Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-12/001-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.VG.12.001.2020

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin

HR Dr. Grassinger betreffend den von der A GmbH, vertreten durch B, Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, in Bezug auf das Vergabeverfahren „Implantate für Osteosynthese und Wirbelsäule“, GZ: ***,

mit Schriftsatz vom 03.09.2020, beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangt am 03.09.2020, u.a. gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (samt Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren) nach dem

NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 7200-3, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 54/2019 (NÖ VNG), nachstehenden

BESCHLUSS:

1. Dem am 03. September 2020 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebrachten Antrag der A GmbH, vertreten durch B, Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben.

Der NÖ Landesgesundheitsagentur (vormals: NÖ Landeskliniken-Holding), ***, als öffentlicher Auftraggeberin wird untersagt, im Vergabeverfahren „Implantate für Osteosynthese und Wirbelsäule“,

GZ: ***, bis zur Erlassung der Entscheidung betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung vom 03.09.2020 in dem beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (zu LVwG-VG-12/002-2020) anhängigen Nachprüfungsverfahren, längstens jedoch für die Dauer von acht Wochen ab Einlangen des Nachprüfungsantrages vom (und am) 03.09.2020, die Rahmenvereinbarung für das Los 4 abzuschließen..

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1 und Abs. 3 Z 1, erster Fall, § 4 Abs. 2 Z 1, § 4 Abs. 15, § 8 Abs. 5,

§ 12 Abs. 1, § 14, § 19 Abs. 2 und 3 und § 21 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 7200-3, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 54/2019 (NÖ VNG)

§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweis:

Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergeht nach Erlassung der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung.

Begründung:

Der NÖ Landesgesundheitsagentur (vormals: NÖ Landeskliniken-Holding), im Folgenden: AG, ist öffentliche Auftraggeberin im Vergabeverfahren „Implantate für Osteosynthese und Wirbelsäule“, GZ: ***.

Der gleichzeitig von der Antragstellerin (im Folgenden: AST) mit dem verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebrachte Nachprüfungsantrag betrifft das Vergabeverfahren „Implantate für Osteosynthese und Wirbelsäule“, Geschäftszahl: ***, davon ausschließlich Los 4 (Nagelversorgungen Titan).

Es handelt es sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach dem Bestbieterprinzip.

Die AST hat fristgerecht im gegenständlichen Vergabeverfahren am 14.05.2020, um 19:30 Uhr; ein Angebot für Los 4 abgegeben. Die elektronische Auktion fand am 07.07.2020, um 11:45 Uhr, statt.

Mit Schriftsatz vom 24.08.2020 wurde von der AG den Bietern die Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung zum verfahrensgegenständlichen Los abgeschlossen werden soll, bekannt gegeben.

Danach ist (unter Berücksichtigung der Festlegungen des Punktes 1.7 der letztgültigen Ausschreibungsunterlagen- auch in Bezug auf Los 4-) nach Ablauf der Stillhaltefrist der Abschluss der Rahmenvereinbarung für 65 % des Auftragsvolumens mit der Bietergemeinschaft bestehend aus C GmbH und D GmbH Co KG geplant. Weiter ist seitens der AG beabsichtigt, die Rahmenvereinbarung auf 35 % des Auftragsvolumens mit der AST abzuschließen.

Die nunmehr angefochtene Entscheidung der AG, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung in Los 4 abgeschlossen werden soll, datiert vom 24.08.2020. Die 10-tägige Stillhalte- und Anfechtungsfrist endete daher am 03.09.2020.

Die AST hat den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am 03.09.2020 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebracht.

Die Pauschalgebühren (gemäß § 1 Abs 1 Z 12 NÖ Vergabe-PauschalgebührenVO für Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 1.600,00 für den Nachprüfungsantrag und € 800,00 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, insgesamt € 2.400,00) wurden von der AST entrichtet.

