Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-103/001-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.AV.103.001.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Allraun als Einzelrichter über die Beschwerde des Arbeitsinspektorates ***, gegen Spruchpunkt 1. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 12.12.2019, Zl. ***, betreffend die Abweisung der Anträge des Arbeitsinspektorates *** vom jeweils 14.11.2017, GZ: ***, Zl. *** und Zl. ***, auf Vorschreibung der in den Punkten 1 bis 7 dieser Anträge angeführten Maßnahmen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, der angefochtene Bescheid in seinem Spruchpunkt 1. aufgehoben und den, in der ARGE A zusammengeschlossenen Gesellschaften, der B GmbH, ***, ***, der C GmbH, ***, *** und der D GmbH, ***, ***, ***, alle p.A. ***, ***, folgende Maßnahmen gemäß § 94 Abs. 5 iVm Abs. 4 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG), BGBl. 450/1994, vorgeschrieben:

„1. Die für das Ablauten bzw. den Vortrieb eingesetzten Bagger sind mit allseits geschlossenen Fahrerkabinen auszustatten.

2. Die geschlossenen Fahrerkabinen sind mit Lüftungsanlagen für die Zuluft bzw. für die Umluft auszustatten.

3. Fahrerkabinen und die Frischluftzufuhr müssen so ausgelegt sein, dass während des Betriebs ein Überdruck von 100 Pascal eingehalten wird und ein Überdruck von höchstens 300 Pascal nicht überschritten werden kann.

4. Der Fahrerkabine muss bei Überdruck eine Frischluftmenge von mindestens 12 m3 pro Person und Stunde zugeführt werden können.

5. Die Zuluft bzw. die Umluft ist über eine Lüftungsanlage mit Filtern der Klasse H 13 (Abscheidegrad ≥ 99,95 %) nach ÖNORM EN 1822: 2017-07-15 oder höherwertig zu führen.

6. Für die Reinigung der Glasscheiben der Fahrerkabine(n) muss zur Sicherstellung der Sicht des/der BaggerführerIn ein geeignetes Reinigungssystem verwendet werden.

7. Während des Ablautens der Ortsbrust bzw. des Vortriebs mit dem Tunnelbagger ist der Aufenthalt von ArbeitnehmerInnen im unmittelbaren Arbeitsbereich zu verbieten, bzw. auf das unbedingt notwenige Ausmaß zu beschränken. Die ArbeitnehmerInnen sind über dieses Verbot bzw. die Beschränkungen nachweislich zu unterweisen.“

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Das Arbeitsinspektorat *** hat mit Schreiben vom jeweils 14.11.2017, GZ: ***, Zl. *** und Zl. ***, bei der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen beantragt, dass der B GmbH, ***, ***, der C GmbH, ***, *** und der D GmbH, ***, ***, *** unter anderem die im Spruch des gegenständlichen Erkenntnisses angeführten Auflagen vorgeschrieben werden.

Begründet wurden diese Anträge wie folgt:

„Auf der Baustelle ***, ***, werden zum Ablauten der Ortsbrust nach dem Abschlag und zum Vortrieb Tunnelbagger ohne geschlossene Fahrerkabine und Frontscheibe eingesetzt. Der Tunnelbagger ist mit einem Fräskopf zum Ablauten loser Gesteine nach einem Abschlag ausgestattet. Ebenso gelangt dieser Bagger mittels Fräskopf im sogenannten Hybridvortrieb, bei Vorhandensein eines lockeren Gesteins, zum Einsatz. Diese Arbeitsvorgänge setzen Staub frei, schleudern Gesteinsbrocken aus der Tunnelwand und erzeugen Lärm.

Die den Tunnelbagger bedienenden ArbeitnehmerInnen sind direkt der Einwirkung von Staub und Lärm und weggeschleuderten Partikeln ausgesetzt. Eine Messung der Arbeitsinspektion am Arbeitsplatz der den Tunnelbagger bedienenden ArbeitnehmerInnen hat ergeben, dass bei den während der Probenahme herrschenden Verhältnissen der Grenzwert für die einatembare Fraktion, die

alveolengängige Fraktion und Quarz überschritten wurde. Die Überschreitungen sind

insbesondere bei Quarzstaub beträchtlich (Faktor 4,7). Das Messgutachten der

Arbeitsinspektion liegt als Anlage dem Antrag bei.

Im Rahmen einer Besichtigung am Baulos E (***) wurde seitens des

Arbeitsinspektorats weiters erhoben, dass es laut einer ÖSBS Messung am

08.02. 2017 zu einer Grenzwertüberschreitung von Staub allgemein und Quarzstaub

im Besonderen im Vortriebsbereich gekommen ist. Bei diesen Arbeitsvorgängen ist

von einer technologisch bedingten Freisetzung von Staub und Lärm mit damit

einhergehenden Grenzwertüberschreitungen und Gefährdung der

ArbeitnehmerInnen auszugehen.

Entsprechend der hier als Stand der Technik anzusehenden DGUV Information 201-

004: „Fahrerkabinen mit Anlagen zur Atemluftversorgung auf Erdbaumaschinen und

Spezialmaschinen des Tiefbaues“ muss u.a. die Umluft in einer Kabine durch einen

Schwebstofffilter der Filterklasse H13 nach EN 1822 gefiltert werden. Die

Auflagepunkte 2 bis 6 basieren auf dieser DGUV-Information.

Betreffend die Exposition der ArbeitnehmerInnen gegenüber gehörschädigendem

Lärm wurde von der Arbeitsinspektion festgestellt, dass bei jenen am Tag der

Messung herrschenden Verhältnissen der Expositionsgrenzwert für den/die

BaggerführerIn ab einer Expositionszeit von 2 Stunden überschritten wird. Das

Messgutachten der Arbeitsinspektion liegt als Anlage dem Antrag bei.

Gegen diese Einwirkungen wurden den ArbeitnehmerInnen lediglich persönliche

Schutzausrüstungen gegen gehörgefährdenden Lärm und zum Schutz der Atmung

und Schutz der Augen zur Verfügung gestellt. Es sind jedoch keine kollektiv

wirksamen Schutzmaßnahmen (technisch oder arbeitsorganisatorisch) getroffen

worden. Dies widerspricht den Grundsätzen der Gefahrenverhütung (§ 7 Z 8 ASchG),

wonach dem kollektiven Gefahrenschutzes der Vorrang vor individuellem

Gefahrenschutz zu geben ist.

Die der Auswahl dieses Arbeitsmittels vorangegangene Ermittlung und Beurteilung

der Gefahren der Arbeitgeber ist aus Sicht des Arbeitsinspektorates mangelhaft, da

es möglich ist, durch Ausstattung des Tunnelbaggers mit geschlossener Fahrerkabine den in § 7 Z 8 ASchG geforderten kollektiven Gefahrenschutz für die das Gerät bedienenden ArbeitnehmerInnen herzustellen.

Die bei den angeführten Methoden des Ablautens bzw. des Vortriebs entstehende

Verschmutzung der Sichtscheiben würde zu einer beeinträchtigten Sicht des/der

BaggerführerIn auf den Arbeitsbereich führen. Es sind daher geeignete

Reinigungsmaßnahmen zu setzen.

Arbeitnehmer werden im Arbeitsbereich des Baggers aufgrund der Bewegungen des

Oberwagens, des Baggerstiels und bei Fahrbewegungen gefährdet. Es daher sicher zu stellen, dass sich keine ArbeitnehmerInnen unbemerkt im Arbeitsbereich aufhalten. Entsprechende organisatorische Maßnahmen und geeignete Kommunikation zwischen ArbeitnehmerInnen und dem/der BaggerführerIn sind sicherzustellen.

Gemäß § 94 Abs. 5 iVm Abs. 4 ASchG hat die zuständige Behörde die zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer/innen erforderlichen Maßnahmen

vorzuschreiben. Nach dem oben dargestellten Sachverhalt ist davon auszugehen, dass der Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer/innen nicht ausreichend gewährleistet ist und daher die beantragten Maßnahmen zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sittlichkeit der Arbeitnehmer/innen erforderlich sind.“

Die in der ARGE A zusammengeschlossenen Gesellschaften, die B GmbH, die C GmbH und die D GmbH (im Folgenden kurz: ARGE) hat mit Schreiben vom 27.09.2017 dazu ausgeführt:

„Bezugnehmend auf ihre Baustellenbegehung und Ihrem Schreiben vom 10.8.2017 (GZ ***) und den darin festgehaltenen Punkten zum Schutze der Arbeitnehmer/innen, teilen wir Ihnen mit, dass entsprechende Maßnahmen gesetzt worden sind, die wie folgt zusammengefasst werden können.

Zu Punkt eins Evaluierung Arbeitsplatz Tunnelbagger (***)

Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer und die damit verbundene effektive Einsatzdauer des Tunnelbaggers pro Arbeitstag bzw. pro getätigten Abschlag hängt grundsätzlich vom Ausbautyp und vom Systemverhalten ab.

Daraus ergibt sich die Wahl der Lösungsmethode die einerseits ein Sprengen oder andererseits ein Baggern/Fräsen darstellt. Beide Arbeitsmethoden werden durch einen Tunnelbagger durchgeführt.

Lösemethode Sprengen:

Bei der Lösemethode Sprengen beträgt die durchschnittliche Einsatzdauer des Tunnelbaggers je Abschlag abhängig von der Abschlaglänge ca. 30 bis 45 Minuten. Bei einer täglichen Leistung von durchschnittlich 4-5 Abschlägen bedeutet, dass eine Einsatzdauer des Tunnelbaggers von ca. 185 Minuten (Betrachtung bei max. 5 Abschlägen), das entspricht etwa einen Anteil von ca. 13 % auf den gesamten Tag gesehen. Das wiederum ergibt bei den derzeitigen 3 Schichtbetrieb eine Einsatzdauer von 60 Minuten pro Schicht. Die aktuelle Mannschaftsstärke pro Dritte! beträgt fünf Mann und da zumindest drei Mitarbeiten innerhalb der jeweiligen Mannschaft eine interne Fahrbewilligung der ARGE A besitzen, ist die tatsächliche Expositionszeit pro Mitarbeiter auf 20 Minuten pro Arbeitstag beschränkt.

Lösemethode Hybrid:

Bei der Lösemethode Hybrid wird der Tunnelbagger an sich als Maschine herangezogen die mit einem Grabgefäß oder mit einer angebauten Fräse den jeweiligen Abschlag abbaut.

Die durchschnittliche Einsatzdauer des Tunnelbaggers je Abschlag abhängig von der Abschlaglänge und der einzubauenden Stützmittel beträgt ca. 75 bis 90 Minuten. Bei einer täglichen Leistung von durchschnittlich 3 Abschlägen bedeutet, dass eine Einsatzdauer der Tunnelbagger von ca. 247 Minuten (Betrachtung bei 3 Abschlägen), das entspricht etwa einen Anteil von ca. 17 % auf den gesamten Tag gesehen. Das wiederum ergibt bei den derzeitigen 3 Schichtbetrieb eine Einsatzdauer von 80 Minuten pro Schicht. Unter Berücksichtigung der derzeitigen Mannschaftsstärke von 5 Mann pro Drittel und da zumindest 3 Mitarbeiten innerhalb der jeweiligen Mannschaft eine interne Fahrbewilligung der ARGE A besitzen, ist die tatsächliche Expositionszeit pro Mitarbeiter auf 26 Minuten pro Arbeitstag beschränkt.

Wie bereits bei der Besprechung am 10.8.2017 angeführt, werden alle unsere Mitarbeiter mit entsprechenden angepassten PSA ausgestattet. Angepasster Gehörschutz und Schutzmasken der Schutzklasse FFP2 mit aus Atemventil . (s. Anlage 1) werden laufend ausgegeben und verwendet. Derzeit werden auch die ARGE A dem Vortriebs Personal sogar höherwertigere Schutzmasken (s Anlage 2) zur Verfügung gestellt. Dies sollte auf Empfehlung der arbeitsmedizinischen Abteilung des Arbeitsinspektorats jedoch auf die FFP2 mit Ausatemventil umgestellt werden, da die Akzeptanz durch leichteres Atmen eher gegeben ist.

Aus den o.a. Ausführungen ergibt sich für den Arbeitsplatz Tunnelbagger kein regelmäßiger kontinuierlicher Einsatz, sondern über den ganzen Tag verteilt nur unregelmäßige extrem kurze Einsätze und durch den Einsatz der erhöhten PSA kann dem Gefahrenpotenzial Lärm und Staub optimal entgegengewirkt werden.

Überarbeitete Arbeitsplatzevaluierung:

Im Zuge der durch den AI beauftragte Arbeitsplatzevaluierung wurde das Potenzial des Gefahrenbereiches nochmals im Detail untersucht und eine genaue Studie der notwendigen Arbeitsabläufe wurde vorgenommen. Die Ergebnisse sind in den beiden beigelegten Skizzen dargestellt und können wie folgt beschrieben werden:

Anlage 3 «Darstellung Schwenkbereich/Gefahrenbereich Tunnelbagger»

Anlage 4 „Darstellung Besondere Gefahrenpotenziale Tunnelbagger»

1. Gefahrenbereich OT:

Nichtzutreffend für die Arbeiten der ARGE A

2. Gefahrenbereich - Annäherung:

Dieser Arbeitsschritt wurde zusätzlich in das Evaluierungsdokument Gefährdungsbeurteilung/Evaluierung «A» aufgenommen und beschreibt die Möglichkeit der kurzfristigen Begutachtung des Arbeitsbereiches. Ein Betreten ist nur erlaubt, wenn vorab der besonders geschulte Mitarbeiter A1 der ARGE A mit dem Tunnelbaggerfahrer A2 mittels Lichtsignal oder durch Rufen Kontakt aufgenommen hat. Abschließende Handzeichen signalisieren die Möglichkeit den Bereich zu betreten.

Während diese Annäherung darf der Mitarbeiter A1 nur bis auf Höhe der Fahrerkabine (fiktive Haltelinie) gehen und muss dann direkten Kontakt aufnehmen um alle weiteren Schritte mit den Baggerfahrer abzuklären.

