Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-598/001-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.AV.598.001.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Binder als Einzelrichterin über die Beschwerde des B, vertreten durch A, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen die Spruchpunkte II. bis IV. des Bescheides der Landeshauptfrau von Niederösterreich vom 03. März 2020, Zl. ***, betreffend Feststellung und Behandlungsauftrag nach dem Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als der Bescheid in seinem Spruchpunkt II. (Feststellung), 1. Absatz, wie folgt abgeändert wird:

„Es wird auf Grund des Antrages des NÖ Umweltanwaltes vom 25. November 2019 festgestellt, dass es sich bei den gegenständlichen, auf Teilflächen der Grundstücke Nr. ***, ***, *** und ***, KG ***, in den Jahren 2017 bis 2019 vorgenommenen und mittlerweile abgeschlossenen Anschüttungen/Ablagerungen von diversem Bodenaushubmaterial von mindestens drei Herkunftsbereichen um keine

genehmigungspflichtige Abfallbehandlungsanlage (Deponie) handelt.“

2. Weiters wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als der Bescheid in seinem Spruchpunkt III. (Behandlungsauftrag) ersatzlos behoben wird.

3. Darüber hinausgehend wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der Spruchpunkt IV. (Kosten) bestätigt.

4. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 6 Abs. 6 Z 1, 73 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002)

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

§ 76 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG)

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Auf Antrag des B vom 25. Februar 2020, sowie der NÖ Umweltanwaltschaft vom 25. November 2019 erließ die Landeshauptfrau von Niederösterreich mit Bescheid vom 03. März 2020, Zl. ***, folgende Erledigung:

I.„Abweisung Anträge

Die Anträge des Herrn B in der Eingabe vom 25. Februar 2020

auf Beischaffung der Projektunterlagen betreffend den Grundsatzbescheid vom 12.01.2017 zur Genehmigung der Bodenverbesserung von der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau, um anhand dieser Projektunterlagen zum Ergebnis zu gelangen, dass keine Zuständigkeit nach dem Abfallwirtschafts-gesetz gegeben ist, sowie

die Landeshauptfrau als Abfallrechtsbehörde wolle ihre Unzuständigkeit mangels Vorliegens einer Deponie aussprechen; in eventu die Landeshauptfrau als Abfallbehörde wolle die Sache an die Bezirkshauptmannschaft zur weiteren Behandlung zurückverweisen, zumal eine im Rechtsbestand befindliche Bewilligung vom 12.01.2017 vorliegt,

werden abgewiesen.

II.Feststellung

Es wird auf Grund des Antrages des NÖ Umweltanwaltes vom 25. November 2019 festgestellt, dass es sich bei den gegenständlichen, auf Teilflächen der Grundstücke Nr. ***, ***, *** und ***, KG ***, in den Jahren 2017 bis 2019 vor-genommenen und mittlerweile abgeschlossenen Anschüttungen/Ablagerungen von diversem Bodenaushubmaterial von mindestens drei Herkunftsbereichen um eine genehmigungspflichtige Abfallbehandlungsanlage (Deponie) handelt.

Die ungefähre Lage des Anschüttungsbereiches (=Deponie) ist aus der dem Bescheid angeschlossenen Orthofotodarstellung, welche aus dem bisherigen Aktenverlauf (Fotos von Herrn C, Planunterlagen D GmbH und E) sowie aus öffentlich zugänglichen Flugfotoaufnahmen (NÖ Atlas und Google-maps) rekonstruiert wurde, ersichtlich.

III.Behandlungsauftrag

Herrn B, wh. in ***, ***, wird als verantwortlichem Auftraggeber bzw. nunmehrigem Grundeigentümer der betroffenen Grundstücke die Durchführung folgender Maßnahmen aufgetragen:

1. Die auf Teilflächen der Grundstücke Nr. ***, ***, *** und ***, KG ***, in Form einer konsenslosen Deponie in den Jahren 2017 – 2019 durchgeführten Ablagerungen von Bodenaushub auf einer gemäß der beiliegenden Orthofotodarstellung rekonstruierten Fläche von ca. 10.000 m² mit einer unbekannten Kubatur sind nach vorheriger Entfernung der nach den konsenslosen Schüttungen aufgebrachten Humusschichte bis zum gewachsenen Boden gänzlich zu entfernen und ist das konsenslos aufgebrachte Bodenaushubmaterial ordnungsgemäß zu entsorgen.