In dem am 03.09.2020 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verwies die AST auf ihr gleichzeitig erstattetes Vorbringen im Antrag auf Nichtigerklärung der bezeichneten, gesondert anfechtbaren Entscheidung der AG und erklärte das diesbezügliche Vorbringen auch zum Bestandteil des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Das Vorbringen der AST laut Nachprüfungsantrag gemäß Schriftsatz vom 03.09.2020 wird gegenständlich verkürzt und zusammengefasst wiedergegeben:

Die AST erstattete zunächst Angeben betreffend die Verfahrensbeteiligten, die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich, die Rechtzeitigkeit der Anträge, bezeichnete konkret die angefochtene Entscheidung und legte den relevanten Sachverhalt (im Einzelnen durch Darlegung der Festlegungen der AG zum Abschluss der Rahmenvereinbarung, durch Beschreibung der ausgeschriebenen Produkte, durch Wiedergabe der Festlegungen zu den Mindestanforderungen, der Festlegungen zur Bewertung der SOLL-Kriterien im Leistungsverzeichnis und durch Beschreibung der seitens der AG vorgenommenen Angebotswertung) dar.

Die AST führte in Bezug auf die von der AG vorgenommene Angebotsbewertung aus, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin laut den Angaben in der angefochtenen Entscheidung der AG um lediglich 0,11 gewichtete Punkte vor dem Angebot der AST liege.

Die AST legte in ihren schriftlichen Ausführungen die von der AG in Bezug auf die abgegebenen Angebote in der angefochtenen Entscheidung vom 24.08.2020 vorgenommene Bewertung konkret dar.

Die AST habe ein besonderes Interesse am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren und an einem Vertragsabschluss für das verfahrensgegenständliche Los 4 als Erstgereihte.

Sie habe ihr Interesse insbesondere durch die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren und durch die Angebotslegung für das Los 4 dargetan.

Die AST sei aber auf Grund der anfechtungsgegenständlichen Entscheidung vom 24.08.2020 gezwungen, im Los 4 den gegenständlichen Nachprüfungsantrag einzubringen.

Die AST habe weiterhin ein größtes wirtschaftliches und strategisches Interesse an dem ausschreibungsgegenständlichen Los. Dies nicht zuletzt auch auf Grund der bislang angefallenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren sowie der bislang angefallenen Rechtsvertretungskosten im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich samt den entrichteten Pauschalgebühren.

Das Interesse am Vertragsabschluss habe die AST durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag bekundet.

Beim Los 4 sei die AST zweitgereiht und wäre bei einem Ausscheiden der präsumtiven Bestbieterin jedenfalls erstgereiht, erhielte also 100 % des Auftragsvolumens, zumal keine weiteren Bieter im Verfahren zu Los 4 verblieben seien.

Bei einer Vorreihung des Angebotes der AST infolge besserer Qualitätsbewertung des Angebotes der AST zu Los 4 wäre die AST ebenso jedenfalls erstgereiht; die AST erhielte 65 % des Auftragsvolumens und die präsumtive Bestbieterin 35 % des Auftragsvolumens.

Zum entstandenen bzw. drohenden Schaden führte die AST aus, dass, wenn dem Nachprüfungsantrag der AST nicht stattgegeben werde, zu befürchten sei, dass die AG mit der präsumtiven Bestbieterin (als Erstgereihter) in Los 4 die Rahmenvereinbarung abschließe, obwohl deren Angebote die MUSS-Kriterien nicht erfüllten und entsprechend den bestandsfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen zwingend auszuscheiden wären. Damit seien nicht nur die nicht zuletzt auf Grund des aufwändig geführten Verfahrens hohen Aufwendungen (rund 80 Personalstunden sowie Kosten für Zoll, Transport, Resterilisieren in Höhe von gesamt zumindest € 6.500,00), die der AST aus der bisherigen Beteiligung am Vergabeverfahren (insbesondere durch Angebotserstellung, Marktrecherchen) entstanden seien, sowie die Rechtsvertretungskosten für den Nachprüfungsantrag und die entrichteten Pauschalgebühren frustriert. Es ginge außerdem der branchenübliche Gewinn verloren, ebenso wie die Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung als bestgereihtes Unternehmen mit einem Auftragsvolumen von zumindest 65% im verfahrensgegenständlichen Los 4. Diese Chance sei so reell, dass sie als vermögenswert zu qualifizieren sei. Dies deshalb, weil das Angebot der AST bei dem verfahrensgegenständlichen Los 4 bei Einhaltung der Bestimmungen des

BVergG 2018 und der Ausschreibungsbestimmungen an erster Stelle zu reihen gewesen wäre.

