Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1150/001-2020; LVwG-S-1151/001-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.10.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.S.1150.001.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seine Richterin Hofrat Dr. Trixner über die Beschwerden des A, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Waidhofen an der Thaya, vom vom 11.03.2020, Zl. ***, und vom 16.03.2020, Zl. ***, wegen Bestrafung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) in Verbindung mit der Novel-Food-Verordnung (EU) 2015/2283

zu Recht:

I.

Den Beschwerden wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, Folge gegeben und die angefochtenen Straferkenntnisse aufgehoben.

II.

Die Verfahren werden gemäß § 45 Abs. Z 3 VStG eingestellt.

III.

Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe:

Eingeleitet wurde das Verfahren aufgrund einer Kontrolle des Amtes der NÖ Landesregierung, Abteilung NÖ Lebensmittelkontrolle – Außenstelle Gmünd vom 27.08.2019, im Einzelunternehmen des *** in ***, , am 15.04.2019, bei der die Lebensmittel „, Nahrungsergänzungsmittel“, als Proben gezogen wurden. Als Zutat wurde ein Canabidolgehalt von 8.280 +/- 828 mg/kg und 16700 +/- 1670 mg/kg festgestellt, welche nicht mit dem üblichen Hanfsamenöl vergleichbar sei, welches nur Spuren von CBD enthalte. Die Zutat sei als Novel-Food zu werten und als solche nicht genehmigt.

Nach dem Gutachten der AGES entsprächen die Proben aufgrund ihrer substantiellen stofflichen Beschaffenheit der EU-VO 2015/2283 und seien daher nicht verkehrsfähig.

In seiner Stellungnahme führt der Beschuldigte aus, die undifferenzierte Einstufung aller Cannabis-Extrakte als neuartige Lebensmittel sei nicht gerechtfertigt und etwaige, ausschließlich auf den Novel Food Katalog gestützte, behördliche Handlungen würden rechtsgrundlos erfolgen. Der Tatvorwürfe würde außerdem schon daran scheitern, dass es sich um ein simples Hanföl ohne CBD-extrakt handle.

Mit den angefochtenen Straferkenntnissen wurde dem nunmehrigen Beschwerdeführer (in der Folge Bf) in den Sprüchen jeweils Folgendes angelastet:

---

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit: 15.04.2019, 09:30 Uhr

Ort: *** ***, im Büro/Lagerräumlichkeiten

Tatbeschreibung:

Sie haben am 15.04.2019 als Inhaber der nichtprotokollierten Einzelfirma A mit dem Standort in *** im Büro/Lagerräumlichkeiten ein neuartiges Lebensmittel "***" welches nicht zugelassen und in der Unionsliste aufgeführt nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften ist, für den Verbraucher feilgehalten und somit in Verkehr gebracht.

Laut Gutachten wurde in dem oben angeführten Lebensmittel Cannabidiol (CBD)

quantitativ mit folgendem Gehalt nachgewiesen: CBD: 8.280 +/- 828 mg/kg.

Cannabinoid-haltige Extrakte die als solche in Lebensmitteln auf den Markt gebracht

werden, sind somit in der Regel (sofern nicht Abs. 3 zutrifft) als neuartige Lebensmittel gemäß der Verordnung (EU) 2015/2283 über neuartige Lebensmittel zu betrachten. Nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel dürfen nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften als solche in Verkehr gebracht oder in Lebensmitteln verwendet werden. Bei Hanfextrakten standardisiert auf Canabidiolen handelt es sich um eine nicht zugelassene, neuartige Lebensmittelzutat gemäß der Novel Food VO (EU) 2015/2283 idgF.

Es liegt für "***" zurzeit noch keine derartige

Zulassung als neuartiges Lebensmittel vor und ist ein Inverkehrbringen damit nicht

zulässig.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

Kapitel II Artikel 6 Abs. 2 Verordnung (EU) Nr. 2015/2283 iVm. § 4 Abs.1 LMSVG iVm. § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

Falls diese uneinbringlich ist,Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

€ 350,00

12 Stunden

§ 90 Abs. 3 LMSVG

Folgende Barauslagen sind ebenfalls einzuzahlen:

Barauslage von

Zweck

€ 249,90

Kosten gemäß § 71 Abs. 3 LMSVG

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2

Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro € 35,00

Gesamtbetrag: € 634,90“

---

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit: 15.04.2019, 09:30 Uhr

Ort: ***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben am 15.04.2019 als Inhaber der nichtprotokollierten Einzelfirma A mit dem Standort in *** im Büro/Lagerräumlichkeiten ein neuartiges Lebensmittel "***" welches nicht zugelassen und in der Unionsliste aufgeführt nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen von Kennzeichnungsvorschriften ist, für den Verbraucher feilgeboten und somit in Verkehr gebracht.

