte Behörde habe ausgeführt, dass die Errichtung und der Betrieb eines Lebensmittelgeschäftes im Standort *** gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 genehmigungspflichtig sei, da die vom Betrieb dieser Anlage ausgehenden möglichen Gefährdungen bzw. Emissionen dazu geeignet seien, das Leben und die Gesundheit von Personen zu beinträchtigen bzw. Nachbarn zu belästigen. Es seien ihm jedoch keinerlei Ermittlungsergebnisse vorgehalten, die diese Einstufung des Betriebes rechtfertigen.

Es handle sich, wie der Behörde bekannt ist, um ein verhältnismäßig kleines Geschäftslokal in einem freistehenden Gebäude an der sehr stark befahrenen ***. Der Betrieb des Geschäfts verursache mit Sicherheit keine wahrnehmbaren Emissionen, die über die des Straßenverkehrs hinausgehen würden. Eine Belästigung der Nachbarn, die die vorhandene Grundbelastung übersteige, sei daher nicht denkbar.

Richtigerweise handle es sich um eine nicht genehmigungspflichtige Betriebsanlage.

Daran ändere der Umstand, dass er aus Gründen der Vorsicht und zur Vermeidung weiterer behördlicher Beanstandungen eine Betriebsanlagengenehmigung beantragt habe, nichts. Überdies seien alle technischen Mängel, die im Zuge der Überprüfung am 07.12.2021 beanstandet worden seien, in der Zwischenzeit nachweislich behoben. Darauf gehe der angefochtene Bescheid überhaupt nicht ein.

Selbst wenn die Betriebsanlage genehmigungspflichtig sein sollte, müsste bei der Festlegung der angeordneten Maßnahmen und der Bemessung der Frist berücksichtigt werden, dass es sich um einen rein formalen Mangel handle und dass der Betrieb tatsächlich keine Mängel aufweise.

Die Anordnung der gänzlichen Schließung binnen einer Woche sei daher, entgegen der Ansicht der Behörde, keinesfalls angemessen.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das LVwG NÖ hat in den vorgelegten Verfahrensakt sowie ins Grundbuch, Firmenbuch und Gewerberegister Einsicht genommen. Die örtlichen Verhältnisse wurden mit google-maps (Luftbildaufnahme) und i-map überprüft.

Auf Anfrage des LVwG NÖ hat die Polizeiinspektion *** mit Schreiben vom 10.03.2022 mitgeteilt, dass das Geschäftslokal am 10.03.2022 geöffnet war, Waren angeboten wurden, einkaufende Kunden angetroffen wurden und sich zwei Angestellte im Lokal befunden haben.

4. Feststellungen:

Mit Bescheid vom 28.05.1990, ***, hat der Bürgermeister der Stadt Wiener Neustadt für den Standort ***, ***, die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Selbstbedienungseinzelhandelsgeschäftes erteilt. Mit Schreiben vom 04.02. 1998 hat die damalige Betriebsinhaberin , die C AG der belangten Behörde mitgeteilt, dass die Betriebsanlage stillgelegt werde. Mit Bescheid vom 28.04.1998, ***, wurde die mit Bescheid vom 28.05.1990, ***, genehmigte Betriebsanlage gemäß § 83 GewO stillgelegt und letztmalige Vorkehrungen vorgeschrieben.

Der Verfahrensablauf ist im Punkt 1. und 3. dargestellt.

Der Beschwerdeführer ist in ***, ***, zur Ausübung des Handelsgewerbes mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagenten berechtigt. Als weitere Betriebsstätten sind im Gewerberegister ***, *** und ***, ***, ersichtlich.

Der Lebensmittelmarkt befindet sich an der Adresse ***, auf einem 3.429 m² großen Grundstück im südöstlichen Bereich dieses Grundstückes. Die nordöstlich vorgelagerte Fläche ist asphaltiert und dient als Parkplatz für den Lebensmittelmarkt. Westlich- zwischen dem Grundstück und der westlich des Grundstückes gelegenen *** - befinden sich mehrere Einfamilienhäuser.

Der an der Adresse *** betriebene Lebensmittelmarkt ist geeignet, die im § 74 Abs. 2 GewO genannten Interessen zu beeinträchtigen.

Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 13.12.2021 bei der belangten Behörde den Antrag auf Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Lebensmitteleinzelhandelsgeschäftes erteilt. Dieses Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.

5. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensablauf ergibt sich aus dem Verfahrensakt. Die örtlichen Verhältnisse ergeben sich aus den Planunterlagen in Zusammenhalt mit I-map und google maps. Zur Eignung der Gefährdung von im § 74 Abs. 2 GewO genannten Interessen siehe unten unter Punkt 6.

6. Erwägungen:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtsache, sofern die

Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, durch Erkenntnis zu erledigen.

§ 360 Abs. 1 und 1a der GewO im hier relevanten Ausmaß bestimmt Folgendes:

(1)Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern;….. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.