3. Gefahrenbereich - Betretung:

Ein weiteres Vorgehen um den aktuellen Abschlag zu begutachten ist nur erlaubt, wenn der Tunnelbagger in der dargestellten Ruhestellung abgestellt ist.

Während dieser Zeit dürfen keine Arbeiten mehr erfolgen und durch die Ruhestellung in welcher der Tunnelbagger außer Betrieb ist diese Forderung absolut sichergestellt und wird somit eingehalten.

Es darf nur besonders geschultes Personal den Arbeitsbereich betreten um die weiteren Arbeitsschritte zu koordinieren.

Nachdem der Arbeitsbereich wieder verlassen wurde und der Kontakt mit dem Tunnelbagger wiederaufgenommen wurde, können die Tunnelbaggerarbeiten weitergeführt werden.

Dieser Arbeitsschritt wurde zusätzlich in das Evaluierungsdokument

Gefährdungsbeurteilung/Evaluierung «A» aufgenommen.

4. Gefahrenbereich - Ablauten linker Ulm:

Da der Tunnelbagger auch extreme Stellungen einnehmen muss um alle Bereiche des Abschlages zu erreichen, kann nicht ausgeschlossen werden. dass ein maschinentechnisches Problem oder andere Massnahme (Evakuierung Tunnel, etc.) ein sofortiges Flüchten der Arbeitsstätte Tunnelbagger erfordert. Dieses Flüchten ist nur mit einer FOPS (Falling Object Protection Structure) Schutzausrüstung mit offener Kanine möglich.

5. Gefahrenbereich - Besondere Gefahr:

Da der Tunnelbagger das einzige Gerät innerhalb der Vortriebsarbeiten ist, welches sich mit der Maschine im ungesicherten Bereich befindet, ist ein teilweises Einschütten bzw. Verschütten des Tunnelbaggers mit Ausbruchsmaterial durch einen geologisch bedingten Verbruch nicht zur Gänze auszuschließen. Ein Flüchten in solch einer Situation ist nur mehr möglich wenn eine FOPS (Falling Object Protection Structure) Schutzausrüstung mit offener Kanine verwendet wird, da der einzige Fluchtweg die offene Kabine darstellt.

Eine Bestellung der Tunnelbagger mit der serienmäßigen Ausstattung einer FOPS

Schutzausrüstung und der offenen Kabine entspricht einer serienmäßigen tunnelbautechnischen Ausstattung und stellt den Stand der Technik dar und kann wie folgt begründet werden:

Laufendes Ablauten der Gebirgesfomationen möglich

Eindeutige und kurzfristige Kommunikation zwischen den Personen A1 und A2 (s. Anlage 3) wäre durch die geschlossene Kabine nicht möglich

Bei geschlossene Kabine wird die staubhaltige Außenluft trotz eingebauter Filtersystemen angesaugt und es ist keine ausreichende Sicht innerhalb der Kabine mehr gegeben,

Scheibenwischer erzeugt nur ein Sichtfenster und verschlechtert durch die

unterschiedlich vorhandenen Sichtqualität zwischen gereinigten und ungereinigten Sichtfenster Unsicherheiten in der Beurteilung seiner Arbeit. Ein sicheres Arbeiten mit dem Tunnelbagger ist nicht mehr möglich

Verschmutzung und dauerndes Beschlagen der Scheiben durch unterschiedliche Bedingungen der Luftfeuchtigkeit innen/außen, dadurch keine klare Sicht mehr auf den Arbeitsbereich

Keine klare Sicht mehr auf den Rückspiegel, was zu einer Vergrösserung des

Gefahrenbereiches führt. Es ist keine klare Zuordnung zwischen sicheren Bereich und absoluten Gefahrenbereich mehr möglich

Da der Bagger unter Umständen während der Verarbeitung des Spritzbetons als Standby-Gerät vor Ort an der Ortsbrust zur Verfügung stehen muss, ist eine Verschmutzung der Scheiben unverzüglich gegeben und ein sicheres Arbeiten ist unmöglich. Weitere Folge ist ein Zerkratzen der Scheiben durch übermäßiges Reinigen durch anhaftende Fremdkörper wie Schlamm und Betonspritzer und die Verschlechterung der Sicht über das gesamte Sichtfeld des Baggerfahrers

Lichtreflexionen an den Glasscheiben durch die Scheinwerfer, welche zusätzlich verwendet werden müssen um den Arbeitsbereich ausreichend ausleuchten zu können

Durch die o.a. eingeschränkte Sicht entsteht eine zusätzliche Gefährdung der Mitarbeiter im Vortrieb, da der Baggerfahrer die Ortsbrust, die Laibung und die Firste nicht mehr gezielt und zuverlässlich ablauten kann. Durch die nicht vollständig abgelautete Ortsbrust entsteht zusätzlich eine erheblichere Gefahr. durch das Herabfallen von Gesteinsbrocken aus der Firste und stellt ein erhöhtes Unfallrisiko dar

Erkenntnisse aus den Gefahrenbereichdarstellung:

Verklemmen der Kabinentür falls der Bagger durch einen Verbruch verschüttet wird, eine geschlossenen Kabine versperrt den Mitarbeiter den einzigen Fluchtweg

Wenn der Bagger am linken Ulm arbeitet und gleichzeitig ist ein sofortiges Verlassen der Fahrerkabinen notwendig, ist das bei geschlossener Fahrerkabine ebenfalls nicht möglich

Durch Berücksichtigung all diese Faktoren ist der Verwendung einer geschlossenen Fahrerkabine bei Tunnelbagger nicht zielführend, der Gefahrenbereich und das Potenzial nicht einschätzbarer Risiken würden sich derart erhöhen, dass Arbeitnehmer laufend einem höheren Unfallrisiko und Gefahrenpotenzial ausgesetzt sind.

Durch die Maßnahmen der Verwendung einer offenen FOPS Kabine kommt es zu einer eindeutigen Zuordnung der Gefahrenbereiche am Arbeitsplatz Tunnelbagger und zu einer Vermeidung von Risiken und es wurde die Gefahrenverhütung mit der Arbeitsorganisation und den notwendigen Arbeitsabläufen verknüpft.

Die Tunnelbagger-Arbeitsplatzevaluierung (s. Anlage 5) wurde nun in der Baustellenevaluierung A entsprechend den Grundsätzen der Gefahrenverhütung (§7 ASchG) angepasst. Das gesamte Vortriebspersonal wird und wurde bereits zu diesem Thema nachunterwiesen.

Personen die in Zukunft als neue Arbeitnehmer bei der ARGE A zum Einsatz kommen werden bei der Ersteinschulung über diese besondere Arbeitsplatzevaluierung informiert.“

Die belangte Behörde hat am 16.02.2018 eine mündliche Verhandlung betreffend die Anträge des Arbeitsinspektorates durchgeführt, bei dem unter anderem außer Streit gestellt wurde, dass im Tunnel der Lärm und der Staub derart hoch seien, dass Maßnahmen bei den Arbeitnehmern zu setzen seien und die Betreiber der Tunnelbaustelle derzeit ausreichend Maßnahmen hinsichtlich der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer setzten.

Es gehe im Antrag des Arbeitsinspektorates darum, dass technische Maßnahmen den individuellen Maßnahmen laut ASchG vorzugehen hätten.

Mit Schreiben vom 19.02.2018 hat die ARGE, wie in der mündlichen Verhandlung (KZ: ***) vom 16.02.2018 als weitere Vorgehensweise festgelegt, die letztgültige Version „Gefahrenevaluierung A - Version 12“ übermittelt.

Mit Schreiben vom 22.02.2018 hat die ARGE der belangten Behörde eine Zusammenstellung von Staubmessungen vorgelegt und weiters im Wesentlichen ausgeführt, dass es im Vergleich zu den Messungen des AI im Mai 2017 zu einer deutlichen Reduzierung der Staubbelastung gekommen sei, welche aus organisatorischen Maßnahmen, wie der gezielten Befeuchtung der Fahrbahn und der Fertigstellung des geplanten Umbaus der Bewetterung (=Belüftung) im Vortriebsbereich resultiere. Eine Notwendigkeit zur Ausstattung der Tunnelbagger mit geschlossener Kabine bestehe nicht.

Mit Schreiben vom 27.02.2018 hat die ARGE der belangten Behörde zur Dokumentation der Blendwirkung bei Verwendung von geschlossenen Fahrerkabinen Lichtbilder übermittelt und darauf hingewiesen, dass die negativen Auswirkungen und die Vergrößerung des Gefahrenpotentials in die Evaluierung (Version 13) aufgenommen worden seien.

Mit Schreiben vom 10.04.2018 hat die ARGE eine neuerliche Staubmessung der Österreichischen Staub-(Silikose-) Bekämpfungsstelle vorgelegt.

In seiner Stellungnahme vom 12.04.2018 zu der von der belangten Behörde mit Schreiben vom 23. März 2018 dem Arbeitsinspektorat übermittelten Stellungnahme der ARGE sowie der Evaluierung der ARGE, wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass in der Evaluierung über die Grundsätze der Gefahrenverhütung entsprechend

§ 7 ASchG hinweggegangen werde und anstelle der Umsetzung von technischen Maßnahmen (wie z.B. der Ausstattung der Tunnelbagger mit geschlossenen Kabinen) diese sozusagen „wegevaluiert“ würden und dafür persönliche Schutzausrüstungen (PSA) wie Augen-, Atem- und Gehörschutz als alleinige Schutzmaßnahmen definiert würden, obwohl PSA erst die letzte Maßnahme nach den Grundsätzen der Gefahrenverhütung sein könne. Anstelle eines kollektiven Gefahrenschutzes an den Tunnelbaggern werde den einer Lärm- /Staubexposition (siehe Messbericht vom 02. August 2017) ausgesetzten Arbeitnehmern, „nur“ individueller Gefahrenschutz zur Verfügung gestellt. Zumal es von Seiten des Herstellers *** für z.B. den auch verwendeten Tunnelbagger *** die Möglichkeit einer geschlossenen Kabine für den Bereich Tunnelbau gebe (siehe Produktinformationsblatt; Beilage).

Die ARGE hat mit Schreiben vom 30.05.2018 und vom 02.08.2018 weitere Staubmessungen der belangten Behörde übermittelt, wonach die Grenzwerte der Grenzwertverordnung großteils eingehalten würden bzw. unter den zulässigen Konzentrationen laut Grenzwerteverordnung 2011 lägen.

Mit Schreiben vom 30.08.2018 hat die ARGE der belangten Behörde die Stellungnahme des Amtssachverständigen für Montangeologie des Amtes der steiermärkischen Landesregierung vom 19.06.2018, GZ: ***, übermittelt. Darin hat der ASV im Verfahren der Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag, Zl. ***, betreffend den gleichgelagerten Antrag des dort zuständigen Arbeitsinspektorates die Arbeitsabläufe des Abbaus mittels Bagger bei geschlossener Fahrerkabine im maschinellen Tunnelvortrieb aus fachtechnischer Sicht dargelegt.

Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass es im Zuge der Auffahrung der Tunnelröhren im Baulos F des *** und zum bergmännischen Vortrieb durch Sprengen und Bohren nach der Neuen Österreichischen Tunnelbauweise über die Herstellung von Kalotte und Strosse komme. Die anstehenden Schiefer und Gneise hätten je nach Auftreffen der Tunnelachse auf die Lagerung der Gesteine unterschiedliche Gebirgsfestigkeiten. So könnten Abschläge (Sprengungen) unterschiedliche Erfolge aufweisen, sodass das Tunnelprofil einmal mehr und einmal weniger durch Ablauten der Ortsbrust in den geplanten Querschnitt Nachzureißen sei. Dies geschehe in der Regel mit einem

Hydraulikbagger mittels Fräskopf, Reißzahn oder der Schaufel selbst, wenn die Festigkeit geringer sei. Bei allen diesen Tätigkeiten komme es zum Brechen des Gesteins, das steig kleiner werdend in die Staubfraktion übergehe. Zusätzlich führten Fahrbewegungen zur weiteren Zerkleinerung und zum Freisetzen von Staubpartikeln. Im Baulos F seien zur Zeit der Befahrung ein Hydraulikbagger der Marke ***, Type *** ohne geschlossene Fahrerkabine und ohne Frontscheibe im Einsatz gekommen. Zum Schutz des Fahrers sei ein Schutzkorb anstatt der Frontscheibe montiert. Diese Ausstattungsvariante werde bevorzugt dann angewandt, wenn das Nachbrechen von Gestein befürchtet wird. Das Ablösen des Gesteins vom Gesteinsverband erfolge in den meisten Fällen schlagartig und kündige sich vorher durch Geräusche wie Knallen, Krachen, usw. an. Der Mineur sei

hier gefordert diese Zeichen frühzeitig wahrzunehmen, um so rasch wie möglich, sich und das Fahrzeug aus der Gefahrenzone zu bringen. Daher sei die freie Sicht und der direkte Blickkontakt zur Stollenwand zum Gestein unbedingt notwendig. Fehlten diese Wahrnehmungsfaktoren, sei die Gefahr durch nachbrechendes Gestein, welches den Mineur und das Gerät gefährde, jedenfalls größer.

Eine geschlossene Fahrerkabine berge den Nachteil in sich, dass durch die Verschmutzung der Scheibe außen und des Anlaufens der Scheibe innen die Sicht in kurzer Zeit stark eingeschränkt werden würde. Zusätzlich werde der Mineur kaum mehr in der Lage sein, das Abplatzen des Gesteins rechtzeitig zu hören und zu erfassen. Eine Kühlung der Luft in der Fahrerkabine müsse damit Hand in Hand gehen, da im Tunnelvortrieb durch die Abwärme der Motoren und des geothermischen Gradienten Temperaturen von 30 und mehr Grad auftreten würden. Das Reinigen der Scheiben müsse innen und außen je nach Verschmutzungsgrad vor Ort erfolgen. Dies stelle ein weiteres Gefahrenmoment dar und führe dazu, dass die Ortsbrust nicht ständig beobachtet werde. Es sei nachvollziehbar, dass Lärm und Staub gerade bei diesen Arbeiten ein Problem für Arbeitnehmer darstellen. Hier sei der individuelle Gefahrenschutz (Mannesausrüstung) dem kollektiven vorzuziehen,

da in Abwägung des Gefährdungspotentiales die Einwirkung durch herabfallendes Gesteins in den meisten Fällen schwerwiegende Folgen für den Mineur hätten. Die Installation der kollektiven Schutzeinrichtungen stelle einen zusätzlichen Reinigungs- und Serviceaufwand der Einrichtungen für die Mineure dar, der nicht vor Ort durchgeführt werden könne. In der Zwischenzeit sei die Ortsbrust zu beobachten, da zu Beginn weiterer Ablautetätigkeiten der Fels versagen und herabfallen könne.