Die angefochtene Entscheidung verletze die AST insbesondere in folgenden – teils unionsrechtlich, teils durch das BVergG 2018 gewährleisteten subjektiv-öffentlichen Rechten:

Recht auf Bietergleichbehandlung bzw. Nichtdiskriminierung;

Recht auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs;

Recht auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren;

Recht auf Einhaltung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen, insb der MUSS-Kriterien im Leistungsverzeichnis;

Recht auf Einhaltung einer dem BVergG 2018 entsprechenden Angebotsprüfung;

Recht auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung unter Einhaltung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen;

Recht auf Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Bestbieterin im Los 4 wegen Nichterfüllung der MUSS-Kriterien.

Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die AST im Wesentlichen aus (eine detaillierte Wiedergabe des Vorbringens erfolgt im Zusammenhang mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag):

Die Angebote hätten, um vollständig zu sein, alle in den Ausschreibungsunterlagen (insbesondere im Leistungsverzeichnis und in der Rahmenvereinbarung) enthaltenen Vorgaben zu erfüllen. Im Leistungsverzeichnis seien außerdem explizit MUSS-Kriterien formuliert.

Auf Grund ihrer Marktkenntnis und der öffentlich zugänglichen Produktinformationen der Mitbewerber müsse die AST davon ausgehen, dass die präsumtive Bestbieterin in Los 4 einzelne MUSS-Kriterien für die Produkte 12a und 13 nicht erfülle.

Dies hätte aber nicht nur ein zwingendes Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin zur Folge; das Angebot der AST wäre erstgereiht.

(Es erfolgte seitens der AST eine detaillierte Beschreibung und Darlegung, warum das Bezug habende Angebot der präsumtiven Bestbieterin nicht den Anforderungen laut Leistungsverzeichnis, MUSS-Kriterien zu Produkt 12a, entspreche).

Mangels Erfüllung der MUSS-Anforderungen für das Produkt 12a wäre das Angebot der präsumtiven Bestbieterin für Los 4 zwingend auszuscheiden gewesen. Dies hätte zur Folge, dass das Angebot der AST bei Los 4 erstgereiht wäre.

Die AST wendete in Bezug auf das Angebot der präsumtiven Bestbieterin weiters ein, dass dazu die MUSS-Kriterien zu Produkt 13 laut Leistungsverzeichnis nicht erfüllt worden seien.

(Es erfolgte seitens der AST eine detaillierte Beschreibung und Darlegung, warum das Bezug habende Angebot der präsumtiven Bestbieterin nicht den Anforderungen laut Leistungsverzeichnis, MUSS-Kriterien zu Produkt 13, entspreche).

Mangels Erfüllung der MUSS-Anforderungen für das Produkt 13 wäre das Angebot der präsumtiven Bestbieterin für Los 4 zwingend auszuscheiden gewesen.

Dies hätte zur Folge, dass das Angebot der AST bei Los 4 erstgereiht wäre.

Zur rechtswidrigen Bewertung der SOLL-Kriterien führte die AST aus, dass

das Angebot der AST nach der Bewertung durch die AG 55 ungewichtete Punkte für die Erfüllung der SOLL-Kriterien erreicht habe. Das Angebot der AST hätte bei ausschreibungskonformer Bewertung aber zusätzlich 20 ungewichtete Punkte, sohin gesamt 75 ungewichtete Punkte, für die Erfüllung von SOLL-Kriterien erhalten müssen. Die so ermittelte Punkteanzahl fließe gemäß Punkt 3.3.1 der

Ausschreibungsunterlage mit einer Gewichtung von 5 % in die Angebotsbewertung ein.

