Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-745/013-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.02.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.745.013.2015

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch seinen Vergabesenat 1 unter dem Vorsitz von HR Mag. Dr. Becksteiner sowie HR Mag. Dr. Schwarzmann als Berichterstatter und HR Mag. Dr. Wessely, LL.M. als weiteren Richter in der Vergaberechtssache „Hochwasserschutz *** - Mobilschutz“ (öffentlicher Auftraggeber: Marktgemeinde ***, vertreten durch die A Rechtsanwälte GmbH in ***, ***; weitere Partei: B gesellschaft mbH, ***, ***) über die von der vormaligen Bietergemeinschaft C Gesellschaft mbH/D GmbH, deren Gesamtrechtsnachfolgerin nunmehr die C Gesellschaft mbH, vertreten durch E Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, ist, mit Schriftsatz vom 18.9.2012 gestellten Anträge

1. auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist gemäß § 16 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz und

2. auf Feststellung, dass die Zuschlagsentscheidung vom 8.2.2008 rechtswidrig war,

folgenden

B E S C H L U S S:

1. Der Antrag vom 18.9.2012 auf „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist gemäß § 16 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz“ wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Der Antrag (lit. b) vom 18.9.2012 auf Feststellung, dass die Zuschlagsentscheidung vom 8.2.2008 rechtswidrig war, wird als verspätet zurückgewiesen.

3. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 17, § 28, § 31, § 33 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

§ 16 Abs. 9 i.V.m. § 11 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz idF LGBl. 7200-2

§ 9, § 71 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

B e g r ü n d u n g :

Aus der Aktenlage ergibt sich folgende Chronologie:

Die Marktgemeinde *** war öffentlicher Auftraggeber betreffend das Bauvorhaben „Hochwasserschutz *** – Mobilschutz“. Es handelte sich dabei um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich, zur Anwendung gelangte das offene Verfahren. Unter anderen haben innerhalb der bis 5.11.2007 laufenden Angebotsfrist die Bietergemeinschaft C Gesellschaft mbH und D GmbH einerseits und die B gesellschaft mbH (im Folgenden: „mitbeteiligte Partei“) andererseits Angebote gelegt.

Mit Telefax vom 8.2.2008 erfolgte die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei; weiters wurde als Ausscheidensentscheidung bekannt gegeben, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt worden sei, weil bei diesem zwingende Ausscheidensgründe vorgelegen seien.

Mit Antrag vom 7.3.2008 hat die genannte Bietergemeinschaft beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (im Folgenden: „UVS“) einen Nachprüfungsantrag u.a. auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 8.2.2008 sowie der Zuschlagsentscheidung vom selben Tag eingebracht.

Mit Bescheid vom 29.4.2008, Senat-AB-08-2010, hat der UVS den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung (wegen Vorliegens bereits des ersten vom Auftraggeber genannten Ausscheidensgrundes, nämlich einer Fristversäumung) abgewiesen und die übrigen Anträge zurückgewiesen.

Dieser Bescheid wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21.3.2011, ***, zugestellt am 21.4.2011, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, weil – auf das Wesentlichste zusammengefasst – die Fristversäumung allein das Ausscheiden des Angebotes noch nicht rechtfertige.

Am 4.9.2012 langte beim UVS eine schriftliche Anfrage der Bietergemeinschaft vom 3.9.2012, wann mit einer Entscheidung über ihren Fortsetzungsantrag vom 21.4.2011 zu rechnen sei, ein. Am 19.9.2012 langte beim UVS ein mit 18.9.2012 datierter Antrag der Bietergemeinschaft mit folgendem Inhalt ein:

Erstens wurde unter der Überschrift „Wiedervorlage“ vorgebracht, dass die Antragstellerin durch ein Telefonat vom 18.9.2012 in Kenntnis gelangt sei, dass ihr Fortsetzungsantrag vom 21.4.2011 im Akt nicht auffindbar sei, und dass sie diesen am 21.4.2011 gestellten Antrag daher auftragsgemäß erneut vorlege.