Laut Gutachten wurde in dem oben angeführten Lebensmittel Cannabidiol (CBD)

quantitativ mit folgendem Gehalt nachgewiesen: CBD 16 700 +/- 1 670mg/kg.

Cannabinoid - Haltige Extrakte die als solche oder in Lebensmitteln auf den Markt

gebracht werden, sind somit in der Regel (sofern nicht Abs.3 zutrifft) als neuartige

Lebensmittel gemäß der Verordnung (EU) 2015/2283 über neuartige Lebensmittel zu

betrachten. Nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel dürfen nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und

Kennzeichnungsvorschriften als solche in Verkehr gebracht oder in Lebensmittel

verwendet werden.

Bei Hanfextrakten standardisiert auf Cannabidiolen handelt es sich zm eine nicht

zugelassene neuartige Lebensmittelzutat gemäß der Novel Food VO (EU) 2015/2283

idgF.

Es liegt für "***" zurzeit noch keine derartige Zulassung als neuartiges Lebensmittel vor und ist ein Inverkehrbringen damit nicht zulässig.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

Kapitel II Artikel 6 Abs.2 Verordnung (EU) Nr. 2015/2283 iVm. 4 Abs.1 LMSVG iVm. § 90 Abs.3 Z.1 LMSVG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

€ 350,00

12 Stunden

§ 90 Abs. 3 LMSVG

Folgende Barauslagen sind ebenfalls einzuzahlen:

Barauslage von

Zweck

€ 249,90

Kosten gemäß § 71 Abs.3 LMSVG

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2

Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro € 35,00

Gesamtbetrag: € 634,90“

Dagegen wurden fristgerecht im Wesentlichen gleichlautende Beschwerden erhoben.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 01.10.2020 antragsgemäß aufgrund des sachlichen und rechtlichen Zusammenhangs eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durch.

Als Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer ist Inhaber der nichtprotokollierten Einzelfirma A mit dem Standort in . Am 15.04.2019 wurde von einem Organ der Lebensmittelaufsicht das Lebensmittel „“ einmal mit 30 ml Inhalt und einmal mit 120 ml Inhalt als Probe gezogen. In den beiden im Akt einliegenden Gutachten der AGES wurden die oa. Cannabidiolgehalte festgestellt, welche nicht bestritten wurden.

Der Beschwerdeführer betreibt einerseits einen online-Handel und versendet diese beiden spruchgegenständlichen Produkte über online - Bestellung und andererseits verkauft er diese Produkte auf Messen, Ausstellungen und Märkten. Die beiden Produkte wurden nach Angaben des Kontrollorganes der Lebensmittelaufsicht deshalb in seinem Wohnhaus am 15.04.2019 vorgefunden, weil der Bf am Vortag, dem 14.04.2019, diese Produkte auf einem Ostermarkt zum Verkauf bereitgehalten hatte. Potentielle Käufer können die Produkte auch direkt (mit einer Kundenkarte) vom Hersteller – der Firma *** – online bestellen. Kunden können auch zum Bf nachhause kommen und die Produkte abholen. Das Wohnhaus des Bf dient daher auch als Büro und Lager.

Zu den beiden Produkten wird festgestellt, dass diese nicht in der Liste neuartiger Lebensmittel geführt werden.

Rechtlich folgt:

Gemäß § 90 Abs.3 Z 1 LMSVG begeht, werden in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Zu diesen in der Anlage zum LMSVG genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft gehört auch die unmittelbar geltende Verordnung (EU) 2015/2283 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über neuartige Lebensmittel, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 1852/2001 der Kommission (kurz: Novel-Food-Verordnung), deren im gegenständlichen Fall entscheidungswesentliche Bestimmungen auszugsweise wie folgt lauten:

„Gegenstand und Zweck

(1) In dieser Verordnung ist das Inverkehrbringen neuartiger Lebensmittel in der Union geregelt.