Die AST erstattete in diesem Zusammenhang konkrete Ausführungen zur qualitativen Bewertung von Produkt 12a und wendete ein, dass bei ausschreibungskonformer Bewertung das von der AST angebotene Produkt 12a daher mit gesamt 25 ungewichteten Punkten, sohin mit zusätzlich 0,25 gewichteten Punkten, mithin gesamt 1,25 gewichteten Punkte, zu bewerten gewesen wäre. Das ergäbe eine Gesamtpunktezahl von 93,35 gewichteten Punkten; das Angebot der AST erreiche damit mehr gewichtete Punkte als jenes der präsumtiven Bestbieterin (93,21) und wäre damit eindeutig erstgereiht.

Zur qualitativen Bewertung von Produkt 14.4-01c wendete die AST nach konkretem inhaltlichem Vorbringen dazu ein, dass bei ausschreibungskonformer Bewertung das von der AST angebotene Produkt 14 daher mit gesamt 15 ungewichteten Punkten, sohin mit zusätzlich 0,50 gewichteten Punkten, mithin gesamt 0,75 gewichteten Punkte, zu bewerten gewesen wäre. Das ergäbe eine Gesamtpunktezahl von 93,60 gewichteten Punkten; das Angebot der AST erreiche damit mehr gewichtete Punkte als jenes der präsumtiven Bestbieterin (93,21) und wäre damit eindeutig erstgereiht.

Zur qualitativen Bewertung von Produkt 11 wendete die AST nach konkretem inhaltlichem Vorbringen dazu ein, dass bei ausschreibungskonformer Bewertung das von der AST angebotene Produkt 11 mit gesamt 15 ungewichteten Punkten, sohin mit zusätzlich 0,25 gewichteten Punkten, mithin gesamt 0,75 gewichteten Punkten, zu bewerten gewesen wäre. Das ergäbe eine Gesamtpunktezahl von 93,35 gewichteten Punkten; das Angebot der AST erreiche damit mehr gewichtete Punkte als jenes der präsumtiven Bestbieterin (93,21) und wäre damit eindeutig erstgereiht.

Das Angebot der AST habe nach der Bewertung durch die AG 55 ungewichtete Punkte für die Erfüllung der SOLL-Kriterien erreicht. Das Angebot der AST wäre allerdings bei ausschreibungskonformer Bewertung mit zusätzlich 20 ungewichteten Punkte, sohin gesamt 75 ungewichteten Punkte, für die Erfüllung von SOLL-Kriterien zu bewerten.

Gemäß Punkt 3.3.1 der Ausschreibungsunterlage fließe die für die Erfüllung der SOLL-Kriterien ermittelte Punkteanzahl mit einer Gewichtung von 5 % in die Angebotsbewertung ein. 75 ungewichtete Punkte ergäben sohin gewichtet 3,75 Punkte. In Summe wäre das Angebot der AST daher mit gesamt 94,10 gewichteten Punkten zu bewerten gewesen.

Da das Angebot der präsumtiven Bestbieterin 93,21 gewichtete Punkte aufweise, sei bei ausschreibungskonformer Bewertung das Angebot der AST vor das Angebot der präsumtiven Bestbieterin zu reihen.

Die angefochtene Entscheidung vom 24.08.2020 sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig.

Zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde von der AST auf das gesamte Vorbringen im Nachprüfungsantrag verwiesen und dieses (samt den gestellten Beweisanträgen) auch zum Vorbringen des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung erhoben.

Nach Hinweis auf die einschlägigen Bestimmungen des NÖ Vergabenachprüfungsgesetzes und des Bundesvergabegesetzes 2018 führte die AST aus, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Schutz der Rechte der AST unbedingt erforderlich sei, sodass der AG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages an die in der angefochtenen Entscheidung bekannt gegebene präsumtive Bestbieterin untersagt werde.