Zweitens wurde für den Fall, dass die Frist gemäß § 16 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz versäumt werden sein sollte, ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung dieser Frist gestellt und begründend u.a. ausgeführt, dass der Rechtsvertreter der Antragstellerin noch am Tag der Zustellung des genannten VwGH-Erkenntnisses, nämlich am 21.4.2011, aufgrund seiner Vermutung, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren bereits erteilt worden sei, vorsichtshalber einen Fortsetzungsantrag, mit dem das Begehren auf Nichtigerklärung in ein Begehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit umgewandelt werde, verfasst habe, den seine Kanzleikraft versehentlich nicht rekommandiert, sondern als einfache Briefsendung zur Post gegeben habe, was nur einen minderen Grad des Versehens darstelle, da auch bei einfachen Briefsendungen davon auszugehen sei, dass diese bei der Behörde zugestellt würden; die Nichtzustellung des Antrages vom 21.4.2011 durch die Post bzw. dessen etwaige fehlerhafte Zuordnung beim UVS stelle ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis dar, an dessen Eintritt die Antragstellerin kein Verschulden treffe.

Drittens wurde der Fortsetzungsantrag vom 21.4.2011 wiederholt: Demnach wurde beantragt festzustellen, ob

a)die Ausscheidensentscheidung vom 8.2.2008, und bzw. in eventu

b)die Zuschlagsentscheidung vom 8.2.2008, und bzw. in eventu

c)die Festlegung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin nicht zu bewerten und nicht der Zuschlagsentscheidung zu Grunde zu legen, und bzw. in eventu

d)die Festlegung des Auftraggebers, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin nicht auszuscheiden, und bzw. in eventu

e)die Festlegung des Auftraggebers, das Vergabeverfahren trotz Vorliegen von Ausscheidensgründen hinsichtlich aller Bieter nicht zu widerrufen

rechtswidrig waren.

Im daraufhin ergangenen Bescheid vom 19.12.2013, Senat-AB-11-2013, ist der UVS auf den Wiedereinsetzungsantrag vom 18.9.2012 bzw. die Frage der Rechtzeitigkeit des Fortsetzungsantrages überhaupt nicht eingegangen und hat in der Sache (nur) über dessen Punkt a) entschieden und festgestellt, dass die Entscheidung des Auftraggebers auf Ausscheidung des Angebotes der antragstellenden Bietergemeinschaft rechtswidrig war.

Eine dagegen vom Auftraggeber erhobene Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.7.2014, ***, zurückgewiesen. Damit liegt über lit. a) des Fortsetzungsantrages eine rechtskräftige Entscheidung vor.

In der Folge beantragte die Bietergemeinschaft mit Schriftsatz vom 3.10.2014 beim Landesverwaltungsgericht NÖ (im Folgenden: „LVwG“) die Feststellung im Sinne der lit. b) ihres seinerzeitigen Fortsetzungsantrages, dass die Erteilung des Zuschlages an mitbeteiligte Partei rechtswidrig erfolgt sei, da mit Bescheid des UVS vom 19.12.2013 nicht über die mit den lit. b) bis lit. e) verbundenen Anträge abgesprochen worden sei. – Dass diese Anträge lit. b) bis lit. e) tatsächlich noch offen waren, hat der Verwaltungsgerichtshof im Zuge des Fristsetzungsverfahrens Fr 2015/04/0001 in einer verfahrensleitenden Anordnung vom 2.11.2015 bestätigt, und der in der Folge ergangene Zurückweisungsbeschluss des LVwG vom 2.2.2016, LVwG-AV-745/003-2015, wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.9.2016, ***, wiederum aufgehoben, und zwar mit der Begründung, dass diese Anträge lit. b) bis lit. e) in rechtlicher Hinsicht trennbar seien und bis dato nicht erledigt seien.

Mit Erkenntnis des LVwG vom 24.7.2017, LVwG-AV-745/006-2015, wurden die Anträge lit. b) bis lit. e) erneut zurückgewiesen; lit. b) im Wesentlichen mit der Begründung, dass die fehlende Nennung eines Subunternehmers im Angebot als unbehebbarer Mangel und somit als Ausscheidensgrund zu qualifizieren sei, weshalb der Antragstellerin keine Legitimation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung zukomme.