2. Nach Entfernung des abgelagerten Bodenaushubmaterials ist die natürliche Tiefenlinie bestmöglich wiederherzustellen, die im Zuge der Anschüttungen hergestellte Drainage und der aufgesetzte Einlaufschacht sind zu entfernen, um eine freie Vorflut zu ermöglichen. Zuletzt ist das zwischengelagerte Humusmaterial wieder aufzubringen und sind die Flächen umgehend zu begrünen.

3. Für die Überwachung der Rückbauarbeiten gemäß Punkt 1 ist der Behörde spätestens 2 Wochen vor Baubeginn eine Bauaufsicht (Zivilingenieur aus dem Fachgebiet Bauwesen bzw. einschlägig gewerberechtlich Befugter) namhaft zu machen.

4. Die Rückbauarbeiten sind bis spätestens 31. Oktober 2020 abzuschließen.

5. Nach Fertigstellung der Rückbau- bzw. Entfernungsarbeiten ist von der Bauaufsicht umgehend ein Bericht unter Anschluss sämtlicher Entsorgungsnachweise und einer ausführlichen Fotodokumentation der Behörde vorzulegen.

IV.Kosten:

Herr B wird verpflichtet, die nachstehenden Verfahrenskosten binnen 4 Wochen ab Zustellung des Bescheides einzuzahlen:

Position

€

Kommissionsgebühren für die Verhandlung am 10.02.2020 für 5 Amtsorgane, insgesamt 45 halbe Stunden á € 13,80

621,00

Gesamtbetrag

621,00“

In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde auf den naturschutzrechtlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 12. Jänner 2017, Zl. ***, auf die Ergebnisse der Überprüfungsverhandlung der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 06. Mai 2019, auf die Probeschürfe des von Herrn B beigezogenen Projektanten F, welche in Anwesenheit eines Vertreters der NÖ Umweltanwaltschaft am 05. Juni 2019 durchgeführt wurden, auf die Niederschrift der Bezirkshaupt-mannschaft Krems an der Donau vom 14. Oktober 2019, auf den Antrag der NÖ Umweltanwaltschaft vom 25. November 2019 betreffend die Anregung zur Einleitung eines Feststellungsverfahrens gemäß § 6 Abs. 1 AWG 2002 zur Frage, ob es sich bei den abgelagerten Materialen um Abfälle handelt, und den Feststellungsantrag, ob „eine Deponie im Sinne des AWG und der DVO vorliegt“, auf die Ergebnisse der Ortsaugenscheinverhandlung der Abfallrechtsbehörde vom 10. Februar 2020, insbesondere das Gutachten der Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz zur Frage, ob es sich bei den gegenständlichen Materialablagerungen um eine Deponie im Sinne des AWG 2002 handelt, weiters auf das Gutachten des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik zur Frage, welche Maßnahme nach § 73 Abs. 4 iVm § 1 Abs. 3 AWG 2002 aufgrund des Vorliegens einer faktisch stillgelegten konsenslosen Deponie aus fachlicher Sicht aufzutragen sind, auf die Stellungnahme des Amtssachverständigen für Naturschutz zum Beweisthema, ob durch die gegenständlich faktisch stillgelegte konsenslose Deponie das Orts- und Landschaftsbild erheblich beeinträchtigt werden könne, sowie auf die Stellungnahme der NÖ Umweltanwaltschaft und ging nach Wiedergabe des ergänzenden Vorbringens des B von folgender Beweiswürdigung aus:

„Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass dieser Eingabe eine Beilage mit der Bezeichnung „Lieferschein“ angeschlossen war und aus diesen beiden Lieferscheinlisten nach Rücksprache mit Herrn G (Fa. D) die von der D GesmbH als Sub-Unternehmer im Rahmen eines Streckengeschäftes für 2 Unternehmen und konkret von 2 Baustellen übernommenen und im gegenständlichen Bereich abgelagerten Mengen an Bodenaushub der Klasse A1 und der Abfallschlüsselnummer 31411 Sp. 30 hervorgeht. In Summe wird für den Ablagerungszeitraum 19.12.2017 bis 23.3.2018 eine Menge von 1.213 m³ (entspricht ca. 2.183 Tonnen) angegeben.