Vielleicht seien verschiedene Besprühungsvarianten der Brust und der Sohle ein mögliches Mittel kollektiv den Staub zu reduzieren.

Dazu hat das Arbeitsinspektorat mit Schreiben vom 13.12.2018 unter anderem wie folgt Stellung genommen:

„…

Im Gutachten werden zwei Argumente angeführt, aufgrund derer eine vollständige Kabinenverglasung (eine geschlossene Fahrzeugkabine) abgelehnt wird:

1. eine Kabinenverglasung behindere die Wahrnehmung von Geräuschen, welche im

Zusammenhang mit Brucherscheinungen stehen, und

2. eine Kabinenverglasung kann derart verschmutzt werden, dass keine ausreichende Sicht gegeben ist.

Zu diesen Argumenten ist Folgendes zu sagen:

Ad 1.: Die Wahrnehmung von Geräuschen aus dem Umfeld, welche im Zusammenhang mit Brucherscheinungen stehen, ist aufgrund des Motorenlärms des Hydraulikbaggers und der Anbaufräse kaum möglich. Für den eingesetzten Hydraulikbagger *** wird von *** ein LWA mit 102 dB(A) angegeben. Hinzu kommt, dass der Führer des Tunnelbaggers aufgrund der fehlenden Kabinenverglasung und der sehr hohen Lärmbelastung jedenfalls einen Gehörschutz tragen muss. Es wird daher davon ausgegangen, dass der Maschinenführer diese Geräusche aller Voraussicht nach nicht wahrnehmen kann. Bezüglich der Geräusche bei Brucherscheinungen ist festzuhalten, dass diese ein denkbar schlechtes Kriterium für eine Gefahrenerkennung aus zweierlei Gründen sind. Diese Geräusche müssen nicht zwangsläufig ein Abplatzen von Gestein oder gar ein Versagensereignis ankündigen. Im Fall, dass das Geräusch tatsächlich den Vorboten zu Abplatzungen oder Versagensereignissen darstellt, ist in der Regel keine Flucht aus dem Gefahrenbereich mehr möglich. Hinzuweisen ist, dass anlässlich einer Befahrung der steirischen Seite des *** beim Baulos *** (durchgeführt am 29.01.2017) festgestellt wurde, dass nicht nur der Tunnelbagger zum Fräsen des Regelprofils, sondern auch ein weiterer Hydraulikbagger sowie ein Betonmischfahrzeug ohne Kabinenverglasung in Verwendung stehen, wohingegen die restlichen Geräte über vollständig verglaste Kabinen verfügten. Es stellt sich daher die Frage, nach welchen Kriterien verglaste (geschlossene) bzw. nicht verglaste Kabinen vorgesehen werden.

Ad 2.: Die Aussagen zur Verunreinigung der Kabinenverglasung können nichtnachvollzogen werden. Auch in anderen Branchen existieren Arbeitsvorgänge bei denen eine hohe Staubbelastung besteht, die zur Verschmutzung der Sichtscheiben von Geräten führen kann. Dies hat aber nicht zur Folge, dass die Sichtscheiben der Geräte ausgebaut werden oder selbstfahrende Arbeitsmittel ohne Sichtscheiben in Verwendung stehen. Erdbaumaschinen sind üblicher Weise entsprechend der geltenden Normung mit Scheibenwischern, Scheibenwaschanlagen, einer Scheibenbelüftung sowie im Regelfall mit einer Kabinenklimatisierung und einer Partikelfilterung der Zuluft ausgestattet, welche die gegenständlichen Probleme hinsichtlich Staubbelastung und Sichteinschränkung lösen. Aufgrund der Schalldämmung der Kabine ist das Tragen eines Gehörschutzes bei geschlossener Kabine nicht erforderlich. Diese technischen Maßnahmen, würden die gegenständlichen Probleme lösen und – im Gegensatz zum gegenständlichen Gutachten - die Verwendung einer PSA nicht erforderlich machen. Welche PSA der Amtssachverständige für Montangeologie nun als geeignet erachtet, beantwortet er allerdings nicht. Es stellt sich die Frage, ob eine solche PSA existiert bzw. eine solche PSA vor Ort vorhanden ist?

Abschließend ist festzuhalten, dass die Aussagen im Gutachten zur Staubvermeidung, dass hierbei der individuelle Gefahrenschutz dem kollektiven vorzuziehen ist, den rechtlichen Vorgaben des Arbeitnehmerschutzrechtes widersprechen (§§ 7 und 43 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz). Der Gutachter dürfte übersehen haben, dass kollektive Schutzmaßnahmen technisch möglich sind. Hinzuweisen ist, dass beim Tunnel bis dato neben asbestmineralführenden Gneisen auch reine Quarzite über weite Strecken durchörtert wurden und es aus fachlicher Sicht unverständlich ist, dass nicht alle Arbeitsmittel über eine entsprechende Partikelfilterung der Kabinen verfügen.

Weiters wird bezüglich der vorliegenden Stellungnahme des montageologischen Sachverständigen noch ausgeführt, dass dieser sicher für den Bereich der Geologie mit entsprechenden Sachverstand ausgestattet ist, seine Schlüsse bezüglich des Arbeitnehmerschutzes doch recht fraglich sind, insbesondere, weil dieser Sachverständige kein Experte, weil Geologe, im Bereich des Arbeitnehmerschutzrechtes ist.

Insgesamt wirft der Sachverständige in seiner Stellungnahme Probleme auf, glaubt man könne sich bei den Grundsätzen der Gefahrenverhütung nach § 7 ASchG aussuchen, welche Maßnahme passend ist und verneint die der Bestimmung zu Grunde liegende zwingende Rangfolge. Eine Beurteilung der beantragten Maßnahmen wird nicht durchgeführt, obwohl diese Maßnahmen die vom Sachverständigen aufgeworfenen Probleme lösen würden. Weder der Sachverständige noch die gegenständlichen Arbeitgeber beschäftigen sich mit Lösungen sondern verwenden ihre Energie ausschließlich darauf Probleme aufzuzeigen, die noch dazu nicht nachzuvollziehen sind und verneinen, dass die im Antrag geforderten technischen Maßnahmen vom gegenständlichen Hersteller zum Großteil angeboten werden.

Der Vollständigkeit halber wird noch festgehalten, dass sich die geologische und

bergbautechnische Stellungnahme des montagelogischen Sachverständigen, vom 19.Juni 2018, auf das Baulos F in *** bezieht, und nicht auf das Baulos A in *** sowie den Zwischenangriff A in ***. Inwieweit das Heranziehen dieser Stellungnahme für eine Entscheidung der Behörde zulässig ist, ist fraglich.“

Diese Stellungnahme gründet sich auf die im Wesentlichen inhaltsgleiche Stellungnahme des Zentral-Arbeitsinspektorates vom 11.12.2018, Geschäftszahl: ***.

Mit Schreiben vom 09.01.2019 und 17.04.2019 wurden seitens der ARGE weitere Ergebnisse von Staubmessungen vorgelegt.

In einer Stellungnahme vom 11.07.2019 hat die ARGE ausgeführt wie folgt:

„…

die ARGE A möchte in Zusammenhang mit dem Antrag auf

Vorschreibung von Maßnahmen des AI *** vom 14.11.2017 und der

Aufforderung im Schreiben der BH Neunkirchen vom 2.7.2109 wie folgt Stellung nehmen:

Schreiben: AI GZ *** vom 12.4.2018:

Das Arbeitsinspektorat wiederholt hier lediglich seine bereits vorgetragenen Argumente. Es übersieht dabei jedoch, dass die Ausstattung der Tunnelbagger mit geschlossenen Kabinen nicht zur Verhütung von Gefahren, sondern zu einer Vergrösserung der Gefahren für die im Vortriebsbereich tätigen Arbeitnehmer führt.

Wie auch der montangeologische Amtssachverständige G in seiner Stellungnahme vom 19.6.2018 (Anlage 1) ausführt, ist bei den beim gegenständlichen Bauvorhaben angetroffenen und zu erwartenden geologischen Verhältnissen mit herabfallendem Gestein zu rechnen. Es handelt sich bei sämtlichen Baulosen des *** um Vortriebe in äußerst schwierigen geologischen Vortriebsklassen, in denen es äußerster Sorgfalt und Vorsicht im Zuge des eigentlichen Lösevorganges bedarf. Aufgrund der Arbeiten in diesen geologisch anspruchsvollen Arbeitsbereichen umfasst die Arbeitsanweisung ein alleiniges Verweilen des Gerätes und Bedieners im Gefahrenbereich (vgl. hierzu Bilddokumentation Tunnelbagger In Tunnelvortrieben lt. Schreiben an BH NK v. 27.02.2018, siehe Anlage 2). Der Arbeitnehmer muss daher in der Lage sein, freie Sicht zur Stollenwand zu haben und muss Geräusche, die ein Nachbrechen von Gestein ankündigen, wahrzunehmen. Beides wäre bei einer geschlossenen Kabine nur eingeschränkt oder gar nicht möglich. Eine Reinigung der Scheiben durch Scheibenwischer muss zwangsläufig (konstruktionsbedingt) unvollständig bleiben, war die Sicht einschränkt. Auch die akustische Wahrnehmung wäre durch eine Kabine erheblich eingeschränkt. Beides würde das Risiko für den Arbeitnehmer, durch Nachbrüche verletzt (oder getötet) zu werden, erhöhen.

Außerdem erschwert die geschlossene Kabine die Kommunikation zwischen dem Baggerführer und den übrigen Arbeitnehmern im Vortriebsbereich. Dadurch erhöht sich die Gefahr für die übrigen Arbeitnehmer.

Zum gleichen Ergebnis kommt das H in seiner Stellungnahme vom 23.2.2017.

Zu den Ausführungen zur MSV 2010 ist lediglich festzuhalten, dass der eingesetzte

Tunnelbagger über eine CE-Kennzeichnung und der EG-Konformitätserklärung die in Anhang ll Teil 1 Abschnitt A MSV 2010 (Anhang II Teil 1 Abschnitt A der Maschinen- Richtlinie) aufgeführten Angaben beigefügt sind. Die Maschine ist daher gem § 7 Abs 1 MSV 2010 als konform zur MSV 2010 anzusehen Da die Maschine nach einer harmonisierten Norm (hier: EN 474-1:2006 und EN 474-52006) hergestellt wurde, ist gem § 7 Abs 2 MSV 2010 davon auszugehen, dass die Maschine den Sicherheits- und Gesundheitsschutzanforderungen entspricht. Demgegenüber mutmaßt das Arbeitsinspektorat, der Hersteller müsse zwischen verschiedenen Tunnelarten unterscheiden. Konkrete Anhaltspunkte nennt das Arbeitsinspektorat freilich nicht. Festzuhalten ist hierzu lediglich, dass die Tunnelbagger für den zugelassenen Zweck gemäß den einschlägigen Vorgaben betrieben werden.

Bei der geschlossenen Tunnelbaggerkabine handelt es sich um eine Option, welche aus Sicht des Herstellers nicht bei jeder Baustelle als geeignet anzusehen ist. Die Sicherheit und die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sind aus Sicht der ARGE A gegeben. Der Schriftverkehr wird der Fa. I (Hersteller Lieferant) zur Information übermittelt.

Staubmessungen auf der Baustelle:

Folgende Staubmessungen wurden in den letzten Monaten in den verschiedensten

Vortriebsabschnitten durchgeführt und konnten aufgrund der konsequent eingesetzten Massnahmen mit einem positiven Ergebnis an die BH Neunkirchen weitergeleitet werden.

Die vorliegenden positiven Messergebnisse der Staubmessungen in den Vortrieben in *** und in *** sind weitere Fakten für die Einhaltung sowie die zielführende Umsetzung der gesetzen Arbeitnehmerschutzmaßnahmen.

Weitere Messungen werden in der Zukunft laufend in Abhängigkeit der Vortriebsarbeiten durchgeführt und an die BH übermittelt.

…

Schreiben: *** vom 11.12.2018:

Bezugnehmend auf das vorliegende Schriftstück vom Zentralarbeitsinspektorat an den AI *** wird wie folgt Stellung genommen:

Die Maschinenspezifikation der ARGE richtete sich im Sinne der Gefahrenbeurteilung sowohl nach dem Grad des Risikos in Bezug auf die Bauprozesse als auch nach den geologischen Einsatzbedingungen, unter Berücksichtigung der Grundsätze der Gefahrenverhütung (§7 AschG).

Ad 1: Wahrnehmung von Geräuschen:

In Bezug auf die Wahrnehmung akustischer Warnsignale, wie z.B. eines Baugerätes i.d.R. sind die akustischen Warneinrichtungen wie folgt definiert:

Für akustische Warneinrichtungen gilt der allgemeine Grundsatz, dass diese um ca. 10 dB(A) die anderen Lärmquellen übertönen müssen, oder Warnsignale von Personen, die außerhalb des Gefahrenbereiches agieren (vgl. Signalhorn odgl.).

Der Einsatz einer geschlossenen Kabine reduziert die Wahrnehmung akustischer Warnsignale ungemein, im Vergleich zum Einsatz mit offener Kabine. Es kommt zu einer Erhöhung eines Gefahrenpotentials, welches man durch den Einsatz der offenen Kabine maßgeblich reduzieren kann.