In der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2018, ***, wurde einerseits (Spruchpunkt I.) diese Zurückweisung des Antrages lit. b) aufgehoben und (Spruchpunkt II.) die Zurückweisung hinsichtlich der Anträge lit. c) bis lit. e) bestätigt, womit die Anträge lit. c) bis lit. e) – wie schon zuvor der Antrag lit. a) – endgültig erledigt wurden. In der Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass es sich bei den gegenständlichen Feststellunganträgen um voneinander trennbare Spruchpunkte handle und zu klären sei, welche Rechtsfolgen sich aus dem Bescheid des UVS vom 19.12.2013 für das gegenständliche Verfahren ergeben; mit der darin festgestellten Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung vom 8.2.2008 sei keine verbindliche Feststellung dahingehend getroffen worden, dass überhaupt keine Ausscheidensgründe vorlägen und das Angebot daher nicht aus anderen Gründen ausgeschieden werden dürfe, weil Gegenstand eines Verfahrens über die Nichtigerklärung einer konkreten Ausscheidensentscheidung nicht die abschließende und umfassende Beurteilung der Ausschreibungskonformität des Angebotes sei und ein Erkenntnis, mit dem eine Ausscheidensentscheidung für nichtig erklärt worden sei, keine rechtskräftige Entscheidung dahingehend darstelle, dass das Angebot aus keinem Grund auszuscheiden bzw. in jeder Hinsicht ausschreibungskonform gewesen sei. Die Frage, ob der die Nichtnennung eines Subunternehmers betreffende Ausscheidensgrund beim Angebot der Antragstellerin gemessen an der Ausschreibung vorgelegen sei oder nicht, sei durch den Bescheid des UVS vom 19.12.2013 bindend beantwortet und könne daher nicht einer erneuten, abweichenden Erledigung zugeführt werden.

Den folgenden Beschluss des LVwG vom 18.4.2019, LVwG-AV-745/009-2015, mit dem das verwaltungsgerichtliche Verfahren wegen Untergangs der antragstellenden Bietergemeinschaft in Folge der Insolvenz der D GmbH eingestellt wurde, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 8.9.2021, ***, aufgehoben, und zwar im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der D GmbH gemäß § 1210 ABGB in der damals geltenden Fassung für die Bietergemeinschaft, eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht, keinen Auflösungstatbestand, sondern einen Ausschlusstatbestand darstelle und das LVwG infolge Anwendung der unrichtigen Rechtslage nicht festgestellt habe, ob die C Gesellschaft mbH wirksam den Ausschluss der D GmbH aus der Bietergemeinschaft erklärt habe und dass die Bietergemeinschaft in Hinblick auf die noch gegenständlichen Feststellungsbegehren zugrundeliegenden Schadenersatzansprüche nicht vermögenslos sei, sodass für den Fall einer rechtswirksamen Ausschlusserklärung dieses Vermögen auf die Antragstellerin als einzig verbliebene Gesellschafterin im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1215 Abs. 1 zweiter Satz ABGB übergegangen sei; auf Basis der unzureichenden Sachverhaltsfeststellungen könne nicht abschließend geklärt werden, ob mangels rechtswirksamer Ausschlusserklärung die Bietergemeinschaft noch aufrecht sei oder infolge rechtswirksamer Ausschlusserklärung nicht mehr bestehe und das Vermögen der Bietergemeinschaft, nämlich die ein Aktivvermögen darstellenden Schadenersatzansprüche gegen den Auftraggeber wegen behaupteter Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge samt Antragslegitimation von der Bietergemeinschaft auf die C Gesellschaft mbH übergegangen sei.

Das LVwG hat für 21.1.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, in deren Vorfeld die C Gesellschaft mbH (im Folgenden: „Antragstellerin“) u.a. vorgebracht hat, dass es zwar keine Ausschlusserklärung gebe, sodass die Bietergemeinschaft zunächst weiter bestanden habe, dass aber die D GmbH (zuletzt firmiert unter „F GmbH“) am 14.1.2021 amtswegig wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister B des Amtsgerichtes *** gelöscht worden sei, was zu deren endgültiger Beendigung geführt habe; das Vermögen der ehemaligen Bietergemeinschaft sei im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Antragstellerin als einzig verbliebene Gesellschafterin übergegangen.

In der Verhandlung hat die Antragstellerin den angesprochenen Handelsregister-auszug vorgelegt, und es wurde mit den Parteienvertretern die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert.