Da diese Mengenangaben jedoch mit den aus der eBilanzen-Auswertung der Jahre 2017 und 2018 für den Verbleib-Ort „Acker B AT *** gemeldeten Mengen nicht korrelieren, waren diese Lieferscheinlisten für das gegenständliche Maßnahmenverfahren nicht weiter heranzuziehen.“

In rechtlicher Hinsicht würdigte die belangte Behörde den Antrag vom 25. Februar 2020 als Begehren einer Entscheidung, wonach die Landeshauptfrau von Niederösterreich als Abfallrechtsbehörde ihre Unzuständigkeit feststellen möge.

Hierzu verwies die Abfallrechtsbehörde auf ihre Entscheidung zu Spruchpunkt II., wonach die Abfallrechtsbehörde auf der Grundlage des Antrages des Umweltanwaltes inhaltlich das Vorliegen einer genehmigungspflichtigen Abfallbehandlungsanlage bejaht hat und somit eine konträre Entscheidung – als mit Angabe vom 25. Februar 2020 beantragt – getroffen habe. Aus diesem Grund wäre der Antrag des B abzuweisen.

Zu Spruchpunkt II. führte die Abfallrechtsbehörde nach Darstellung der relevanten Bestimmungen des Abfallrechts, insbesondere § 2 Abs. 1 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002), § 2 Abs. 7 Z 4 AWG 2002 sowie § 6 Abs. 6 AWG 2002 aus, dass auf Grund der im Rahmen der Rekonstruierung erhobenen Materialmengen, der Angaben während der Überprüfungsverhandlung vom 10. Februar 2020 und der mehrfachen fotografisch dokumentierten Anlieferungs- und Einbauarbeiten während des Schüttbetriebes in den Jahren 2017 bis 2019 im Einklang mit den Ausführungen der Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz davon auszugehen sei, dass eine Deponie vorliege. Angemerkt wurde, dass über die Anregung nach § 6 Abs. 1 AWG 2002 in einem eigenen Verfahren entschieden werde.

Zu Spruchpunkt III. verwies die belangte Behörde auf § 73 Abs. 4 AWG 2002 und ging davon aus, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens für die Abfallrechtsbehörde außer Zweifel stehe, dass die gegenständlichen Ablagerungen von Bodenaushubmaterial über mehrere Jahre durchgeführt wurden und die Vorgaben des Kapitels 7.8 des Bundes-Abfallwirtschaftsplanes 2017 nicht eingehalten worden wären, sodass von keiner Verwertungsmaßnahme, sondern einer dauerhaften Entledigung des Bodenaushubmaterials im Rahmen des Betriebes einer Deponie auszugehen sei. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens wäre auch erhoben worden, dass in der Tiefenlinie des Urgeländes in der Österreichischen Gewässerkarte ein ständig wasserführendes Gerinne mit der GewässerID *** ausgewiesen sei, sodass auch eine nachträgliche abfallrechtliche Genehmigung als Deponie aus fachlichen Gründen wegen Widerspruchs zu den Vorgaben der Deponieverordnung 2008 nicht möglich sei.

Die im Spruchpunkt II. 1 bis 5 [gemeint wohl Spruchpunkt III. 1 bis 5] aufgetragenen Maßnahmen wären inhaltlich aufgrund der schlüssigen Ausführungen der Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz sowie des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik auszuformulieren und in einer der Vollstreckung zugänglichen Form vorzuschreiben. Der Vollständigkeit halber wurde angemerkt, dass zwar mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 12. Jänner 2017 eine naturschutzbehördliche Bewilligung für Abgrabungen und Anschüttungen erteilt worden wäre, jedoch das Vorhaben weder flächenmäßig noch ablaufmäßig konsensgemäß begonnen bzw. ausgeführt worden wäre und überdies auch nachweislich die Auflagen 4. bis 6. des Bescheides nicht eingehalten worden seien. Somit wären aus dem genannten naturschutzrechtlichen Bewilligungsbescheid keine Rechte abzuleiten, welche im gegenständlichen abfallrechtlichen Verfahren zugunsten des nunmehrigen Verpflichteten zu berücksichtigen gewesen wären.