Ad 2: Kabinenverglasung:

Der Vergleich von Erdbaumaschinen, welche Obertage im Einsatz sind und Tunnelbaggern, welche Untertage zum Einsatz kommen, ist zwar nicht sinnvoll, da im Vergleich extrem unterschiedliche Bedingungen auftreten.

Obertage sind niemals vergleichbare Staub- und Verschmutzungsbelastungen gegeben wie Untertage. Die Sichtverhältnisse unter freien Himmel sind völlig andere als im Bereich eines Tunnelvortriebs, in welchen die Maschinen in ihren Einsatzradien entsprechend eingeschränkt und die Sichtverhältnisse beengt sind. Eine weitere Beeinträchtigung der Sicht ist als «lebensgefährlich» für die laufenden Arbeiten anzusehen.

Weitere Vorteile der PSA im gegenständlichen Fall:

Die Darstellung der Arbeitssituation beim gegenständlichen Bauvorhaben durch das

Arbeitsinspektorat ist irreführend. Alle Mitarbeiter der ARGE A im Vortriebsbereich tragen die erforderliche PSA während der ganzen Schicht. Zusätzlich werden alle Mitarbeiter mit Staubmasken der Schutzklasse FFP2 und höherwertig ausgerüstet. Gerade das ständige (wiederholte) Anlegen und Ablegen der PSA muss als nicht zielführend angesehen werden. Beim gegenständlichen Bauvorhaben (und generell im Tunnelbau) finden sehr viele Arbeiten ausserhalb von geschlossenen Kabinen statt und werden keine eigenen Baggerfahrer eingesetzt, die nur im Bagger sitzen und den Arbeitsplatz Bagger nicht verlassen. (siehe dazu Anlage 3) Im Tunnelbau handelt es sich bei der Baggerkabine um nicht um einen

fixen Arbeitsplatz.

Der individuelle Schutz (PSA) kann immer und bei jeder Arbeitssituation eingesetzt werden, da diese eben «am Mann» ist und während der gesamten Arbeitszeit getragen wird.

Sobald der Gerätebediener den Tunnelbagger verlässt, wirkt diese technische Schutzmaßnahme (geschlossene Baggerkabine) nicht mehr und der bereits eingesetzte individuelle, persönliche Schutz greift sofort, da die gesamte Mannschaft stets ihre PSA tragen, um während der Arbeitszeit auch außerhalb der Baggerkabine geschützt zu sein.

Bei Verwendung einer geschlossenen Kabine, wäre die PSA nicht zweckmäßig, da der Arbeitnehmer ständig die PSA ab- und wieder anlegen müsste. Eine derartige Arbeitsorganisation würde schlussendlich zum Nichttragen der PSA und zu einer wesentlichen Verschlechterung der Akzeptanz der PSA führen.

Abschließend wird auf §7 ASchG verwiesen, welcher folgend 9 Punkte dezidiert als allgemeine Grundsätze der Gefahrenverhütung anführt.

Geht man hier von einer Reihung innerhalb der Punkte 1-9 aus, so ist erst der Punkt 8 jener der sich mit dem kollektiven und individuellen Gefahrenschutz beschäftigt, folglich aus Sicht des Gesetzesgebers eher nachrangig. Absoluten Vorrang genießt die Vermeidung von Risiken. Wie bereits oben ausgeführt, kann durch den Einsatz der PSA anstelle einer geschossenen Kabine das Risiko für die betroffenen Arbeitnehmer reduziert werden. Schon allein deshalb ist die gewählte Schutzmaßnahme vorzuziehen. Sie bietet jedoch weitergehende Vorteile:

Zu § 43 ASchG möchte die ARGE A auf die unzähligen Begehungen und Protokolle hinweisen in welchen die Gefahrenreduzierung laufend dokumentiert wird und entsprechend angepasst wird.

Weiters wird die Tunnelbewetterung laufend auf an die auftretenden Verhältnisse angepasst und die Fahrbahn laufend adäquat feuchtgehalten. Es Zusätzlich wurde die eine Wasserbedüsung des Fräskopfes am Tunnelbaggerarm versucht erprobt, allerdings erwies sich diese Massnahme ist aber als nicht zielführend, da es zu sehr starken Verklebungen am Fräskopf kommt, das wiederum zu ungemein erhöhtem Reinigungsaufwand in nicht geschützten Bereichen (unmittelbar an der Ortsbrust). und somit ein Gefährdungspotential für die Arbeitnehmer bedingt.

Die technische Schutzmaßnahme (geschlossene Baggerkabine) ist aufgrund der hier

vorliegenden Situation im Tunnel nicht sinnvoll. Der Einsatz von verglasten (geschlossenen) Baggerkabinen verschlechtert die Situation des einzelnen Mitarbeiters Untertage. Diese Verschlechterung und damit verbundenen Anstieg des Unfallrisikos möchten die verantwortlichen Personen der ARGE A nicht übernehmen.

Auch sind Rettungs- zu Bergungsarbeiten bei der offenen Baggerkabine, wie bei einem Ereignis welches im Gleis 2 in *** im November 2017 und im Gleis 1 ebenfalls in *** im April 2019 stattgefunden hat, lebensnotwendig. (siehe Anlage 4)

…“

Mit Spruchpunkt 1. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 12.12.2019, ***, wurden die Anträge des Arbeitsinspektorates *** vom 14.11.2017 zu Zl. ***, Zl. *** und Zl. , jeweils der D GmbH, der C GmbH und der B GmbH, die jeweils in den Punkten 1 bis 7 dieser drei Anträge vorgeschlagenen Maßnahmen bei der Baustelle A (, ***, und ***, ***) vorzuschreiben, als unbegründet abgewiesen.

Dazu hat die belangte Behörde im Wesentlichen erwogen wie folgt:

„…

Zu den in den Punkten 1 bis 6 beantragten Maßnahmen (Spruchpunkt 1.):

4.18. Für die vom Arbeitsinspektorat unter den Punkten 1 bis 6 beantragten Maßnahmen kommen als gesetzliche Grundlagen § 7, § 43 Abs. 2 ASchG und § 17 Abs. 2 BauV in Betracht, wobei § 43 Abs. 2 ASchG lex specialis zu § 7 ASchG ist. Der Antrag ist daher hinsichtlich seiner Punkte 1 bis 6 von den bestehenden Arbeitnehmerschutzvorschriften gedeckt (dazu bereits Rz. 4.15).

4.19. Dass grundsätzlich Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit der ArbeitnehmerInnen im verfahrensgegenständlichen Fall grundsätzlich erforderlich sind, ergibt sich unzweifelhaft aus den getroffenen Feststellungen. Zwar wurden die Grenzwerte für gefährliche Arbeitsstoffe nicht bei jeder Messung überschritten, allerdings genügt bereits eine geringfügige und unregelmäßige Überschreitung der Grenzwerte, um das Erfordernis von spezifischen Arbeitnehmerschutzmaßnahmen zu begründen. Ebenso wurden die Grenzwerte beim Schallschutz überschritten. Die von den verpflichteten Parteien vorgelegte Lärmmessung, vermag die Ergebnisse des Arbeitsinspektorates bei der Schallmessung nicht in Zweifel zu ziehen, da aus dieser nicht ersichtlich ist, wo die Messung vorgenommen wurde (das AI hat richtigerweise im Tunnelbagger auf Ohrenhöhe zu beiden Seiten eine Messung durchgeführt).

4.20. In weiterer Folge ist daher zu beurteilen, ob die vom Arbeitsinspektorat *** in den Punkten 1 bis 6 beantragten Maßnahmen konkret erforderlich sind.

4.21. Nach der Stellungnahme der ÖSAG vom 17.01.2018 sind sowohl die von den verpflichteten Parteien eingesetzten Staubschutzmasken (min. FFP2) als auch die vom Arbeitsinspektorat *** beantragten geschlossenen, klimatisierten Fahrerkabinen geeignet, den Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers zu gewährleisten.

4.22. Nach § 7 Z. 8 ASchG ist dem kollektiven Gefahrenschutzes der Vorrang vor dem individuellen Gefahrenschutz einzuräumen.

4.23. Die Begriffe "Kollektiver" und "individueller Gefahrenschutz" sind im Gesetz nicht definiert. Aus§ 69 Abs. 1 und 2 ASchG ergibt sich allerdings, was unter diesen Begriffen zu verstehen ist. "Persönliche Schutzausrüstung" ist in § 69 Abs. 1 ASchG definiert als Schutzausrüstung die dazu bestimmt ist, von den Arbeitnehmern benutzt oder getragen zu werden, um sich gegen eine Gefahr für ihre Sicherheit oder Gesundheit bei der Arbeit zu schützen, sowie jede mit demselben Ziel verwendete Zusatzausrüstung. Aus § 69 Abs. 2 ASchG ergibt sich nun, dass die persönliche Schutzausrüstung von den Arbeitgebern zur Verfügung zu stellen ist, wenn Gefahren nicht durch kollektive technische Schutzmaßnahmen begrenzt werden können. Daraus ergibt sich nun, dass jede Maßnahme, die nicht eine persönliche Schutzausrüstung ist, einen kollektiven Gefahrenschutz darstellt.

4.24. Die Wortfolge "von den Arbeitnehmers benutzt" verleitet zu der Annahme, dass zur persönlichen Schutzausrüstung sogar der Tunnelbagger zählt, da ja auch dieser von den Arbeitnehmern benutzt wird. § 7 ASchG wurde in Umsetzung der RL 89/391/EWG erlassen. Aufbauend darauf erging die RL 89/686/EWG, welche nunmehr von der VO 2016/425 abgelöst wurde. Nach der VO 2016/425 ist persönliche Schutzausrüstung, Ausrüstung, die entworfen und hergestellt wird, um von einer Person als Schutz gegen ein oder mehrere Risiken für ihre Gesundheit oder ihre Sicherheit getragen oder gehalten zu werden.

4.25. Aus einer unionsrechtskonformen Auslegung ergibt sich also, dass der Bagger dem kollektiven Gefahrenschutz zuzuordnen ist (da er weder getragen noch gehalten werden kann) und die Masken dem individuellem Gefahrenschutz zuzuordnen sind.

4.26. Dem Gesetzgeber darf nicht unterstellt werden, dass dem kollektiven Gefahrenschutz (Tunnelbagger) in jedem Fall der Vorzug vor dem individuellen Gefahrenschutz (Schutzmasken) einzuräumen ist, unabhängig davon, ob durch den kollektiven Gefahrenschutz neue Gefahrenquellen eröffnet werden und eine Gegenüberstellung der mit dem kollektiven und dem individuellen Gefahrenschutz jeweils verbundenen Vor- und Nachteile zugunsten des individuellen Gefahrenschutzes ausfiele.

4.27. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich unzweifelhaft, dass eine Abwägung der Vor- und Nachteile des Einsatzes von Schutzmasken und des Einsatzes eines Tunnelbaggers mit Gehäuse zugunsten der Schutzmasken ausfällt. Der einzige Nachteil am Einsatz der Schutzmasken besteht darin, dass dieser dem gesetzlichen Grundsatz des kollektiven Gefahrenschutzes widerspricht, wohingegen der Einsatz eines Tunnelbaggers mit Gehäuse nicht nur mit einem Nachteil, sondern mit einer Vielzahl an Nachteilen verbunden ist, da ein teilweises Einschütten des Tunnelbaggers mit Gehäuse zur Verschüttung des einzigen Fluchtweges führen würde, der Tunnelbagger mit Gehäuse zu einer unzureichenden Sicht des Baggerfahrers aufgrund von Schmutz und Beschlag führen würde und dies wiederrum zu einem weniger gezielten Ablauten und damit einer erhöhten Gefahr der ArbeitnehmerInnen führen würde.

4.28. § 17 Abs. 2 BauV enthält generell kein dem § 7 Z. 8 ASchG vergleichbares Gebot. Die Schutzmasken sind daher auch unter Anwendung des § 17 Abs. 2 BauV geeignet einen wirksamen Schutz des Lebens und der Gesundheit der ArbeitnehmerInnen zu erreichen. Insbesondere normiert § 17 Abs. 2 BauV ausdrücklich, dass bei der Festlegung der Maßnahmen alle Umstände, insbesondere die betrieblichen Verhältnisse, zu berücksichtigen sind.

4.29. § 43 Abs. 2 ASchG normiert eine Rangordnung der zu setzenden Maßnahmen, d.h. dass beispielsweise Maßnahmen nach Z. 2 nur in jenem Umfang erforderlich sind als die Maßnahmen nach Z. 1 nicht ausreichen, um den erforderlichen Schutz zu gewährleisten. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass die Ziffern 1 bis 6 zur Gefahrenverhütung im verfahrensgegenständlichen Fall nicht ausreichen, weshalb auch Maßnahmen nach Z. 7 (Einsatz persönlicher Schutzausrüstung) zu setzen sind.

4.30. Dem Vorbringen des Arbeitsinspektorates ***, wonach Zweifel an der Konformität des Tunnelbaggers, Marke ***, Model ***bestehen, ist entgegenzuhalten, dass nach § 7 Abs. 1 der Maschinen-Sicherheitsverordnung 2010 (MSV 2010) eine Maschine, die mit der CE-Kennzeichnung und der EG-Konformitätserklärung versehen ist und der die EG-Konformitätserklärung mit den in Anhang II Teil 1 Abschnitt A (Anhang II Teil 1 Abschnitt A der Maschinen- Richtlinie) aufgeführten Angaben beigefügt ist, grundsätzlich – d.h. unbeschadet von Maßnahmen der Marktaufsichtsbehörde für Maschinen – als konform mit den Bestimmungen dieser Verordnung (bzw. der Maschinen-Richtlinie) angesehen wird. Auch § 33 Abs. 4 ASchG normiert, dass Arbeitgeber, die über keine anderen Erkenntnisse verfügen, davon ausgehen dürfen, dass von diesen erworbene Arbeitsmittel, die nach den für sie geltenden Rechtsvorschriften gekennzeichnet sind, hinsichtlich Konstruktion, Bau und weiterer Schutzmaßnahmen den für sie im Zeitpunkt des Inverkehrbringens geltenden Rechtsvorschriften über Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen entsprechen.