(2) Der Zweck dieser Verordnung besteht darin, das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts sicherzustellen und gleichzeitig ein hohes Niveau beim Schutz der menschlichen Gesundheit und der Verbraucherinteressen herbeizuführen.“

Art. 2 Abs. 1 dieser europäischen Verordnung legt ihren Anwendungsbereich insoweit fest, als diese Verordnung für das Inverkehrbringen neuartiger Lebensmittel in der Union gilt. Der Ausdruck „neuartige Lebensmittel“ wird in Art 3 Abs. 2 lit. a dieser Verordnung näher definiert. Danach bezeichnet der Ausdruck

„‚neuartige Lebensmittel‘ alle Lebensmittel, die vor dem 15. Mai 1997 unabhängig von den Zeitpunkten der Beitritte von Mitgliedstaaten zur Union nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in mindestens eine der folgenden Kategorien fallen:

i)

Lebensmittel mit neuer oder gezielt veränderter Molekularstruktur, soweit diese Struktur in der Union vor dem 15. Mai 1997 nicht in Lebensmitteln oder als Lebensmittel verwendet wurde,

ii)

Lebensmittel, die aus Mikroorganismen, Pilzen oder Algen bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden,

iii)

Lebensmittel, die aus Materialien mineralischen Ursprungs bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden,

iv)

Lebensmittel, die aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden, ausgenommen Fälle, in denen das Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat und das Lebensmittel aus einer Pflanze oder einer Sorte derselben Pflanzenart besteht oder daraus isoliert oder erzeugt wurde, die ihrerseits gewonnen wurde mithilfe

—

herkömmlicher Vermehrungsverfahren, die vor dem 15. Mai 1997 in der Union zur Lebensmittelerzeugung eingesetzt wurden, oder

—

nicht herkömmlicher Vermehrungsverfahren, die vor dem 15. Mai 1997 in der Union nicht zur Lebensmittelerzeugung eingesetzt wurden, sofern diese Verfahren nicht bedeutende Veränderungen der Zusammensetzung oder Struktur des Lebensmittels bewirken, die seinen Nährwert, seine Verstoffwechselung oder seinen Gehalt an unerwünschten Stoffen beeinflussen,

v)

Lebensmittel, die aus Tieren oder deren Teilen bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden, ausgenommen Tiere, die mithilfe von vor dem 15. Mai 1997 in der Union zur Lebensmittelerzeugung verwendeten herkömmlichen Zuchtverfahren gewonnen wurden, sofern die aus diesen Tieren gewonnenen Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union haben,

vi)

Lebensmittel, die aus von Tieren, Pflanzen, Mikroorganismen, Pilzen oder Algen gewonnenen Zell- oder Gewebekulturen bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden,

vii)

Lebensmittel, bei deren Herstellung ein vor dem 15. Mai 1997 in der Union für die Herstellung von Lebensmitteln nicht übliches Verfahren angewandt worden ist, das bedeutende Veränderungen der Zusammensetzung oder Struktur eines Lebensmittels bewirkt, die seinen Nährwert, seine Verstoffwechselung oder seinen Gehalt an unerwünschten Stoffen beeinflussen,

viii)

Lebensmittel, die aus technisch hergestellten Nanomaterialien im Sinne der Definition unter Buchstabe f dieses Absatzes bestehen,

ix)

Vitamine, Mineralstoffe und andere Stoffe, die im Einklang mit der Richtlinie 2002/46/EG, der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006 oder der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 verwendet werden, sofern

—

ein Herstellungsverfahren, das vor dem 15. Mai 1997 in der Union nicht zur Lebensmittelerzeugung eingesetzt wurde, gemäß Buchstabe a Ziffer vii dieses Absatzes angewandt wurde oder

—

sie technisch hergestellte Nanomaterialien im Sinne der Definition unter Buchstabe f dieses Absatzes enthalten oder daraus bestehen,

x)

Lebensmittel, die vor dem 15. Mai 1997 in der Union ausschließlich in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet wurden, sofern sie in anderen Lebensmitteln als Nahrungsergänzungsmitteln gemäß Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 2002/46/EG verwendet werden sollen;“

Nach Art. 4 Abs. 1 der Novel-Food-Verordnung haben die Lebensmittelunternehmer zu überprüfen, ob Lebensmittel, die sie in der Union in Verkehr bringen wollen, in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen oder nicht. Nach Art. 6 Abs. 2 der zitierten Verordnung dürfen grundsätzlich nur zugelassene und in der Unionsliste angeführte Lebensmittel in Verkehr gebracht werden. Gemäß Art. 7 der Novel-Food-Verordnung hängt die Zulassung eines neuartigen Lebensmittels und seine Aufnahme in die sog. Unionsliste u.a. von der Bedingung ab, dass das Lebensmittel auf der Grundlage der verfügbaren wissenschaftlichen Daten kein Sicherheitsrisiko für die menschliche Gesundheit mit sich bringt. In Kapitel III (Art. 10 ff.) wird das Zulassungsverfahren für neuartige Lebensmittel näher geregelt. Nach Art. 36 dieser EU-VO gilt sie (grundsätzlich, einige Bestimmungen gelten schon früher) ab dem 1. Jänner 2018 unmittelbar in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und verdrängt daher entgegenstehendes innerstaatliches Recht.