Wie bereits dargelegt, sind die Anträge lit. a) und lit. c) bis lit. e) des Fortsetzungs-antrages vom 18.9.2012 rechtskräftig erledigt. Gegenständlich sind also noch die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag vom 18.9.2012 und jene über lit. b) des Feststellungsantrages vom 18.9.2012 (dass die Zuschlagsentscheidung vom 8.2.2008 rechtswidrig war) offen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat darüber wie folgt erwogen:

I.Zur Aktivlegitimation der Antragstellerin:

Zumal nun aufgrund der Ergebnisse der Verhandlung vom 21.1.2022 feststeht, dass es einerseits zwar keinen Ausschluss der D GmbH aus der Bietergemeinschaft gab, aber andererseits diese Gesellschafterin mittlerweile durch Vermögenslosigkeit und Löschung aus dem Handelsregister am 14.1.2021 erloschen ist, hat – der soeben zitierten Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 8.9.2021, ***, folgend – die Bietergemein-schaft zwar zuerst nach der Insolvenz der D GmbH noch weiter bestanden, jedoch ist sie mit dem nunmehrigen endgültigen Untergang der D GmbH am 14.1.2021 gemäß § 1215 ABGB erloschen und das gesamte Vermögen der Bietergemeinschaft (insbesondere die, wie der VwGH betont hat, ein Aktivvermögen darstellenden potenziellen Schadenersatz-ansprüche gegen den Auftraggeber wegen behaupteter Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung) auf die C Gesellschaft mbH im Weg der Gesamtrechtsnachfolge übergangen, sodass dieser auch die Antragslegitimation im gegenständlichen Verfahren zukommt.

II. Zum Antrag vom 18.9.2012 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist gemäß § 16 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz:

Aus der wiedergegebenen Aktenlage ergibt sich, dass über diesen Antrag – aus welchen Gründen auch immer – bis dato nicht entschieden wurde. Er war an den UVS gerichtet, der mit 1.1.2014 aufgelöst wurde.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z. 8 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der bei den unabhängigen Verwaltungssenaten in den Ländern anhängigen Verfahren mit 1.1.2014 auf die Verwaltungsgerichte übergegangen.

Gemäß § 3 Abs. 6 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG entscheiden die Verwaltungsgerichte ab 1.1.2014 über die Wiederaufnahme von und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Verfahren, die entweder in diesem Zeitpunkt gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG auf die Verwaltungsgerichte übergegangen sind, oder, wären sie in diesem Zeitpunkt noch anhängig, übergehen würden. Die §§ 32 und 33 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, sind sinngemäß anzuwenden.

Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 71 AVG und § 33 VwGVG ist nur gegen die Versäumung einer verfahrensrechtlichen Frist zulässig (vgl. VwGH 9.10.2020, Ra 2020/03/0101). Gegen die Versäumung einer materiellrechtlichen Frist, also einer Frist, vor deren Ablauf ein materiellrechtlicher Anspruch – bei sonstigem Verlust des diesem zugrunde liegenden Rechts selbst – geltend gemacht werden muss bzw. nach deren Ablauf ein bestimmter materiellrechtlicher Anspruch erlischt, ist eine Wiedereinsetzung nicht zulässig; dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Anordnungen in § 72 Abs. 1 AVG und § 33 Abs. 5 VwGVG, wonach durch die Bewilligung der Wiedereinsetzung das Verfahren in die Lage zurücktritt, in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung der Frist befunden hat; es muss also eine Frist versäumt worden sein, die für den Gang des Verfahrens (und nicht für den materiellrechtlichen Anspruch) ausschlaggebend ist (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 72 Rz 12f., rdb.at mwN).

§ 16 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz lautete in der am 18.9.2012 geltenden Fassung LGBl. 7200-2 wie folgt:

„Wird ein Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, so hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, unter Zugrundelegung der festgestellten Rechtsanschauung festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. Wird bis zum Ablauf der Frist nach § 11 Abs. 6 kein Antrag gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. § 11 Abs. 6 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht einzurechnen ist.“

§ 11 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz lautete in der am 18.9.2012 geltenden Fassung LGBl. 7200-2 (und im Übrigen auch noch heute) wie folgt:

„(6) Anträge gemäß § 6 Abs. 1 Z. 2 und 3 sind binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.“

Diese sechswöchige bzw. sechsmonatige Antragsfrist ist, wie das Landes-verwaltungsgericht Niederösterreich bereits (in einer anderen Causa) in seinem Beschluss vom 3.8.2016, LVwG-AV-302/001-2016, festgehalten ist, eine materiellrechtliche und keine verfahrensrechtliche Frist. § 11 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist nämlich wörtlich dem § 332 Abs. 2 BVergG 2006 nachgebildet; in den Materialien zu § 332 Abs. 2 BVergG 2006 (vgl. RV 1171 BlgNR 22. GP, 144) wird die entsprechende Frist vom Gesetzgeber ausdrücklich als materiellrechtliche Frist qualifiziert, deren Versäumung zum Erlöschen des Feststellungsanspruches führt und wogegen eine Wiedereinsetzung nicht möglich ist (vgl. zur wortgleichen Bestimmung des § 33 Abs. 2 S.VKG: VwGH 16.10.2013, 2012/04/0005).