4.31. Es sind auch sonst im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, die an der Konformität des Tunnelbaggers, Marke ***, Model ***, mit den für sie hinsichtlich Konstruktion, Bau und weiterer Schutzmaßnahmen geltenden Rechtsvorschriften über Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen entsprechen, Zweifeln lassen.

Zu den in den Punkten 7 und 8 beantragten Maßnahmen (Spruchpunkt 1. und 2):

4.32. Für die vom Arbeitsinspektorat unter den Punkten 7 bis 8 beantragten Maßnahmen kommt als gesetzliche Grundlage § 7 Z. 9 ASchG in Betracht. Der Antrag ist daher auch hinsichtlich seiner Punkte 7 und 8 von den bestehenden Arbeitnehmerschutzvorschriften gedeckt (dazu bereits Rz. 4.15).

4.33. Die in Punkt 7 beantragte Maßnahme, wonach während des Ablautens der Ortsbrust bzw. des Vortriebs mit dem Tunnelbagger der Aufenthalt von ArbeitnehmerInnen im unmittelbaren Arbeitsbereich verboten ist bzw. auf das unbedingt notwendige Ausmaß zu beschränken ist und die ArbeitnehmerInnen über dieses Verbot bzw. die Beschränkungen nachweislich zu unterweisen sind, wird von den verpflichteten Parteien bereits umgesetzt. Dies ergibt sich aus der Stellungnahme der verpflichteten Parteien vom 27.09.2017

4.34. Da die Vorschreibung von Maßnahmen wie unter Rz 4.16 und 4.17. bereits ausgeführt, nur zulässig ist, wenn dies erforderlich ist, d.h. der Arbeitgeber nicht selbst in Konkretisierung des Gesetzes, bereits die erforderlichen Maßnahmen getroffen hat, war im gegenständlichen Fall die Vorschreibung einer Maßnahme wie unter Punkt 7. beantragt nicht zulässig.

…“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wurde ausgeführt wie folgt:

„…

Ad 1)

Weder im angeführten Verfahrensgang noch in der Beweiswürdigung des bekämpften Bescheides wird die umfangreiche Stellungnahme des Arbeitsinspektorates *** zu den Erläuterungen der verpflichteten Parteien, warum die beantragten Maßnahmen nicht durchgeführt werden können, vom 13.12.2018 inklusive einer Stellungnahme des BMASGK vom 11.12.2018 mit der Zahl *** erwähnt. Wie aus Punkt 4.27 ersichtlich folgte die Behörde auch ausschließlich den Argumenten der verpflichteten Parteien, die Gegenargumente des Arbeitsinspektorates *** wurden offensichtlich dazu nicht gewürdigt sondern ignoriert.

Ad 2)

Die Behörde versucht nachzuweisen, dass der vom Arbeitsinspektorat *** durch Vorschreibung der Auflagen 1 bis 6 beantragte kollektive Schutz (prinzipiell Verwendung einer geschlossenen Kabine) Nachteile gegenüber dem individuellen Schutz (sprich PSA) habe. Einerseits muss man der Behörde dabei unterstellen, dass sie offensichtlich bzgl. des individuellen Schutzes keine Erkundigungen über dessen Nachteile eingezogen hat (es ist diesbezüglich kein Gutachten eines berufenen Sachverständigen im Akt vorhanden) andererseits glaubt sie Entscheidungen treffen zu können, die vom Gesetzgeber bereits entschieden und vorgegeben sind. Die von der Behörde vorgenommene Abwägung der „Nachteile“ von Schutzmaßnahmen ist unzulässig, weil im Endeffekt damit grundlegende Anforderungen des vom Gesetzgeber normierten Sicherheits- und Gesundheitsschutzes von Arbeitnehmer/innen außer Kraft gesetzt werden

würden. im Übrigen träfe das auch für die Verwendung von Persönliche Schutzausrüstung zu, deren Tragen auch mit „Nachteilen“ verbunden sein kann, wie eingeschränkte Sicht bei Schutzbrillen durch Verschmutzung und Beschlagen und eingeschränktes Hören durch Gehörschutz. Aber auch diese „Nachteile“ stehen nicht zur Entscheidung durch die Behörde an.

Die Behörde beschäftigt sich nicht mit dem Grundgedanken der Grundsätze der Gefahrenverhütung wenn sie die Vor- und Nachteile der beantragten Maßnahmen den in der Evaluierung gesetzten Maßnahmen gegenüberstellt und vergisst dabei auch noch wesentliche Vorteile einer technischen Schutzmaßnahme, nämlich, dass diese unabhängig vom einzelnen Menschen eingesetzt werden kann und doch wirksam ist.

Ad 3)

Die Behörde nimmt unter Punkt 4.29 es offensichtlich als gegeben an, dass die in den Ziffern 1 bis 6 des § 43 Abs. 2 ASchG geforderten Maßnahmen (insbesondere die unter Z 4 geforderte Gestaltung der Arbeitsverfahren also z.B. der Einsatz einer Kabine) nicht durchführbar sind. Dies folgt offensichtlich ausschließlich der Argumentation der verpflichteten Parteien und der geologischen und bergbaurechtlichen Stellungnahme von Herrn G, die abgegebene Stellungnahme des Arbeitsinspektorates *** wird hierbei anscheinend ignoriert.

Wie bereits in der Entgegnung des Arbeitsinspektorates *** vom

13.12. 2018 zu der geologischen und bergbaurechtlichen Stellungnahme von Herrn G vom 19.06.2018 ausgeführt wurde, die aber von der Behörde offenbar ignoriert wurde, bestehen genügend technische Maßnahmen, die eine Freihalten der Sichtscheiben von Verunreinigungen ermöglichen.

Bezüglich des übermittelten Gutachten des Amtssachverständigen für Montangeologie des Amts der Steiermärkischen Landesregierung, Herrn G (Schreiben Zahl ***, vom 19.06.2018) wird seitens des Arbeitsinspektorates ergänzend Folgendes mitgeteilt:

Im Gutachten werden zwei Argumente angeführt, aufgrund derer eine vollständige

Kabinenverglasung (eine geschlossene Fahrzeugkabine) abgelehnt wird: I. eine

Kabinenverglasung behindere die Wahrnehmung von Geräuschen, welche im

Zusammenhang mit Brucherscheinungen stehen, und II. eine Kabinenverglasung könne derart verschmutzt werden, dass keine ausreichende Sicht gegeben sei. Dazu werden seitens des Arbeitsinspektorates folgende Gegenargumente vorgebracht:

Ad I.: Die Wahrnehmung von Geräuschen aus dem Umfeld, welche im

Zusammenhang mit Brucherscheinungen stehen, ist aufgrund des Motorenlärms des Hydraulikbaggers und der Anbaufräse kaum möglich. Für den eingesetzten Hydraulikbagger *** wird von *** ein LWA mit 102 dB(A) angegeben. Hinzu kommt, dass der Führer des Tunnelbaggers aufgrund der fehlenden Kabinenverglasung und der sehr hohen Lärmbelastung jedenfalls einen Gehörschutz tragen muss. Es wird daher davon ausgegangen, dass der Maschinenführer diese Geräusche aller Wahrscheinlichkeit nach nicht wahrnehmen kann. Bezüglich der Geräusche bei Brucherscheinungen ist festzuhalten, dass diese ein denkbar schlechtes Kriterium für eine Gefahrenerkennung aus zweierlei Gründen sind. Diese Geräusche müssen nicht zwangsläufig ein Abplatzen von Gestein oder gar ein Versagensereignis ankündigen. Im Fall, dass das Geräusch tatsächlich den

Vorboten zu Abplatzungen oder Versagensereignissen darstellt, ist in der Regel keine Flucht aus dem Gefahrenbereich mehr möglich. Hinzuweisen ist, dass anlässlich einer Befahrung der steirischen Seite des *** beim Baulos

*** (durchgeführt am 29.01.2017) festgestellt wurde, dass nicht nur der Tunnelbagger zum Fräsen des Regelprofils, sondern auch ein weiterer

Hydraulikbagger sowie ein Betonmischfahrzeug ohne Kabinenverglasung in

Verwendung stehen, wohingegen die restlichen Geräte über vollständig verglaste Kabinen verfügten.

Ad II.: Die Aussagen zur Verunreinigung der Kabinenverglasung können nicht

nachvollzogen werden. Auch in anderen Branchen existieren Arbeitsvorgänge bei denen eine hohe Staubbelastung besteht, die zur Verschmutzung der Sichtscheiben von Geräten führen kann. Dies hat aber nicht zur Folge, dass die Sichtscheiben der Geräte ausgebaut werden oder selbstfahrende Arbeitsmittel ohne Sichtscheiben in Verwendung stehen. Erdbaumaschinen sind üblicher Weise entsprechend der geltenden Normung mit Scheibenwischern, Scheibenwaschanlagen, einer Scheibenbelüftung sowie mit einer Kabinenklimatisierung und einer Partikelfilterung der Zuluft ausgestattet, welche die gegenständlichen Probleme hinsichtlich Staubbelastung und Sichteinschränkung lösen. Aufgrund der Schalldämmung der Kabine ist das Tragen eines Gehörschutzes bei geschlossener Kabine nicht erforderlich. Diese technischen Maßnahmen, würden die gegenständlichen Probleme lösen und im Gegensatz zum gegenständlichen Gutachten - die Verwendung einer PSA nicht erforderlich machen.

Auch der Hersteller des derzeit im gegenständlichen Tunnel verwendeten Baggers selbst bietet für vergleichbare Arbeitsmittel, nämlich im Obertagebau, sehr wohl Kabinenfahrzeuge mit Klimatisierung an, für Untertagebagger allerdings nur als Option, weshalb sich nach Ansicht des Arbeitsinspektorates *** hier doch auch die Frage der Konformität stellt (siehe dazu Punkt 4).

Abschließend ist festzuhalten, dass die Aussagen im Gutachten zur Staubvermeidung, wonach der individuelle Gefahrenschutz dem kollektiven vorzuziehen ist, den rechtlichen Vorgaben des Arbeitnehmerschutzrechtes widersprechen (§§ 7 und 43 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz). Der Gutachter dürfte übersehen haben, dass kollektive Schutzmaßnahmen technisch möglich sind. Hinzuweisen ist, dass beim Tunnel bis dato neben asbestmineralführenden Gneisen auch reine Quarzite über weite Strecken durchörtert wurden und es aus fachlicher Sicht unverständlich ist, dass nicht alle Arbeitsmittel über eine entsprechende Partikelfilterung der Kabinen verfügen.

Die Aussagen der verpflichteten Parteien, die von der Behörde offenbar ungeprüft

übernommen wurden, dass aufgrund der offenen Kabine ein Fluchtweg besser

gewährleistet ist als bei geschlossener Kabine, ist nicht nachvollziehbar. Sollte es zu einem Unfallereignis kommen, wo Material den Bagger verschüttet, ist durch die offene Kabine damit zu rechnen, dass Material bis in die Kabine vordringt und der Fahrer eingeklemmt oder im schlimmsten Fall verschüttet wird. Von eigenständiger Flucht über einen Fluchtweg kann dann keine Rede mehr sein, nur mehr von der Rettung des hoffentlich noch lebenden verletzten Arbeitnehmers. Bei geschlossener Kabine ist aber davon auszugehen, dass selbst bei Verschüttung des Baggers für den Fahrer ein Schutzraum mit entsprechend Atemluft bestehen bleibt. Im Übrigen werden die von den Erzeugern angebotenen Kabinen mit einem Notausstieg über die Heckscheibe angeboten, jenem Bereich, wo eine Verschüttung des Baggers mit geringster Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist (siehe z.B. Betriebsanleitung zum Tunnelbagger *** Ausgabe 2015-05-05, 3.2.3. Seite 58).

Unbeschadet dieser Ausführungen ist aber darauf hinzuweisen, dass Tunnelbagger

ohnedies nicht in Bereichen eingesetzt werden dürfen, in denen eine Gefährdung durch Steinfall oder gar durch ein Verschüttet werden besteht. Diese Arbeitsmittel sind von den Herstellern bzw. Inverkehrbringern nicht für derartige Arbeitsbedingungen und Gefährdungen konzipiert. Die auf diese Arbeitsmittel anzuwendende Normen bzw. für sie geltenden Inverkehrbringervorschriften (Anhang I Z 3.4.4. MSV 2010), verlangen zwar, dass sie mit Kabinenschutzaufbauten gegen herabfallende Gegenstände ausgestattet werden müssen, diese Sicherheitsbauteile bieten aber nur einen limitierten Schutz. Konkret besteht nur ein Schutz gegen das Eindringen von vergleichsweise kleinen Massen aus sehr geringer Fallhöhe. Löst sich ein Gesteinsblock aus der Firste (in 6 m Höhe über Grund) und fällt auf das Kabinendach eines Arbeitsmittels mit einem FOPS-II-Schutzaufbau (in ca. 3 m Höhe über Grund) so reicht bei der sich daher ergebenden Fallhöhe von 3 m ein Gesteinsblock mit einer Masse von 400 kg aus, um den Eindringwiderstand zu überschreiten. Diese Masse hätte ein rundlicher Gesteinsblock mit einem Durchmesser von lediglich ca. 66 cm.

Die Behörde nimmt in ihrer „Rechtlichen Beurteilung“ (4.27) diesen aus Sicht des ArbeitnehmerInnenschutzes ohnedies unzulässigen Fall ungeprüft als wahr an.