Die Novel-Food-Verordnung regelt die Markteinführung neuartiger Lebensmittel in der Europäischen Union. Während herkömmliche Lebensmittel frei verkehrsfähig sind, wenn sie allen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen genügen, müssen neuartige Lebensmittel in der Europäischen Union erst zugelassen werden, bevor sie auf den Markt kommen (so Reinhart, Novel-Food-Verordnung Kommentar [2018], 22). Ein Inverkehrbringen neuartiger Lebensmittel vor ihrer Zulassung ist daher aus unionsrechtlicher Sicht (Grundsatz der Gemeinschaftstreue) unzulässig. Die Mitgliedstaaten haben legistisch darauf entsprechend zu reagieren. Derartige gesetzliche Maßnahmen sind in Österreich etwa durch das Verbot des Inverkehrbringens oder der Verwendung von Lebensmitteln in § 39 Abs. 1 Z 1 LMSVG oder durch die Verpflichtung der Rücknahme vom Markt oder des Rückrufs vom Verbraucher in § 39 Abs. 1 Z 9 LMSVG (dies auch unter Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) vorgesehen.

§ 44a VStG bestimmt, dass der Spruch des Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten hat. Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Dem Spruch des Straferkenntnisses kommt daher im Hinblick auf diese Erfordernisse besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat nach der Rechtsprechung des VwGH ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen und worunter die Tat subsumiert wird.

Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist.

Gemäß § 32 Abs. 2 leg. cit. ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht hat oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Eine Verfolgungshandlung unterbricht nur dann die Verjährung, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente bezogen hat (VwGH 19.9.1984, Slg. 11525 A uva).

Diesem Erfordernis werden die von der Bezirkshauptmannschaft Waidhofen an der Thaya gefassten Straferkenntnissprüche nicht gerecht. So wurde dem Beschwerdeführer stets vorgeworfen, er habe am 15.04.2019, um 09:30 Uhr, im Büro/Lager an der Wohnadresse des Bf die beiden näher genannten neuartigen Lebensmittel, welche nicht zugelassen und in der Unionsliste aufgelistet seien, für den Verbraucher feilgeboten und somit in Verkehr gebracht.

Die von der Behörde herangezogene Strafnorm (§ 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG) stellt generell Handlungen Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft zuwider unter Strafe und ist das Tatbild der Verwaltungsübertretungen also gegenständlich komplett der Verordnung (EU) Nr. 2015/2283 zu entnehmen.

Hier wird im Art. 2 der Novel-Food Verordnung der Geltungsbereich für das „Inverkehrbringen neuartiger Lebensmittel in der Union“ geregelt.

Dem Konkretisierungsgebot entsprechen die vorliegenden Tatbeschreibungen eines in § 90 LMSVG hinsichtlich Lebensmittel und der Verordnung EU Nr.2015/2283 normierten Begehungsdeliktes „des in Verkehr Bringens“ nicht.

So hat der Bf zum angelasteten Tatzeitpunkt – 19.04.2019, 09:30 Uhr - dem Zeitpunkt der Probenziehung - diese Produkte dadurch, dass sie in den Büro- und/ oder- Lagerräumlichkeiten vom Lebensmittelkontrollorgan vorgefunden wurden, weder „für den Verbraucher feilgeboten, noch dadurch in Verkehr gebracht.

Dass sie der Beschwerdeführer möglicherweise durch seinen Online Handel versendet oder tags zuvor feilgeboten und dadurch in Verkehr gebracht hat, wurde ihm aber nicht angelastet.

Zudem ist in beiden Sprüchen das jeweilige neuartige Lebensmittel nicht hinreichend konkret bezeichnet. Ohne Angabe der entsprechenden Chargennummer – wie im Gutachten der AGES angeführt – ist eine konkrete Zuordnung zum Produkt, welches aufgrund des festgestellten CBD-Gehaltes als nicht zugelassenes neuartiges Lebensmittel gelten soll, nicht möglich. Darüber hinaus fehlen auch sonstige die Produkte individualisiernde Merkmale in den Sprüchen der Straferkenntnisse.

Eine all dies umfassende Spruchkorrektur war dem erkennenden Gericht wegen mittlerweile eingetretener Verfolgungsverjährung verwehrt.

Es muss daher dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Produkten um ein neuartige, nicht in der Novel-Food VO genannte und daher nicht zum Verkehr zugelassene Lebensmittel gehandelt hat, oder nicht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.