Aus Sicht der Abfallrechtsbehörde ändere auch das umfangreiche – nachträgliche – Vorbringen in der Eingabe vom 25. Februar 2020 betreffend die behauptete Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau und die aus dem Bescheid vom 12. Jänner 2017 erwachsenen „Rechte“ nichts an der gegenständlichen Entscheidung, zumal selbst der Antragsteller eingeräumt habe, dass „die Anschüttungen nicht dem Bescheid vom 12.1.2017 entsprechend vorgenommen wurden“. Der Bescheid vom 12. Jänner 2017 wäre in dieser Eingabe mehrfach als „Grundsatzgenehmigung“ bezeichnet worden, eine solche sei jedoch nach dem NÖ Naturschutzgesetz 2000 nicht vorgesehen.

Abschließend verwies die belangte Behörde darauf, dass die Voraussetzungen gemäß § 73 Abs. 4 AWG 2002 vorliegen würden, der Verursacher bzw. Betreiber der konsenslosen Deponie feststehe und überdies aus derzeitiger Sicht eine nachträgliche Deponiegenehmigung nicht möglich erscheine, weshalb spruchgemäß zu entscheiden wäre.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

B erhob gegen die Spruchpunkte II. bis IV. dieser behördlichen Erledigung fristgerecht Beschwerde und beantragte, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge eine mündliche Verhandlung durchführen, den angefochtenen Bescheid vom 03. März 2020 hinsichtlich Spruchpunkt II. abändern und feststellen, dass keine genehmigungspflichtige Abfallbehandlungsanlage (Deponie) vorliege, den Bescheid hinsichtlich der Spruchpunkte III. bis IV. ersatzlos aufheben bzw. in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen.

Begründet wurden diese Anträge wie folgt:

1)Der Bescheid der belangten Behörde vom 03.03.2020. GZ ***, ist mehrfach grob rechtswidrig und berührt den Beschwerdeführer in seinen subjektiven Rechten. Wie bereits dargestellt, stellte die belangte Behörde fest, dass eine genehmigungspflichtige Abfallbehandlungsanlage (Deponie) vorliege. Die belangte Behörde legt aber nicht dar, aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher Kriterien sie davon ausgeht, dass eine derartige Deponie vorliegen würde. Die Behörde führt auf Seite 20 des Bescheides wie folgt. aus:

„Aufgrund der im Rahmen der Rekonstruierung erhobenen Materialmengen, der Angaben während der Überprüfungsverhandlung am 10. Februar 2020 und der mehrfachen fotografisch dokumentieren Anlieferungs- und Einbauarbeiten während des Schüttbetriebes in den Jahren 2017 bis 2019 ist im Einklang mit den Ausführungen der Amtssachverständigen der Deponietechnik und Gewässerschutz davon auszugehen, dass eine Deponie vorliegt; und war daher dies von Amts wegen bescheidmäßig festzustellen.

Die Behörde legte nicht dar, aufgrund welcher konkreter Umstände sie davon ausgeht, es würde eine Deponie vorliegen. Tatsächlich dürfte sich die Behörde auf die Ausführungen der Amtssachverständigen für Deponietechnik berufen, die angebliche „Vorgaben des Bundesministeriums zur Abgrenzung von Deponien zur einer Verwertungsmaßnahme “ zu Protokoll gab (siehe Seite 8 des Bescheides). Um welche konkreten Vorgaben es sich bei der den von der Amtssachverständigen für Deponietechnik verwendeten Abgrenzungsmerkmalen handelt, führt weder die Amtssachverständige bei ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2020 noch die belangte Behörde im bekämpften Bescheid aus. Tatsächlich gibt es derartige Vorgaben des Bundesministeriums zur Abgrenzung von Deponien und Verwertungsmaßnahmen nicht bzw. sind diese im Bundesministerium nicht bekannt.