Schon zur Vorgängerbestimmung des § 115 Abs. 4 BVergG 1997 hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 2.3.2002, B1426/99, judiziert, dass es sich dabei nicht um eine prozessuale, sondern um eine materiellrechtliche Frist handelt; eine prozessuale Frist ist nämlich nur eine solche, die entweder durch ein Verfahren ausgelöst wird oder in einem Verfahren läuft. Wird die Einleitung eines gegen ein nichthoheitliches Handeln gerichteten Verwaltungsverfahrens an eine Frist gebunden, so ist diese keinesfalls eine prozessuale Frist. Die Qualifikation von Fristen nach dem BVergG als verfahrensrechtliche Fristen ist dann gerechtfertigt, wenn es um die vergabespezifische Kontrolle von Entscheidungen vergebender Stellen geht, also um Anträge auf Nachprüfung, mit denen die Aufhebung der jeweiligen Entscheidung begehrt wird, also für Konstellationen vor der Zuschlagserteilung. In solchen Konstellationen geht es nämlich nicht um die Beurteilung der Rechtsfolgen, die mit einem bestimmten Vorgehen der vergebenden Organe verbunden sind, sondern um die Kontrolle des jeweiligen Aktes selbst, der im Falle seiner Rechtswidrigkeit aufzuheben ist. Ein solches Kontrollverfahren ist daher der Sache nach ein Verfahren zur Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen (nach Art eines Rechtsmittelverfahrens), und Fristen, die durch einen Nachprüfungsantrag dieser Art ausgelöst werden, sind dementsprechend als prozessuale Fristen zu qualifizieren, zumal nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zweifel das Vorliegen einer prozessualen Frist anzunehmen ist. Anders ist die Situation nach Ansicht des VfGH nach Zuschlagserteilung. In dieser Phase der Vergabekontrolle geht es der Sache nach nicht mehr um die Kontrolle von Vergabeentscheidungen mit der möglichen Rechtsfolge der Aufhebung der Entscheidung, sondern systematisch gesehen nur mehr um ein Element einer schadenersatzrechtlichen Sanktion für ein Fehlverhalten eines öffentlichen Auftraggebers, also um einen Teil eines schadenersatzrechtlichen Verfahrens; dass aber eine Frist zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen keine verfahrensrechtliche Frist sein kann, liegt auf der Hand (so müssen Schadenersatzklagen nach der Judikatur des OGH innerhalb der Frist des § 1489 ABGB bereits bei Gericht eingelangt sein).

Da es sich bei der im Wiedereinsetzungsantrag vom 18.9.2012 angesprochenen Frist also um eine materiellrechtliche Frist handelt, ist gegen deren Versäumung der Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unzulässig, weshalb der diesbezügliche Antrag spruchgemäß zurückzuweisen war.

III. Zum Antrag lit. b) vom 18.9.2012 auf Feststellung, dass die Zuschlagsentscheidung vom 8.2.2008 rechtswidrig war:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Im gegenständlichen Vergabeverfahren „Hochwasserschutz *** – Mobilschutz“ wurde, nachdem der UVS mit Bescheid vom 29.4.2008, Senat-AB-08-2010, die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin ab- bzw. zurückgewiesen hatte, der Zuschlag an die mitbeteiligte Partei spätestens mit deren Beauftragung durch den Auftraggeber am 5.5.2008 erteilt und das ausgeschriebene Bauvorhaben in den Jahren 2009 bis 2011 errichtet; die wesentlichen Teile waren Ende 2010 fertiggestellt. Die Antragstellerin wurde zwar vom Auftraggeber von der Zuschlagserteilung nicht verständigt, aber sie hätte, wenn sie Erkundigungen eingeholt hätte, bereits ab dem 5.5.2008 bzw. ab Ablauf der (in der Ausschreibung mit 5 Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist festgelegten) Zuschlagsfrist bzw. durch den spätestens ab 2009 sichtbaren und 2010 im Wesentlichen abgeschlossenen Baufortschritt Kenntnis erlangen können, dass der Zuschlag bereits erteilt worden war.