Ad 4)

Die von der belangten Behörde wie z.B. unter Punkt 4.31 festgehaltenen Feststellungen sind aus Sicht des Arbeitsinspektorates *** nicht nachvollziehbar zumal es im Verfahren keine dem Arbeitsinspektorat *** bekannte Stellungnahme eines Sachverständigen für Maschinenbau gegeben hat, obwohl dies gefordert wurde. Es ist unverständlich wieso Bagger unter ähnlichen Bedingungen im Ober- und Untertagebau mit verschiedenen Schutzeinrichtungen (Obertagebau mit ausgelieferter Kabine, im Untertagebau ohne Kabine und „nur“ als Option erhältlich) in Verkehr gebracht werden. Diesbezüglich ist aus dem Bescheid keine nachvollziehbare Erklärung der Behörde erkennbar. Bezüglich der fälschlichen Feststellungen der belangten Behörde unter Punkt 4.27, dass es bei einer geschlossenen Fahrerkabine und im Falle einer Verschüttung des Baggers keine Fluchtweg, wegen der Kabinentüre, gibt, wird vom Arbeitsinspektorat *** (wie bereits oben erwähnt) auf die Bedienungsanleitung des Herstellers verwiesen aus der eindeutig und unmissverständlich hervorgeht, dass ein Notausstieg aus der Kabine durch die Heckscheibe vorgesehen ist.

Ad 5)

Die Überschreitung der Grenzwerte für Staub (einatembare Fraktion) und Quarzfeinstaub (alveolengängige Fraktion) Arbeitsvorgang des Eröffnens der Ortsbrust („Ablauten“), wobei der gegenständliche Bagger eingesetzt wird, wird von der Behörde nicht in Abrede gestellt.

Auch aus diesem Gesichtspunkt heraus ist die Entscheidung der Behörde

unverständlich, insbesondere dann, wenn man berücksichtigt, dass Quarzfeinstaub ein extrem gefährlicher Arbeitsstoff ist, der als krebserzeugend eingestuft ist (Richtlinie (EU) RL/2017/2398 zur Änderung der Richtlinie 2004/37/EG über den Schutz der Arbeitnehmer gegen Gefährdung durch Karzinogene oder Mutagene bei der Arbeit, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union). Mit dieser Einstufung wurde übrigens auch der Grenzwert auf 0,1 mg/m³ gesenkt.“

Beantragt wurde die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass

den Anträgen des Arbeitsinspektorats vom 14.11.2017, Zl. ***, Zl. ***, Zl. ***, stattgegeben wird und die in Punkt 1 bis 7 dieses Antrags dargestellten Maßnahmen gemäß § 94 Abs. 4 und Abs. 5 ASchG den Arbeitgebern mit Bescheid aufgetragen werden.

Mit Schreiben vom 06.03.2020 hat die ARGE zu der zum Parteiengehör übermittelten Beschwerde Stellung genommen und darin ausgeführt:

„Mit Schreiben vom 11.07.2019 an die BH Neunkirchen hat die ARGE A bereits ausführlich zur Thematik Antrag auf Vorschreibung geschlossener Fahrerkabinen mit Lüftungsanlagen Stellung genommen (siehe Anlage 02).

Ergänzend dazu möchten wir folgendes anmerken:

Wie die beiliegenden Betriebsanleitungen und EG Konformitätserklärungen zeigen, werden Tunnelbagger entweder mit offenen Kabinen oder geschlossenen Kabinen mit Polycarbonatscheiben angeboten.

Dies hat seine Begründung darin, dass sich aufgrund der Einsatzbedingungen im Tunnelbau die Verwendung von geschlossenen Kabinen aufgrund der Licht und Sichtverhältnisse und des oft notwendigen Sichtkontaktes zwischen Maschinist und Einweiser nicht bewährt haben.

Zur Thematik Staubmessungen verweisen wir auf unser Schreiben vom 11.07.2019 und die darin angeführten Messungen im Zeitraum 03/2017 — 03/2019. Es zeigen die Ergebnisse der Messungen dass die derzeit geltenden Grenzwerte eingehalten werden.

Die zitierte DGUV Information 201-004 „Fahrerkabinen mit Anlagen zur Atemluftversorgung auf Erdbaumaschinen“ bezieht sich auf den Einsatz von Erdbaumaschinen in mit Gefahrstoffen kontaminierten Bereichen z.B. auf Müll- und Sondermülldeponien. (Siehe Auszug Anlage 3). Derartige Verhältnisse liegen im Tunnelbau in aller Regel nicht vor, und werden daher von den Gerätelieferanten Tunnelbagger mit Überdruckkabinen im Regelfall auch nicht angeboten.

Die mit der EU RL/2017/2398 vorgenommene Absenkung der Grenzwerte für Feinstaub haben derzeit noch keine Gültigkeit. Erst mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung wird sich der Stand der Technik auf dem Gebiet des Tunnelbaues an die geänderte Situation anpassen. Wie auch aus dem Bescheid der BH Neunkirchen zu entnehmen ist, nimmt die ARGE A die Thematik Staubbelastung im Tunnel sehr ernst und sorgt durch technische Maßnahmen wie Benetzung des Haufwerkes und der Fahrbahnen, sowie Bedüsen des Fräskopfes beim Lösen mit der Baggeranbaufräse dafür, dass die Einhaltung der Grenzwerde für den Feinstaub gesichert umgesetzt wird.“

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat mit Schreiben vom 31.03.2020 den Amtssachverständigen für Maschinenbau, Herr J, mit der Erstellung von Befund und Gutachten zu der Frage beauftragt, ob im Hinblick auf die konkrete Formulierung des Antrags des AI, wonach die „eingesetzten Bagger“ mit allseits geschlossenen Fahrerkabinen auszustatten sind und die weiters geforderten Eigenschaften aufweisen müssen, die auf der Tunnelbaustelle eingesetzten Bagger „“, „“ und „***“ unter Beachtung der sicherheits- und maschinenbautechnischen Bestimmungen zulässigerweise von den Betreibern der Tunnelbaustelle so umgebaut werden können (Ausstattung mit geschlossener Fahrerkabine, welche die im Antrag der AI geforderten Eigenschaften erfüllt), sodass sie den Anforderungen gemäß dem Antrag des Arbeitsinspektorats vom 14.11.2017 entsprechen.

Diese Frage wurde mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ergänzt und um Erstattung von Befund und Gutachten vom 31.03.2020 ersucht, ob die auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle eingesetzten Bagger, unter der Voraussetzung ihrer vorschriftsmäßigen Verwendung, das Tragen von persönlicher Schutzausrüstung wie Gehörschutz und Schutzmasken zur Verhinderung der Einatmung von Gefahrenstoffen (einatembare Fraktion, alveolengängige Fraktion, Quarz) obsolet machen.

In der Zusammenfassung des Befundes und Gutachtens des ASV für Maschinenbau vom 09.06.2020, Zl. ***, wurde ausgeführt, dass aus maschinenbautechnischer Sicht es grundsätzlich nach den Bestimmungen der Maschinenrichtlinie 2006/42/EG möglich sei, die gegenständlichen Bagger so umzubauen, (Ausstattung mit geschlossener Fahrerkabine, welche die im Antrag der AI geforderten Eigenschaften erfüllt), dass sie den Anforderungen gemäß dem Antrag des Arbeitsinspektorats vom 14.11.2017 entsprechen.

Die nachträgliche Nachrüstung eines bestehenden Baggers mit einer geschlossenen Kabine könne jedoch im Einzelfall technisch fordernd sein, da Bagger die im Einsatz stehen mitunter Deformationen aufweisen.

Die Forderungen des Arbeitsinspektorats im Schreibens des Arbeitsinspektorates GZ: *** würden inhaltlich jene Anforderungen an Erdbaumaschinen wiedergeben, welche in kontaminierte Bereiche einfahren müssen. Diese Anforderungen würden der BGI581/2007 entnommen.

Unter der Voraussetzung, dass die verfahrensgegenständlichen Bagger im Sinne der Forderungen des Arbeitsinspektorates GZ: *** betrieben werden, würde dies das Tragen von persönlicher Schutzausrüstung in Form von Schutzmasken zur Verhinderung der Einatmung von Gefahrenstoffen (einatembare Fraktion, alveolengängige Fraktion, Quarz) obsolet machen. Hinsichtlich der Verwendung eines Gehörschutzes sei die Verwendungspflicht im Sinne des Herstellers schlüssig und nachvollziehbar.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dieses Gutachten den Verfahrensparteien zur Stellungnahme übermittelt. Lediglich das Arbeitsinspektorat hat dazu eine Stellungahme mit Schreiben vom 19.06.2020 abgegeben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass aus dem nun vorliegenden Gutachten des maschinenbautechnischen Amtssachverständigen vom 9. Juni 2020 hervorgehe, dass die in den beantragten Auflagenpunkten 1. bis 6. des Antrages vom 14. November 2017 formulierten Maßnahmen bei jedem der derzeit verwendeten Bagger erfüllt werden könnten, weshalb, auch unter Hinweis auf den Antrag vom

14. November 2017, die erfolgten Stellungnahmen im Verfahren der 1. Instanz und der Beschwerde vom 7. Jänner 2020 daher beantragt werde, die Maßnahmen entsprechend des Antrages des Arbeitsinspektorates vorzuschreiben.

Weder die belangte Behörde noch die ARGE haben eine Stellungnahme zum Gutachten abgegeben.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 21.08.2020 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zur Zl. *** sowie in den gegenständlichen Akt des Landesverwaltungsgerichts, auf deren Verlesung allseits verzichtet wurde, sowie durch Befragen der Parteienvertreter.

Seitens der Vertreter des Arbeitsinspektorates wurde ergänzend vorgebracht, dass beim Vortrieb mittels des Baggers kleine Steine aus dem Berg geschlagen würden, welche auf den Baggerführer einwirken könnten und ein wirksamer Schutz dagegen nur durch eine Verglasung des Baggers erreicht werden könne. Derartige Unfälle habe es in der Vergangenheit schon gegeben. Die Bagger sollten mit einem Verbundsicherheitsglas ausgestattet sein, welche kleine Splitter mit hoher Geschwindigkeit jedenfalls daran abhalten, den Baggerführer zu treffen.

Die derzeitige Sicherung, die Abstände zwischen den Schutzgittern von ca. 10 cm aufweist, biete einen solchen Schutz nicht.

Weiters wurde ausgeführt, dass ein Bagger ohne Verglasung nicht mehr dem Stand der Technik entspreche. Die Firma I liefere keine Tunnelbagger mehr aus, welche über keine Verglasung verfügen.

Seitens der Vertreter der ARGE wurde eingangs vorgebracht, dass zum Zeitpunkt der Anschaffung der Geräte die Bagger sowohl mit offener als auch geschlossener Kabine angeboten und ausgeliefert worden seien. Seit dem Modellwechsel gebe es nur noch Bagger mit geschlossenen Fahrerkabinen.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Die in der ARGE A zusammengeschlossenen Gesellschaften, die B GmbH, ***, ***, die C GmbH, ***, *** und die D GmbH, ***, ***, ***, betreiben eine Tunnelbaustelle in *** zur Errichtung des ***.

Je nach Gebirgsfestigkeit erfolgt der Abbau durch Sprengungen und anschließendem Abtragen von losem Gestein mit einem Hydraulikbagger mittels Fräskopf, Reißzahn oder der Schaufel selbst (Lösemethode Sprengen) oder durch den Einsatz eines Tunnelbaggers mittels Fräse (Lösemethode Hybrid).

Bei all diesen Baggerarbeiten befindet sich der Baggerführer im gesicherten Bereich (das ist jener Bereich, in dem nach dem Ablauten die Ortsbrust, Firste und die Laibung mit Spritzbeton versiegelt und Stützmittel eingebaut werden) und nur der Baggerarm zum Teil im ungesicherten Bereich.

Für die Arbeiten im Vortrieb bzw. für das Ablauten wird der Bagger des Unternehmens I der Type *** verwendet. Bei diesem Tunnelbagger entspricht die Fahrerkabine den sicherheitstechnischen Richtlinien FOPS (Falling Object Protective Structure), ROPS (Roll Over Protective Structure) und FGPS (Front Guard Protection Standard) Als Option des Herstellers wird eine geschlossene Kabine (mit zusätzlich Tür und Fenster) angeboten.

Es ist möglich, die auf der Tunnelbaustelle eingesetzten Baggertypen so umgebaut werden, dass diese mit einer geschlossenen Fahrerkabine ausgestattet werden, welche die im gegenständlichen Antrag des Arbeitsinspektorates geforderten Eigenschaften erfüllt.

Ein solcher Umbau bzw. der Einsatz von Tunnelbaggern mit geschlossener Kabine, die die Anforderungen des Arbeitsinspektorates laut gegenständlichem Antrag erfüllen, macht das Tragen von persönlicher Schutzausrüstung in Form von Schutzmasken zur Verhinderung der Einatmung von Gefahrenstoffen (einatembare Fraktion, alveolengängige Fraktion, Quarz) obsolet.

Nunmehr wird dieser Bagger vom TypIe *** nur mehr mit geschlossener Kabine und integriertem Lüftungssystem mit Hepa-Filtern ausgeliefert. Die geschlossene Fahrerkabine dieses Baggertypes verfügt über einen Notausstieg durch die Heckscheibe und eine Scheibenwaschanlag.

Bei Verwendung des Baggers im Sinne der Forderungen des Arbeitsinspektorates GZ: *** macht dies das Tragen von persönlicher Schutzausrüstung in Form von Schutzmasken zur Verhinderung der Einatmung von Gefahrenstoffen (einatembare Fraktion, alveolengängige Fraktion, Quarz) obsolet.

Der Einsatz eines Tunnelbaggers mit geschlossener Fahrerkabine zur Durchführung der gegenständlichen Tunnelbauarbeiten ist technisch jedenfalls möglich.

Bei allen im Zeitraum zwischen Mai 2017 und März 2019 durchgeführten Staubmessungen während der Vortriebsarbeiten wurden unter anderem einatembarer Staub, alveolengängiger Staub und Quarzstaub festgestellt. Bei manchen Messungen lagen die Werte über, bei manchen unter den zum damaligen, im Zeitpunkt der Messung gesetzlich festgelegten Grenzwerten.

Die Messwerte für Quarz überschritten, bezogen auf den nunmehr geltenden Grenzwert von 0,05A diesen 5 mal, zwei Mal wurde der Grenzwert genau erreicht und drei Mal lag er darunter.

Die Entstehung von Quarzstaub ist auch in Zukunft bei Durchführung der verfahrensgegenständlichen Arbeiten zu erwarten, wobei die Menge nicht abschätzbar ist.