(1a) In den Fällen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 oder Z 3 oder § 367 Z 25 hat ein Bescheid gemäß Abs. 1 nicht zu ergehen, wenn und solange im konkreten Einzelfall

1. für die Behörde keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen oder der Vermeidung von Belastungen der Umwelt (§ 69a) hervorkommen, und

2. innerhalb einer von der Behörde gleichzeitig mit der Verfahrensanordnung gemäß Abs. 1 bestimmten, angemessenen und nicht erstreckbaren Frist ein diesem Bundesgesetz entsprechendes Ansuchen (§ 353) um die erforderliche Genehmigung eingebracht und sodann auf Grund dieses Ansuchens ein entsprechender Genehmigungsbescheid erlassen wird.

Abs. 1a gilt nicht für in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlagen.

§ 366 GewO bestimmt Folgendes:

Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

2. eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;

§ 74 Abs. 1 und 2 GewO bestimmt Folgendes:

(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 8.11.2000, 2000/04/0157) reicht bereits die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, Gefährdungen, Belästigungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO herbeizuführen, um die Genehmigungspflicht zu begrünen. Ob im konkreten Einzelfall tatsächlich Gefährdungen bestehen, ist im Genehmigungsverfahren zu prüfen.

Tatbestandselement nach § 74 Abs. 2 GewO ist die mit einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene konkrete Eignung. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Eignung bereits aus der Lage und der Parkplatzsituation des Lebensmittelmarktes. An- und abfahrende Fahrzeuge von Kunden, die den Markt in Anspruch nehmen sowie Lieferfahrzeuge sind geeignet, die unmittelbar westlich gelegenen Nachbarn durch Lärm zu belästigen. Kunden können durch nicht ordnungsgemäß angelegte oder verstellte Fluchtwege im Brandfall in ihrem Leben gefährdet oder in ihrer Gesundheit beeinträchtigt werden.

Das LVwG NÖ geht daher davon aus, dass zumindest die grundsätzliche Eignung, Gefährdungen, Belästigungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO herbeizuführen, gegeben ist.

Dass der Lebensmittelmarkt aktuell noch betrieben wird, ergibt sich einerseits aus der Beschwerde, in der eine Genehmigungspflicht in Abrede gestellt wird und andererseits aus dem Bericht der Polizeiinspektion *** vom 10.03.2022.

Da eine Genehmigungspflicht für die Errichtung und den Betrieb der Anlage vorliegt, bestand für die Behörde im Sinne des § 360 Abs. 1 GewO zumindest der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 2. GewO. Da der § 360 GewO lediglich den Verdacht einer Übertretung erfordert und § 74 Abs. 2 GewO lediglich auf die Eignung, eine Gefährdung oder Belästigung herbeizuführen, abstellt, lagen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 360 Abs. 1 GewO jedenfalls vor. Gemäß § 360 Abs. 1 2. Satz GewO hat die Behörde, wenn der Gewerbeausübende bzw. Anlageninhaber der vorherigen Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommt, mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen zu verfügen.

Die Rechtswohltat des § 360 Abs. 1a GewO kommt dem Beschwerdeführer insoferne nicht zugute, da sich aus der Anrainerbeschwerde ergibt, dass Interessen des § 74 Abs. 2 GewO (nämlich der Nachbarschutz vor gesundheitsgefährdenden oder unzumutbar belästigenden Immissionen) beeinträchtigt werden.

Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 2 GewO, dann hat die Behörde den Anlageninhaber zunächst mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern.

Nach der herrschenden Lehre hat die Verfahrensanordnung zwei Teile zu umfassen:

1. die Darstellung der Gesetzwidrigkeit und

2. die Aufforderung, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass das rechtswidrige Verhalten auf Dauer eingestellt wird oder solange eingestellt wird, bis die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit dieses Verhaltens vorliegen.

Zweckmäßigerweise ist der Gewerbeausübende bzw. Anlageninhaber auch darüber zu informieren, welche Schritte zu setzen sind, damit eine Gewerbeausübung bzw. das Betreiben einer Anlage im Einklang mit der Rechtsordnung erfolgen kann.

In der Verfahrensanordnung muss nach der herrschenden Rechtsprechung nicht bereits die Maßnahme zur Erreichung eines Sollzustandes angeführt werden, sondern es ist dieser Zustand hinreichend konkret zu beschreiben (VwGH 16. Juli 1996, Zl. 96/04/0062).

Nach dem Wortlaut des § 360 Abs. 1 GewO 1994 ist zwischen den vom Anlageninhaber zu setzenden Verhalten und den von der Behörde zu verfügenden Maßnahmen zu unterscheiden. Sache des Anlageninhabers ist es, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen und zwar auf die von ihm zu wählende Art und Weise, das heißt mit den von ihm zu wählenden Maßnahmen. Tut er dies nicht innerhalb der festgesetzten Frist, so hat die Behörde die zu Erreichung des Sollzustandes notwendigen Maßnahmen (bescheidmäßig) zu verfügen. In der Verfahrensanordnung sind daher nicht bereits die Maßnahmen, wohl aber der Sollzustand und zwar so hinreichend konkret zu beschreiben, dass kein Zweifel

daran bestehen kann, welches Ergebnis der Anlageninhaber innerhalb der gesetzten Frist zu bewirken hat (VwGH vom 16.07.1996, 96/04/0062).