Gegen den Bescheid des UVS vom 29.4.2008 erhob die Antragstellerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, die dort am 11.6.2018 einlangte; ein Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wurde nicht gestellt. Nach Zustellung des – dieser Beschwerde Folge gebenden und den Bescheid aufhebenden – Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.3.2011, ***, am 21.4.2011 langte vorerst keinerlei Eingabe der Antragstellerin beim UVS ein, sondern erst am 4.9.2012 eine Anfrage vom 3.9.2012, wann mit einer Entscheidung über ihren Fortsetzungsantrag vom 21.4.2011 zu rechnen sei. Ein solcher Antrag war bis dahin aber beim UVS nicht eingelangt, wie dem Rechtsvertreter der Antragstellerin auch telefonisch mitgeteilt wurde. Daraufhin brachte die Antragstellerin einen mit 18.9.2012 datierten Schriftsatz mit Wiedereinsetzungs- und Fortsetzungsanträgen ein, der am 19.9.2012 beim UVS einlangte.

Diese Feststellungen gründen auf der Aktenlage und den Ergebnissen der Verhandlung vom 21.1.2022. Ein Fortsetzungsantrag vom 21.4.2011 findet sich schlichtweg nicht in den Akten, sondern wurde nach der unbedenklichen und vollständigen Aktenlage erstmals am 19.9.2012 eingebracht. Dass der Zuschlag spätestens am 5.5.2008 (und damit jedenfalls weit vor der Zustellung des VwGH-Erkenntnisses vom 21.3.2011, ***) erteilt wurde, ergibt sich aus den glaubhaften und von der Antragstellerin nicht bestrittenen Ausführungen des Bürgermeisters in der Verhandlung vom 21.1.2022, wonach am 5.5.2008 die Beauftragung der mitbeteiligten Partei erfolgt sei und die wesentlichen Teile des Hochwasserschutzes im Jahr 2010 fertiggestellt worden seien.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Auf Basis der Feststellungen war die (objektive) Frist von sechs Monaten ab Zuschlagserteilung, in die die Zeit vom Einlangen der VwGH-Beschwerde gegen den Bescheid vom 29.4.2008, Senat-AB-08-2010, am 11.6.2008 bis zum Abschluss des VwGH-Verfahrens am 21.4.2011 nicht einzurechnen ist, im Zeitpunkt der Einbringung des Fortsetzungsantrages vom 18.9.2012 schon bei weitem abgelaufen.

Hinsichtlich der (subjektiven) Frist von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellerin vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können, gilt Folgendes: Die Antragstellerin hat zwar vorgebracht, von der Zuschlagserteilung nicht verständigt worden zu sein, aber eine solche Verständigung einer Bieterin, deren Angebot ausgeschieden worden war, von der Zuschlagserteilung war nach den damaligen Bestimmungen des BVergG 2006 nicht zwingend vorgesehen. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet eine Bekanntmachung der Zuschlagserteilung für deren Kenntnis auch nicht als geboten (vgl. VwGH 9.10.2002, 2000/04/0155) und anerkennt auch eine Kenntniserlangung im Wege von Telefonaten (vgl. (vgl. VwGH 5.3.2021, Ra 2018/04/0141). Als sorgfältige und verständige Bieterin, der bekannt sein musste, dass sie von der Zuschlagserteilung nicht verständigt werden muss, hätte die Antragstellerin – angesichts des in der Ausschreibung festgelegten Ablaufs der Zuschlagsfrist 5 Monate nach Ablauf der Angebotsfrist – davon ausgehen müssen, dass der Zuschlag nach dem (für sie negativen) Abschluss des Nachprüfungsverfahrens mit Bescheid des UVS vom 29.4.2008 zeitnahe an die mitbeteiligte Partei erteilt werde, überhaupt in Hinblick darauf, dass sie in ihrer gegen diesen Bescheid gerichteten VwGH-Beschwerde vom 10.6.2008 nicht beantragt hat, dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, und eine solche vom VwGH auch nicht zuerkannt wurde. Somit hätte die Antragstellerin durch entsprechende Recherchen, insb. durch Erkundigungen beim öffentlichen Auftraggeber, und allerspätestens durch den öffentlich ersichtlichen Beginn der Bauarbeiten Kenntnis vom Zuschlag erlangen können.