Von allen Parteien wurde in der Verhandlung vor der belangten Behörde zugestanden, dass zum Schutz der Arbeitnehmer Maßnahmen zum Schutz gegen Lärm und zum Schutz vor dem Einatmen gesundheitsgefährdender Stoffe erforderlich sind.

Beweiswürdigung:

Der Festgestellte Sachverhalt ist unbestritten und ergibt sich darüber hinaus aus dem vorliegenden Akteninhalt.

Dass sich bei den Baggerarbeiten der Baggerführer im gesicherten Bereich

und nur der Baggerarm zum Teil im ungesicherten Bereich befindet, ergibt sich aus der Aussage des Vertreters der ARGE in der mündlichen Verhandlung:

„Beim Baggervortrieb bzw. bei diesen Arbeiten befindet sich der Baggerfahrer selbst bzw. die Kabine im gesicherten Bereich, d.h., dass in diesem Bereich bereits Stützmaßnahmen durchgeführt wurden.

Im ungesicherten Bereich dürfen keine Arbeiten vorgenommen werden im Wesentlichen. Der Baggerarm befindet sich dann natürlich im ungesicherten Bereich und wird auf eine Länge von ca. 80 cm – 1,10 m damit der Vortrieb durchgeführt.“

Dass für die Tunnelbauarbeiten im Vortrieb bzw. für das Ablauten der Bagger des Unternehmens I der Type *** verwendet wird, ist der Aussage des Vertreters der ARGE in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen.

„Konkret wird für die Arbeiten im Vortrieb bzw. für das Ablauten der Bagger der Firma I der Type *** verwendet.“

Aus dem Gutachten des Amtssachverständigen für Maschinenbau ist eindeutig zu entnehmen, dass es möglich ist, die gegenständlichen Bagger so umzubauen, dass diese mit einer geschlossenen Fahrerkabine ausgestattet werden, welche die im gegenständlichen Antrag des Arbeitsinspektorates geforderten Eigenschaften erfüllt und ein solcher Umbau bzw. der Einsatz von Tunnelbaggern mit geschlossener Kabine, die die Anforderungen des Arbeitsinspektorates laut gegenständlichem Antrag erfüllen, das Tragen von persönlicher Schutzausrüstung in Form von Schutzmasken zur Verhinderung der Einatmung von Gefahrenstoffen (einatembare Fraktion, alveolengängige Fraktion, Quarz) obsolet macht.

Die Richtigkeit dieses Gutachten wurde von keiner Verfahrenspartei in Frage gestellt und auch kein Gegengutachten auf gleicher fachlicher Eben erstattet.

Dass die geschlossene Fahrerkabine der verwendeten Baggertype über einen Notausstieg an der Heckscheibe und eine Scheibenwaschanlage verfügt, ergibt sich sowohl aus der im Akt des erkennenden Gerichts einliegenden Betriebsanleitung als auch aus dem Sachverständigengutachten.

Dass bei den Staubmessungen die genannten Gefahrenstoffe festgestellt wurden, ergibt sich aus den Messprotokollen im Akt der belangten Behörde.

Ebenfalls aus diesen Messprotokollen ergibt sich die Anzahl der Überschreitungen des nunmehr gültigen Grenzwertes für Quarzstaub, sofern dieser eigens ausgewiesen wurde.

Unbestritten ist, dass die Entstehung von Quarzstaub auch in Zukunft bei Durchführung der verfahrensgegenständlichen Arbeiten zu erwarten ist, wobei die Menge nicht abschätzbar ist.

Von allen Parteien unbestritten ist, dass zum Schutz der Arbeitnehmer Maßnahmen zum Schutz gegen Lärm und zum Schutz vor dem Einatmen gesundheitsgefährdender Stoffe erforderlich sind. Dies ergibt sich auch aus dem im Akt der belangten Behörde einliegenden Aktenvermerk vom 16.02.2018.

Die zur Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes maßgeblichen Bestimmungen lauten wie folgt:

§ 10 Abs. 1 Arbeitsinspektionsgesetz (ArbIG)

Ist das Arbeitsinspektorat der Ansicht, daß in einer Betriebsstätte oder auf einer Arbeitsstelle Vorkehrungen zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sittlichkeit sowie der Integrität und Würde der Arbeitnehmer/innen zu treffen sind, so hat es im Rahmen der Arbeitnehmerschutzvorschriften bei der zuständigen Behörde die Vorschreibung der erforderlichen Maßnahmen zu beantragen. Eine Ablichtung des Antrages ist dem Arbeitgeber/der Arbeitgeberin und den Organen der Arbeitnehmerschaft zur Kenntnis zu übersenden.

§ 2 Abs. 6 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG)

Arbeitsstoffe im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle Stoffe, Gemische (Zubereitungen) und biologischen Agenzien, die bei der Arbeit verwendet werden. Als „Verwenden“ gilt auch das Gewinnen, Erzeugen, Anfallen, Entstehen, Gebrauchen, Verbrauchen, Bearbeiten, Verarbeiten, Abfüllen, Umfüllen, Mischen, Beseitigen, Lagern, Aufbewahren, Bereithalten zur Verwendung und das innerbetriebliche Befördern.

§ 7 ASchG

Arbeitgeber haben bei der Gestaltung der Arbeitsstätten, Arbeitsplätze und Arbeitsvorgänge, bei der Auswahl und Verwendung von Arbeitsmitteln und Arbeitsstoffen, beim Einsatz der Arbeitnehmer sowie bei allen Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer folgende allgemeine Grundsätze der Gefahrenverhütung umzusetzen:

1. Vermeidung von Risiken;

2. Abschätzung nicht vermeidbarer Risiken;

3. Gefahrenbekämpfung an der Quelle;

4. Berücksichtigung des Faktors „Mensch“ bei der Arbeit, insbesondere bei der Gestaltung von Arbeitsplätzen sowie bei der Auswahl von Arbeitsmitteln und Arbeits- und Fertigungsverfahren, vor allem im Hinblick auf eine Erleichterung bei eintöniger Arbeit und bei maschinenbestimmtem Arbeitsrhythmus sowie auf eine Abschwächung ihrer gesundheitsschädigenden Auswirkungen;

4a.Berücksichtigung der Gestaltung der Arbeitsaufgaben und Art der Tätigkeiten, der Arbeitsumgebung, der Arbeitsabläufe und Arbeitsorganisation;

5. Berücksichtigung des Standes der Technik;

6. Ausschaltung oder Verringerung von Gefahrenmomenten;

7. Planung der Gefahrenverhütung mit dem Ziel einer kohärenten Verknüpfung von Technik, Tätigkeiten und Aufgaben, Arbeitsorganisation, Arbeitsabläufen, Arbeitsbedingungen, Arbeitsumgebung, sozialen Beziehungen und Einfluß der Umwelt auf den Arbeitsplatz;

8. Vorrang des kollektiven Gefahrenschutzes vor individuellem Gefahrenschutz;

9. Erteilung geeigneter Anweisungen an die Arbeitnehmer.

Gemäß § 41 Abs. 4 Z 6 ASchG sind Arbeitsstoffe, die der Gefahrenklasse Karzinogenität zugeordnet werden können, gesundheitsgefährdende Arbeitsstoffe.

§ 43 Abs. 1 und 2 ASchG

(1) Krebserzeugende (Gefahrenklasse 3.6 – Karzinogenität), erbgutverändernde (Gefahrenklasse 3.5 – Keimzellmutagenität), fortpflanzungsgefährdende (Gefahrenklasse 3.7 – Reproduktionstoxizität) und biologische Arbeitsstoffe der Gruppe 2, 3 oder 4 dürfen, wenn es nach der Art der Arbeit und dem Stand der Technik möglich ist, nur in geschlossenen Systemen verwendet werden.

(2) Stehen gefährliche Arbeitsstoffe in Verwendung, haben Arbeitgeber Maßnahmen zur Gefahrenverhütung in folgender Rangordnung zu treffen:

1. Die Menge der vorhandenen gefährlichen Arbeitsstoffe ist auf das nach der Art der Arbeit unbedingt erforderliche Ausmaß zu beschränken.

2. Die Anzahl der Arbeitnehmer, die der Einwirkung von gefährlichen Arbeitsstoffen ausgesetzt sind oder ausgesetzt sein könnten, ist auf das unbedingt erforderliche Ausmaß zu beschränken.

3. Die Dauer und die Intensität der möglichen Einwirkung von gefährlichen Arbeitsstoffen auf Arbeitnehmer sind auf das unbedingt erforderliche Ausmaß zu beschränken.

4. Die Arbeitsverfahren und Arbeitsvorgänge sind, soweit dies technisch möglich ist, so zu gestalten, daß die Arbeitnehmer nicht mit den gefährlichen Arbeitsstoffen in Kontakt kommen können und gefährliche Gase, Dämpfe oder Schwebstoffe nicht frei werden können.

5. Kann durch diese Maßnahmen nicht verhindert werden, daß gefährliche Gase, Dämpfe oder Schwebstoffe frei werden, so sind diese an ihrer Austritts- oder Entstehungsstelle vollständig zu erfassen und anschließend ohne Gefahr für die Arbeitnehmer zu beseitigen, soweit dies nach dem Stand der Technik möglich ist.

6. Ist eine solche vollständige Erfassung nicht möglich, sind zusätzlich zu den Maßnahmen gemäß Z 5 die dem Stand der Technik entsprechenden Lüftungsmaßnahmen zu treffen.

7. Kann trotz Vornahme der Maßnahmen gemäß Z 1 bis 6 kein ausreichender Schutz der Arbeitnehmer erreicht werden, haben Arbeitgeber dafür zu sorgen, daß erforderlichenfalls entsprechende persönliche Schutzausrüstungen verwendet werden.

§ 94 Abs. 4 und 5 ASchG

(4) Für Arbeitsstätten, die keiner Arbeitsstättenbewilligung bedürfen und für die auch keine Genehmigung nach § 93 Abs. 1 vorliegt, hat die zuständige Behörde die zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer erforderlichen Maßnahmen vorzuschreiben. Dies gilt auch für Arbeitsstätten, für die eine Genehmigung im Sinne des § 93 Abs. 1 vorliegt, wenn bei der Genehmigung das Arbeitnehmerschutzgesetz und dieses Bundesgesetz keine Anwendung gefunden haben.

(5) Für Baustellen und auswärtige Arbeitsstellen gilt Abs. 4 mit folgender Maßgabe: Für eine bestimmte Baustelle oder auswärtige Arbeitsstelle hat die für diese Baustelle/Arbeitsstelle zuständige Behörde die zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer erforderlichen Maßnahmen vorzuschreiben. Sind für mehrere künftige Baustellen oder auswärtige Arbeitsstellen eines Arbeitgebers solche Vorschreibungen erforderlich so hat die Vorschreibung durch jene Behörde zu erfolgen, die für die Arbeitsstätte zuständig ist, der diese Baustellen oder Arbeitsstellen organisatorisch zuzurechnen sind, im Zweifel durch die für den Unternehmenssitz zuständige Behörde.

Gemäß Art. 2 lit. a sublit. ii der Richtlinie 2004/37/EG bedeutet „Karzinogen“ einen Stoff, ein Gemisch oder ein Verfahren, der bzw. das in Anhang I dieser Richtlinie aufgeführt ist, sowie einen Stoff oder ein Gemisch, der bzw. das durch ein in diesem Anhang genanntes Verfahren freigesetzt wird.

Gemäß Art. 1 Z 3 der Richtlinie (EU) 2017/2398 vom 12. Dezember 2017 zur Änderung der Richtlinie 2004/37/EG werden laut Art. 18a Z 4 Arbeiten, bei denen aufgrund eines Arbeitsverfahrens eine Exposition gegenüber Quarzfeinstaub besteht, in Anhang I unter Nummer 6 aufgenommen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen wie folgt:

Zu den Auflagenpunkten 1.- 6.:

Unbestrittenermaßen entsteht bei den gegenständlichen Tunnelbauarbeiten, in unterschiedlichen Mengen, Quarzstaub, der laut Anhang I der Richtlinie (EU) 2017/2398 vom 12. Dezember 2017 zur Änderung der Richtlinie 2004/37/EG über den Schutz der Arbeitnehmer gegen Gefährdung durch Karzinogene oder Mutagene bei der Arbeit Quarzfeinstaub als krebserzeugender Stoff qualifiziert ist.

Diese Richtlinie ist am 16.01.2018 in Kraft getreten. Die Umsetzungsfrist endete am 17.01.2020.

Mit Verordnung zur Änderung der Grenzwertewerteverordnung 2018 – GKV 2018, der Verordnung über die Gesundheitsüberwachung am Arbeitsplatz – VGÜ 2017 und der Verordnung biologische Arbeitsstoffe – VbA, BGBl. II Nr. 382/2020 wird laut Punkt 18. in Anhang III/2018 Abschnitt C nach der Z 12 ein Punkt gesetzt und folgende Z 13 angefügt:

„13) Alveolengängige Stäube von kristallinem Siliziumdioxid (Quarzfeinstaub), die bei Arbeiten entstehen, bei denen aufgrund eines Arbeitsverfahrens eine Exposition gegenüber Quarzfeinstaub besteht, gelten als eindeutig krebserzeugend.“

Laut Punkt 11. dieser Verordnung wird in Anhang I/2018 die bisherige Zeile „Quarz“ durch folgende Zeile ersetzt: der MAK-Wert für

„Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben“

„…“

Die Menge an Quarzstaub, die bei den Tunnelbauarbeiten entsteht, lag in der Vergangenheit zum Teil über, zum Teil auch unter den zum damaligen Zeitpunkt der Messung festgelegten und auch dem nunmehr geltenden Grenzwert. Jedenfalls ist, was auch seitens der ARGE nicht bestritten wird, auch in Zukunft davon auszugehen, dass Quarzstaub durch diese Arbeiten entsteht, wobei nicht vorhersehbar ist, in welchen Konzentrationen dies der Fall ist.