Die im § 360 Abs. 1 zweiter Satz geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung („mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern“) gesetzt werden darf. Das Fehlen dieser Voraussetzung (der Aufforderung im Sinne des Gesetzes) bewirkt, dass die Maßnahme als mit dem Mangel eines gesetzlichen Erfordernisses behaftet, unzulässig ist (VwGH vom 16.07.1996, 96/04/0062).

In der Verfahrensanordnung vom 13.12.2021 hat die belangte Behörde dargestellt, dass beim Betrieb des Lebensmittelmarktes eine gewerbliche Betriebsanlage betrieben wird und diese geeignet sei, Nachbarn zu belästigen. Weiters hat die belangte Behörde dargestellt, dass der Betrieb zu schließen sei und die ordnungsmäße Schließung bis 20.12.2021 nachzuweisen sei.

Die Darstellung der Konsenswidrigkeit, nämlich der Betrieb ohne Betriebsanlagengenehmigung ist nach Rechtsansicht des LVwG NÖ ausreichend gegeben.

Die Verfahrensanordnung setzt auch die Gewährung einer ausreichend langen Frist zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes voraus. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde durch die Verfahrensanordnung vom 13.12.2021, die dem Beschwerdeführer per e-mail am 13.12.2021 übermittelt wurde, den Nachweis, dass die Anlage nicht mehr betrieben wird, bis 20.12.2021 angeordnet. Es war somit die Frage, ob ein Zeitaufwand von 7 Tagen ausreichend ist, um die Schließung zu organisieren. Es bedarf eines telefonischen und organisatorischen Aufwandes um die Neuanlieferung bestellter Ware zu stoppen und die Verbringung der vorhandenen Ware (allenfalls in andere Märkte oder Verwandten, Freunden Bekannten) zu organisieren und bei verderblicher Ware, diese allenfalls auch zu verschenken.

Nach der herrschenden Lehre (vergleiche Stolzlechner, Müller, Seider, Vogelsang, Höllbacher, GewO, 4. Aufl. RZ 17 zu § 360 mit Entscheidungsnachweisen) bestimmt sich die Angemessenheit der Frist gemäß § 360 Abs. 1 GewO danach, ob in dieser der der Rechtsordnung entsprechende Zustand hergestellt werden kann oder nicht.

Im vorliegenden Fall geht das LVwG NÖ davon aus, dass eine Frist von knapp einer Woche – wie oben dargestellt – jedenfalls ausreichend sein wird, um die Schließung zu organisieren und durchzuführen.

Insofern erscheint die in der Verfahrensanordnung aufgetragene Schließung und Fristsetzung zulässig.

Die Behörde kann bzw. hat Maßnahmen aufzutragen, die den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand wiederherstellen. Nach der Rechtsprechung kann die Behörde schon bei dem bestehenden Verdacht einer gesetzwidrigen (konsenslosen) Gewerbeausübung durch einen “contrarius actus” im Sinne der bezogenen Gesetzesstelle begegnen. Die verfügte Maßnahme muss notwendig und geeignet sein, den – wenn auch nur im Rahmen eines Verdachtes gegebenen – rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Der § 360 Abs. 1 GewO lässt der Behörde keinen Raum für eine Interessensabwägung im Sinne einer Vermeidung von Härten (vergleiche dazu sinngemäß VwGH 18.09.1984, Zl. 84/04/0095, VwGH 24.08.1995, Zl. 95/04/0069).

Die im angefochtenen Bescheid vorgeschriebenen Maßnahmen stellen grundsätzlich eine zum bisherigen Zustand geeignete Gegenmaßnahme dar. Dass die Anlage allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen grundsätzlich genehmigungsfähig sein kann, steht dem nicht entgegen. Das Betriebsanlagengenehmigungsverfahren dient ja geraden dem Zweck, die Beeinträchtigung der im § 74 Abs. 2 geschützten Interessen zu vermeiden und zu deren Schutz Auflagen vorzuschreiben.

Im angefochtenen Bescheid hat die Behörde die sofortige Schließung (ohne weitere Fristsetzung) angeordnet, hat allerdings für den Nachweis der ordnungsgemäßen Außerbetriebnahme 7 Tage gesetzt.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 360 Abs. 1 GewO hat die Behörde dem Gewerbetreibenden lediglich in der Verfahrensanordnung eine Frist zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes zu setzen. Kommt er dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, hat die Behörde sodann die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen ohne Einräumung einer weiteren Frist zu verfügen (VwGH vom 23.04.19196, 96/04/0009).

Die Beschwerde war daher abzuweisen.

7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer zwar die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, ohne allerdings nähere Beweisanträge zu stellen, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht hätten.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Rechtsfrage; der Sachverhalt war hinreichend geklärt. Insbesondere setzt ja die Anordnung von Maßnahmen nach § 360 Abs. 1 GewO nur den Verdacht von näher genannten Übertretungen voraus. Die Verdachtslage ist aber – wie oben dargestellt – gegeben.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.