Wie sämtliche Verwaltungsgerichte als zuständige Vergabekontrollbehörden sowie die Höchstgerichte des öffentlichen Rechts in ständiger Rechtsprechung betonten, diene die einstweilige Verfügung dazu, durch behördliche Maßnahmen zu verhindern, dass zu Lasten der rechtsschutzsuchenden Bieter vollendete Tatsachen geschaffen würden, die für diese einen nicht wiedergutzumachenden Schaden bedeuteten. Da der AST die angefochtene Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarungen zu Los 4 abgeschlossen werden solle, am 24.08.2020 bekannt gegeben worden sei, sei zu befürchten, dass die AG unmittelbar davorstehe, die Rahmenvereinbarungen nach Ablauf der Stillhalte- und Anfechtungsfrist mit der bekannt gegebenen präsumtiven Bestbieterin abzuschließen.

Durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der präsumtiven Bestbieterin, deren Angebot bei richtiger Vorgehensweise auszuscheiden wäre, wäre das Interesse der AST am gegenständlichen Auftrag konterkariert. Der AST wäre damit eine reelle Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung als erstgereihte Unternehmerin mit einem entsprechend hohen Auftragsvolumen genommen; die der AST bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren sowie die Kosten des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens (insbesondere Rechtsvertretungskosten und Pauschalgebühren) wären frustriert. Eine allfällige spätere Feststellung, wonach der Abschluss der Rahmenvereinbarung rechtswidriger Weise nicht mit der AST sondern mit der präsumtiven Bestbieterin erfolge, sowie die damit einhergehende Möglichkeit, Schadenersatz vor den ordentlichen Gerichten zu begehren, könne den entstandenen Schaden sowie den Entgang von einzigartigen, prestigeträchtigen und damit für die AST auch strategisch immens wichtigen Referenzprojekten nicht wettmachen. Der der AST entstehende Nachteil lasse sich nur durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung hintanhalten.

Den Interessen der AST an der begehrten einstweiligen Verfügung stünden auch keine berücksichtigungswürdigen öffentlichen Interessen bzw. Interessen der AG auf unverzügliche Fortführung des Vergabeverfahrens entgegen.

Dies zunächst schon deshalb, weil nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollgerichte (vormals Vergabekontrollbehörden) eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung bereits von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung berücksichtigt werden müsse. Mithin könne weder von einem öffentlichen Interesse noch einem Interesse der AG an der Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens innerhalb der nächsten acht Wochen – also innerhalb der Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs 3 NÖ Verg-NG – ausgegangen werden. Selbst wenn man eine Dringlichkeit unterstellen wollte, wäre diese durch die AG verschuldet und könne daher nicht die Interessen der AST überwiegen.

Schließlich seien auch das öffentliche Interesse an der Auftragserteilung an einen tatsächlichen Bestbieter und der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes zu berücksichtigen (vgl zB BVA 25.04.2006, N/0024-BVA/16/2006-EV16 uva).

Es gebe daher tatsächlich kein Argument, dass dem Antrag auf Erlassung bzw. der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstünde.

Die AST stellte im Zusammenhang mit dem verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Anträge, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge der AG mittels einstweiliger Verfügung im Vergabeverfahren „Implantate für Osteosynthese und Wirbelsäule, ***“ den Abschluss der Rahmenvereinbarung im Los 4 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, in eventu zumindest für die Dauer von acht Wochen ab Einlangen des Antrages auf Nichtigerklärung, untersagen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat den zulässigen und fristgerecht eingebrachten Nachprüfungsantrag, für welchen seitens der ASt die nach der

NÖ Pauschalgebühren-Verordnung vorgesehenen Pauschalgebühren entrichtet wurden, am 03.09.2020 gemäß § 13 Abs. 3 NÖ VNG im Internet kundgemacht. Gleichzeitig wurde der Schriftsatz (Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) der AG übermittelt.