Weil die Frist von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellerin vom Zuschlag hätte Kenntnis erlangen können, also irgendwann nach dem 5.5.2008, jedenfalls aber lange vor dem 21.4.2011, zu laufen begonnen hatte und die Zeit von 11.6.2008 bis 21.4.2011 in diese Frist nicht einzurechnen ist, war auch diese sechswöchige Frist im Zeitpunkt der Einbringung des Fortsetzungsantrages vom 18.9.2012 schon längst abgelaufen, sodass dieser viel zu spät eingebracht wurde und der einzig noch entscheidungsoffene Antrag lit. b) auf Feststellung, dass die Zuschlagsentscheidung vom 8.2.2008 rechtswidrig war, als verspätet zurückzuweisen war.

Dem steht die Rechtskraft des Bescheides des UVS vom 19.12.2013 nicht entgegen, weil darin nur über lit. a) des Fortsetzungsantrages abgesprochen und dabei auf den Wiedereinsetzungsantrag bzw. auf den Umstand der Verspätung in keiner Weise eingegangen wurde. Zudem gibt es für eine „Präklusion“ oder „Heilung“ des (aus der Versäumung der materiellrechtlichen Frist resultierenden) Erlöschens des Feststellungsanspruches (siehe dazu oben), dass die Zuschlagsentscheidung vom 8.2.2008 rechtswidrig war, „durch faktische Verfahrensfortsetzung“ (wie von der Antragstellerin in der Verhandlung vom 21.1.2022 vorgebracht) keinerlei Rechtsgrundlage. Daraus, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 8.8.2018, ***, Bindungswirkung an den – im Rahmen der Entscheidung nur über lit. a) des Fortsetzungsantrages ergangenen – Ausspruch des UVS, dass ein gewisser Ausscheidensgrund nicht vorgelegen ist, angenommen hat, lässt sich keine Bindungs- bzw. Sperrwirkung dahingehend ableiten, dass der nun verfahrensgegenständliche Antrag lit. b) des Fortsetzungsantrages zwingend als rechtzeitig gestellt bzw. zwingend als zulässig zu beurteilen sein müsste und das LVwG diesbezüglich nicht mehr absprechen dürfte, zumal der Verwaltungsgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 12.9.2016 und vom 8.8.2018 ganz klar davon ausgegangen ist, dass die Anträge lit. a) und lit. b) in rechtlicher Hinsicht trennbar sind. – In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass über den Fortsetzungsantrag lit. b) auf Feststellung, dass die Zuschlagsentscheidung vom 8.2.2008 rechtswidrig war, seit dessen Einbringung in den verschiedenen Rechtsgängen noch nie in der Sache selbst, also materiell, abgesprochen worden ist, sondern der UVS darüber gar nicht (sondern nur über lit. a) entschieden hat und seitens des LVwG ausschließlich Zurückweisungsbeschlüsse ergangen sind.

Dass der Fortsetzungsantrag von der Antragstellerin mit Eingaben vom 3.10.2014, 29.9.2016 und 27.8.2018 quasi wiederholt wurde, ändert auch am Ergebnis, dass dessen lit. b) als verspätet zurückzuweisen ist, nichts, weil das LVwG über den ursprünglich am 19.9.2012 gestellten Antrag lit. b) nach Aufhebung der Beschlüsse vom 2.2.2016, vom 24.7.2017 und vom 18.4.2019 jeweils eine Ersatzentscheidung zu erlassen hatten, sodass eine neuerliche Feststellung – abgesehen davon, dass neuerliche Fortsetzungsanträge sowieso verfristet wären – nicht mehr in Betracht gekommen ist; eine (gleichsam) Erneuerung eines ohnehin bereits gestellten Feststellungsantrages nach Aufhebung der im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof ist nämlich nicht geboten (vgl. dazu VwGH 29.11.2017, Ra 2017/04/0075).

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH vom 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar; so unterliegt z.B. die Frage, wann die Antragstellerin von der Zuschlagserteilung Kenntnis hätte erlangen können, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 5.3.2021, Ra 2018/04/0141) einer einzelfallbezogenen Beurteilung.