Festzuhalten ist jedenfalls, dass der Grenzwert um zwei Drittel gesenkt wurde, das heißt, dass mit einer Überschreitung dieses Grenzwertes eher zu rechnen ist.

Da somit ein gefährlicher Arbeitsstoff in Verwendung steht, sind die Maßnahmen zur Gefahrenverhütung gemäß § 43 Abs. 2 ASchG in der dort angeführten Rangordnung zu treffen.

Gemäß § 43 Abs. 1 Z 4 ASchG sind die Arbeitsverfahren und Arbeitsvorgänge, soweit dies technisch möglich ist, so zu gestalten, dass die Arbeitnehmer nicht mit den gefährlichen Arbeitsstoffen in Kontakt kommen können und gefährliche Gase, Dämpfe oder Schwebstoffe nicht frei werden können.

Erst nachgeordnet sieht Z 7 leg.cit. vor, dass Arbeitgeber dafür zu sorgen haben, dass erforderlichenfalls entsprechende persönliche Schutzausrüstungen verwendet werden, wenn trotz Vornahme der Maßnahmen gemäß Z 1 bis 6 kein ausreichender Schutz der Arbeitnehmer erreicht werden kann.

Der Gesetzgeber hat somit festgelegt, in welcher Reihenfolge Schutzmaßnahmen zu treffen sind und ist dem kollektiven Arbeitnehmerschutz der Vorrang vor dem individuellen Schutz eindeutig eingeräumt.

Diese gesetzliche Vorgabe findet sich auch in § 7 Z 8 ASchG, der den Vorrang des kollektiven Gefahrenschutzes vor individuellem Gefahrenschutz statuiert.

Auch aus § 69 Abs. 2 ASchG und § 3 Abs. 1, erster Satz der Verordnung Persönliche Schutzausrüstung (PSA-V) kommt diese Wertung zum Ausdruck, wenn darin ausgeführt wird, dass Arbeitgeber/innen Arbeitnehmer/innen am Ort der Gefahr persönliche Schutzausrüstung zur Verfügung stellen müssen, die den §§ 69 und 70 ASchG sowie dieser Verordnung entspricht, wenn Gefahren nicht durch kollektive technische Schutzmaßnahmen oder durch arbeitsorganisatorische Maßnahmen vermieden oder ausreichend begrenzt werden können.

Aktuell wird der Atemschutz für die Arbeitnehmer an der gegenständlichen Baustelle mittels persönlicher Schutzausrüstung gewährleistet.

Wie aus dem Gutachten des Sachverständigen für Maschinenbau hervorgeht, können einerseits die eingesetzten Tunnelbagger entsprechend den beantragten Auflagen ausgestattet werden und macht der Einsatz von Tunnelbaggern mit geschlossener Fahrerkabine unter Einhaltung der Auflagen die Verwendung der persönlichen Schutzausrüstung zur Verhinderung der Einatmung von Gefahrenstoffen obsolet.

Die Richtigkeit dieses Gutachtens wurde von keiner Verfahrenspartei in Zweifel gezogen.

Die ARGE hat darüber hinaus vorgebracht, dass der Einsatz von Tunnelbaggern mit geschlossener Fahrerkabine technisch möglich ist.

Es ist daher im Sinne des § 43 Abs. 2 Z 3 ASchG technisch möglich, die Arbeitsvorgänge und Arbeitsverfahren so zu gestalten, dass die Baggerführer beim Einsatz der Tunnelbagger nicht mit den gefährlichen Arbeitsstoffen in Kontakt kommen.

Im Sinne der gesetzlich vorgegebenen Bevorzugung des kollektiven Arbeitnehmerschutzes sind daher Tunnelbagger mit geschlossenen Fahrerkabinen bei den gegenständlichen Tunnelarbeiten einzusetzen.

Zu den von der ARGE vorgebrachten Einwände gegen die Verwendung von Tunnelbaggern mit geschlossener Fahrerkabine ist Folgendes auszuführen:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass mittlerweile der von der ARGE verwendete Tunnelbagger der Type *** mittlerweile nur noch mit geschlossener Fahrerkabine angeboten wird.

Grundsätzlich ist dieser Baggertyp daher für die gegenständlichen Arbeiten zugelassen. Wäre tatsächlich durch die Verwendung solcher Baggertypen die Gefahr durch eingeschränkte Sicht (Verschmutzung der Scheiben, Blendwirkung) auf die Ortsbrust bzw. durch Behinderung der Fluchtmöglichkeiten für den Baggerführer zu groß, würde ein Tunnelbagger mit geschlossener Fahrerkabine nicht zugelassen.

Weiters ist zum Thema der Sichteinschränkung auszuführen, dass dieser mit entsprechender Scheibenwaschanlage entgegengewirkt wird und andererseits bei den derzeit eingesetzten Geräten ebenfalls eine Sichteinschränkung durch die Falling Objects Protective Structure (Schutzaufbau gegen herabfallende Gegenstände) und die FGPS Front Guard Protective Structure Falling Objects Protective Structure (Schutzaufbau gegen herabfallende Gegenstände) FGPS Front Guard Protective Structure (Schutzaufbau gegen herabfallende Gegenstände von vorn) gegeben ist.

Auch hier wird durch die gegebene Struktur die Sicht partiell eingeschränkt. Auch wenn in der Beschreibung des montangeologischen Sachverständigen angeführt wird, dass die freie Sicht und der direkte Blickkontakt zur Stollenwand unbedingt notwendig sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass einerseits, wie oben ausgeführt, selbst der Hersteller von Tunnelbaggern nur noch geschlossene Fahrerkabinen anbietet und eine Reinigung der Scheiben möglich ist, andererseits der Sichtkontakt auch bei den derzeit verwendeten Geräten nicht zu 100% gegeben ist.

Der, wenn überhaupt gegebenen gesteigerten Gefahr durch nachbrechendes Gestein, welches beim Nachreissen „übersehen“ werden könnte, ist erforderlichenfalls durch andere Maßnahmen im Rahmen des Arbeitnehmerschutzes zu begegnen. Die zu setzenden und technisch möglichen Maßnahmen zum Atemschutz können nicht aufgrund anderer notwendiger Maßnahmen zur Vermeidung weiterer Gefahren abgeschwächt werden.

Zudem vernachlässigt diese Stellungnahme die Gefahr von Gestein, welches infolge von Fräsarbeiten von vorne auf den Baggerführer geschleudert wird und ebenfalls zu Verletzungen führen kann. Dies kann durch die Verwendung von geschlossenen Fahrerkabinen verhindert werden.

Zur Frage der Fluchtmöglichkeiten des Baggerführers bei geschlossener Fahrerkabine ist auszuführen, dass sich dieser immer im gesicherten Bereich befindet. Auch wenn ein Einsturz bzw. ein Herabrechen von Gestein nicht zu 100% ausgeschlossen werden kann, erscheint die Wahrscheinlichkeit sehr gering. Zudem ist einer Fluchtmöglichkeit durch die Heckscheibe der Fahrerkabine gegeben.

Die Möglichkeit der Wahrnehmung von Geräuschen ist derzeit schon durch die Verwendung des Gehörschutzes und der Lärmentwicklung beim Betrieb des Baggers massiv eingeschränkt.

Der Hitzeentwicklung und dem Anlaufen der Scheiben wird durch die entsprechenden Auflagen zur Belüftung der Fahrerkabine entgegengewirkt.

Zu allem ist wiederholt auszuführen, dass selbst unter der Annahme einer von der ARGE behaupteten gesteigerten Gefahr durch die Verwendung geschlossener Fahrerkabinen, eine solche nicht der Verpflichtung zur Setzung kollektiver Maßnahmen für den Atemschutz gegenübergestellt werden können.

Sofern der Einsatz von Tunnelbaggern mit geschlossener Fahrerkabine technisch möglich ist, was auch von der ARGE nicht bestritten wird, ist dieser der Verwendung persönlicher Schutzausrüstung zwingend vorzuziehen.

Zu Auflagepunkt 7.:

Die belangte Behörde führt richtig aus, dass nach der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung Maßnahmen, zu denen bereits das Gesetz bzw. Verordnung unmittelbar verpflichtet, nicht Gegenstand einer Bescheidauflage sein können (VwGH 09.09.2015, 2013/03/0120; VwGH 25.08.2010, 2008/03/0150; VwGH 29.01.2008, 2006/05/0187).

Jene Gesetze, die allerdings im Einzelfall einer Konkretisierung bedürfen (vgl. § 92 Abs. 2 ASchG), können sehr wohl bescheidmäßig durch Auflagen präzisiert und vorgeschrieben werden. Dies allerdings nur insoweit als der Arbeitgeber nicht bereits selbst in Konkretisierung des Gesetzes geeignete Maßnahmen getroffen hat. Dies ergibt sich aus der Gesetzessystematik des AschG. Die Bestimmungen des ASchG stellen auf eine Durchschnittsbetrachtung ab und können daher nicht für jede mögliche Gefährdung bzw. für alle möglichen Arbeitsvorgänge, Arbeitsmittel und Arbeitsstoffe Vorsorge für einen ausreichenden Schutz der ArbeitnehmerInnen treffen (vgl. ErläutRV 1590, BlgNR 18. GP 116). Die Konkretisierung des ASchG hat grundsätzlich durch den Arbeitgeber zu erfolgen. Die Behörde hat erst tätig zu werden (und Maßnahmen vorzuschrieben), wenn der Arbeitgeber keine geeigneten Maßnahmen bzw. keine ausreichenden Maßnahmen gesetzt hat. Bei gegenteiliger Auslegung des ASchG bedürfte es der § 10 ArbIG bzw. § 92 Abs. 2 ASchG nicht. Vielmehr wären ausnahmslos die erforderlichen Maßnahmen von der Behörde vorzuschreiben und hätte der Arbeitgeber keine darüberhinausgehenden Maßnahmen zu setzen.

Wenn die belangte Behörde jedoch ausführt, dass für die vom Arbeitsinspektorat unter den Punkten 7 bis 8 beantragten Maßnahmen als gesetzliche Grundlage § 7 Z. 9 ASchG in Betracht komme und der Antrag daher auch hinsichtlich seiner Punkte 7 und 8 von den bestehenden Arbeitnehmerschutzvorschriften gedeckt sei sowie, dass die in Punkt 7 beantragte Maßnahme, wonach während des Ablautens der Ortsbrust bzw. des Vortriebs mit dem Tunnelbagger der Aufenthalt von ArbeitnehmerInnen im unmittelbaren Arbeitsbereich verboten sei bzw. auf das unbedingt notwendige Ausmaß zu beschränken sei und die ArbeitnehmerInnen über dieses Verbot bzw. die Beschränkungen nachweislich zu unterweisen seien, von den verpflichteten Parteien bereits umgesetzt werde, was sich aus der Stellungnahme der verpflichteten Parteien vom 27.09.2017 ergebe, so ist dem Folgendes entgegenzuhalten:

Die beantragte Auflage, den ArbeitnehmerInnen den Aufenthalt im unmittelbaren Arbeitsbereich des Tunnelbaggers während des Ablautens der Ortsbrust bzw. des Vortriebes zu verbieten bzw. auf das unbedingt notwendige Ausmaß einzuschränken ist nicht nur unter § 7 Z 9 ASchG zu subsumieren, sondern stellt auch einen Teil der Gefahrenvermeidung dar. Darüber hinaus ergibt sich auch aus der Z 9 noch keine unmittelbare Verpflichtung aus dem Gesetz. Sämtliche in § 7 ASchG genannten Grundsätze der Gefahrenverhütung bieten einen weiten Raum zur Konkretisierung, sodass auch hier eine Vorschreibung von Auflagen in Frage kommt.

Wenn diesbezüglich im angefochtenen Bescheid auf das Schreiben der ARGE vom 27.09.2017 und die Evaluierung/Gefährdungsbeurteilung Bezug genommen wird, so ist dazu auszuführen, dass auf Seite 21 unter den Sicherheitsmaßnahmen folgendes festgehalten wird:

„Betreten Gefahrenbereich während Ablauten / Beräumen:

Das Betreten des Gefahrenbereiches des Baggers an der Ortsbrust während des Zeitraumes des Ablautens/ Beräumens der offenen Laibung bzw. der Ortsbrust birgt besondere Gefahren und ein Prozedere hierzu wird festgelegt (Siehe Skizze):

Gefahrenbereich OT:

Nichtzutreffend für die Arbeiten der ARGE A

Gefahrenbereich - Annäherung:

Ein Betreten ist nur erlaubt, wenn vorab der Mitarbeiter mit dem Baggerfahrer mittels Lichtsignal Kontakt aufgenommen hat. Abschließende Handzeichen signalisieren die Möglichkeit den Bereich zu betreten. Während dieser Annäherung darf der Mitarbeiter A1 nur bis auf Höhe der Fahrerkabine (fiktive Haltelinie) gehen und muss dann direkten Kontakt aufnehmen um alle weiteren Schritte mit den Baggerfahrer abzuklären.

Gefahrenbereich - Betretung:

Ein Betreten ist nur erlaubt, wenn der Tunnelbagger in der dargestellten Ruhestellung abgestellt wurde und keine Arbeiten mehr erfolgen (Ruhestellung - Tunnelbagger außer Betrieb). Es darf nur besonders geschultes Personal den Arbeitsbereich betreten um die weiteren Arbeitsschritte zu koordinieren.

Nachdem der Arbeitsbereich wieder verlassen wurde und der Kontakt mit dem Tunnelbagger wiederaufgenommen wurde, können die Tunnelbaggerarbeiten weitergeführt werden.“

Wie sich aus dieser Evaluierung ergibt, ist es nicht verboten, sich währen des Ablautens im „unmittelbaren Arbeitsbereich“ des Tunnelbaggers aufzuhalten, sondern ist ausdrücklich die Annäherung bis zur Fahrerkabine gestattet und nur ein Prozedere dafür vorgesehen. Eine grundsätzliche Untersagung bzw. eine Einschränkung auf das unbedingt notwendige Ausmaß lässt sich der Evaluierung nicht entnehmen.

Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden und waren der ARGE die Auflagenpunkte 1. - 7. vorzuschreiben.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.