Der AG wurde die allfällige Abgabe einer Stellungnahme bis 07.09.2020, 10:00 Uhr, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gewährt. Gleichzeitig wurde die AG vom erkennenden Gericht aufgefordert, binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schriftsatzes die Vergabeakten vorzulegen, wie ihr auch Gelegenheit gegeben wurde, innerhalb dieser Frist eine Stellungnahme zum Antrag auf Nichtigerklärung abzugeben.

Die AG hat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme erstattet.

In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ VNG obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) zuständig.

Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ VNG hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 4 leg.cit. hat vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 6 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Gemäß Abs. 7 leg.cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.

Gemäß § 19 Abs. 2, erster Satz, leg.cit. ist über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unverzüglich, längstens jedoch binnen zehn Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 19 Abs. 3 leg.cit. ist über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

§ 21 Abs. 8 und 9 NÖ VNG:

(8) Der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende

Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren

durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner

gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens

klaglos gestellt wird.

(9) Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Öffentliche Auftraggeberin im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ist die NÖ Landesgesundheitsagentur, A-***, ***.

Gemäß Punkt 1.1. der Ausschreibungsunterlage fand eine Umstrukturierung des

NÖ Gesundheits- und Pflegewesens statt, im Rahmen derer die neu gegründete

NÖ-Landesgesundheitsagentur im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge ab 01.07.2020 an die Stelle der NÖ-Landesklinikenholding trat.

Bis zum 01.07.2020 war die NÖ Landeskliniken-Holding („NÖ-LKH“) Auftraggeberin.

Gemäß § 4 Abs 1 und Abs 2 NÖ VNG unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren dem sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes iVm den materiellrechtlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018.

Die Entscheidung der AG vom 24.08.2020, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung im Bezug habenden Vergabeverfahren zum verfahrensgegenständlichen Los 4 abgeschlossen werden soll, wurde von der AG (u.a.) der AST via Vemap-Portal am 24.09.2020 bekannt gegeben.

Angefochten wurde somit eine gemäß § 2 Z 15 lit a sublit jj BVergG 2018 gesondert anfechtbare Entscheidung der AG im oben bezeichneten Vergabeverfahren in Bezug auf das verfahrensgegenständliche Los 4.

Die 10-tägige Stillhalte- und Anfechtungsfrist gemäß § 12 Abs. 1 NÖ VNG endete mit Ablauf des 03.09.2020, weshalb die am 03.09.2020 mit E-Mail beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem gemeinsamen Schriftsatz eingebrachten Anträge auf Nachprüfung und (entscheidungsgegenständlich) auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung von der AST fristgerecht gestellt wurden.

Eine Grobprüfung des Vorbringens der AST ergab, dass ihr die Antragsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 NÖ VNG nicht offensichtlich fehlen.

Die AST hat ihr Interesse an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren, am Vertragsabschluss und an der Erfüllung des gegenständlichen Auftrages nachvollziehbar dargelegt.

Die AST hat weiters in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formalerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG erfüllt, da sie das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und die AG bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im § 6 Abs. 1 NÖ VNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der AST und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen vorgenommen, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben erstattet hat, die erforderlich sind, um (seitens des erkennenden Gerichtes) zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der AST, der sonstigen Bieter und der AG, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des Vertragsabschlusses mit dem tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) war nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens, somit bis zur Erlassung der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, längstens für die Dauer von acht Wochen ab Einbringung des Nachprüfungsantrages vom 03.09.2020, nicht gegeben, zumal die AG keine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erstattet hat, somit nachteilige Folgen nicht eingewendet und sich auch nicht gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung ausgesprochen hat.

Unter Zugrundelegung der oben dargelegten Sach- und Rechtslage hatte das erkennende Gericht somit vom Vorliegen der Voraussetzungen zur Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung auszugehen, weshalb dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung beschlussgemäß Folge zu geben war.

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG erst nach Erlassung der Entscheidung über den Hauptantrag (Nachprüfungsantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.