Die belangte Behörde führt zum Spruchteil Punkt III., Seite 20, Absatz 2 des Bescheides; aus, es stehe für die Abfallbehörde außer Zweifel, dass die gegenständlichen Ablagerungen von Bodenaushubmaterial über mehrere Jahre durchgeführt wurden und die Vorgaben des Kapitels 7.8 des Bundesabfallwirtschaftsplanes 2017 nicht eingehalten worden seien, sodass von keiner Verwertungsmaßnahme sondern einer dauerhaften Entledigung des Bodenaushubmaterials im Rahmen des Betriebes einer Deponie auszugehen sei. Bezeichnenderweise legt die belangte Behörde auch nicht dar, welchen konkreten Anforderungen des Bundesabfallwirtschaftsplanes, die im Kapitel 7.8 angeführt sind, der Beschwerdeführer nicht eingehalten hätte. Bei näherer Prüfung verwundert das nicht, zumal der Beschwerdeführer den Vorgaben des Bundesabfallwirtschaftsplanes nicht zuwiderhandelte.

ln Punkt 7.8 des Bundesabfallwirtschaftsplanes, Seite 264, heißt es, wie folgt:

„Das Bodenaushubmaterial kann von einem oder mehreren Standorten stammen, wenn das Vermischungsverbot gem. AWG 2002 eingehalten wird.“

Betreffend die Verwertungswege für Aushubmaterial (Seite 265 Bundesabfallwirtschaftsplan) ist Folgendes ausgeführt:

„Aushubmaterial darf - bei Einhaltung der jeweiligen Qualitätskriterien und bei entsprechender technischer Eignung - insbesondere als

Untergrundverfüllung oder Bodenrekultivierung

gem. den Vorgaben dieses Kapitels verwendet werden. Bei jeder Verwertung müssen Abfälle in umweltgerechter Weise in einem sinnvollen Zweck zugeführt, in dem sie andere Materialen ersetzen, die ansonsten zur Erfüllung einer bestimmten Funktion verwendet worden waren.“

Unter 7.8.1 sind die Maßnahmen der Untergrundverfüllung und die Bodenrekultivierung geregelt.

Jedenfalls sind dem Bundesabfallwirtschaftsplan die von der Amtssachverständigen für Deponietechnik bezeichneten (angeblichen) Vorgaben des Bundesministeriums dem Bundesabfallwirtschaftsplan nicht zu entnehmen. Auch die belangte Behörde legt nicht dar, aus welchen Gründen sie der Ansicht ist, der Beschwerdeführer hätte die Vorgaben des Bundesabfallwirtschaftsplanes nicht eingehalten. Eine entsprechende Anfrage beim Bundesministerium für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie bestätigt diese Einschätzung. Die Anfrage ergab das Ergebnis, dass die Vorgaben dort nicht bekannt sind; es wurde auf den Bundesabfallwirtschaftsplan, nämlich die Kapitel 7.8 des ersten Teilbandes und Kapitel 9.1.1 des zweiten Teilbandes zum Bundesabfallwirtschaftsplan 2017 verwiesen wurde. Die konkreten Vorgaben, von denen die Amtssachverständige für Deponietechnik spricht, sind jedenfalls nicht bekannt. Dem Bundesabfallwirtschaftsplan sind derartige Vorgaben nicht zu entnehmen. In der Anlage übermittelt der Beschwerdeführer die Auskunft des Bundesministeriums für Klimaschutz, etc. vom 04.05.2020.

Hinzu kommt, dass der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 12.01.2017 bekannt war, welches Projekt durchgeführt wird. Der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau war bekannt, dass die Vollendung des Projektes längere Zeit in Anspruch nehmen werde, weshalb die Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau verfügte, dass die Schüttungen bis 31.12.2019 beendet sein müssen, was einem Zeitraum von beinahe 3 Jahren entspricht. Es kann der Bezirkshauptmannschaft Krems als Naturschutzbehörde nicht unterstellt werden, diese hätte einen Naturschutzbescheid erlassen, obwohl tatsächlich eine Deponie vorgelegen haben würde.

Tatsächlich sind auch die von der Amtssachverständigen für Deponietechnik herangezogenen Kriterien, um die Frage zu klären, ob eine Deponie vorliegt oder nicht, in keiner Weise nachvollziehbar, sondern als willkürlich anzusehen. Auch der Bezirkshauptmannschaft Krems war bekannt, dass die Maßnahme über einen längeren Zeitraum benötigt, um fertiggestellt zu werden. Tatsächlich gewährte die Bezirkshauptmannschaft Krems eine Dauer der Maßnahme von knapp drei Jahren (!) Der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau war bekannt, dass zu Beginn der Schütttätigkeit die Herkunftsorte der eingesetzten Materialen noch nicht bekannt waren, was sich wiederum nahtlos daran anknüpft, dass eben die Maßnahme für einen längeren Zeitraum geplant war. Dies ändert aber nichts daran, dass in concreto eine Verwertungs- aber keine Beseitigungsmaßnahme vorliegt. Die Tatsache, dass die Kleinmenge von 2.000 Tonnen relativ geringfügig überschritten wurde, ist nicht als Beleg dafür heranzuziehen, es würde eine Deponie vorliegen. Aus welchem Grund mehrere Anlieferer ein Indiz dafür sein sollten, dass eine Deponie vorliegt, kann der Beschwerdeführer nicht nachvollziehen. Noch weniger nachvollziehbar ist, aus welchem Grunde der Umstand, dass bei der Anlieferung zum Teil Subunternehmer mit dem Transport beauftragt waren, als Beleg dafür heranzuziehen wäre, es würde eine Deponie vorliegen. Die Materialqualität wurde vom Beschwerdeführer nachgewiesen. Das Material des Werkstoffszentrums *** wurde zwar nur auf Klasse 2-G getestet. Das Material ist somit, was die belangte Behörde selbst ausführt, prinzipiell zum Einsatz im Grundwasserschwankungsbereich geeignet. Richtig ist, dass die Eignung für landwirtschaftliche Nachnutzung der Klasse A1 nicht nachgewiesen ist, was aber nur darauf zurückzuführen ist, dass eine entsprechende Untersuchung nicht stattfand. Wenn schon das Material im Grundwasserschwankungsbereich eingesetzt werden darf, so gibt es keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, dass es auch zur landwirtschaftlichen Nutzung herangezogen werden darf.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Behörde willkürlich davon ausgeht, dass in concreto eine genehmigungspflichtige Abfallbehandlungsanlage (Deponie) vorliegt, was nicht zulässig ist. Die belangte Behörde unterlässt es zu begründen, warum ihrer Ansicht nach eine Deponie vorliegen würde. Die belangte Behörde legt nicht dar, welche konkreten Kriterien ihrer Ansicht nach für das Vorhandensein einer Deponie sprechen und welche nicht.

Tatsächlich liegt aber keine genehmigungspflichtige Deponie vor. Aber auch schon ausgehend von der im Abfallwirtschaftsgesetz (AWG) enthaltenen Legaldefinition ist es nicht nachvollziehbar, wie die belangte Behörde zur Ansicht gelangt, im konkreten Fall würde eine Deponie im Sinne des AWG vorliegen. Noch weniger nachvollziehbar ist, welche Kriterien die Amtssachverständige für Deponietechnik (s. oben im Punkt Sachverhalt zitiert) für die Beurteilung dieser Frage heranzieht. § 2 Abs. 7 Z 1 AWG sind Behandlungsanlagen im Wesentlichen ortsfeste oder mobile Einrichtungen, in denen Abfälle behandelt werden; nach Z 4 leg. cit. sind Deponien im Wesentlichen Anlagen, die zur langfristigen Ablagerung von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh. unter Tage) der Erdoberfläche errichtet oder verwendet werden. Im konkreten Fall kann daher weder eine Deponie noch eine Behandlungsanlage vorliegen. Der Beschwerdeführer errichtete keine Anlage, sodass schon ex definitionem keine Deponie vorliegt. Tatsächlich führte der Beschwerdeführer lediglich eine Verbesserungsmaßnahme zur besseren landwirtschaftlichen Nutzung durch.

Festzuhalten gilt es darüber hinaus, dass der Beschwerdeführer nichts bezahlt bekam, um das Bodenaushubmaterial auf seine Grundstücke aufzubringen, welcher Umstand ganz eindeutig dafürspricht, dass eine Verwertungsmaßnahme vorliegt. Es liegt auch ein sinnvoller Zweck vor, der jedenfalls in der landwirtschaftlichen Bodenrekultivierung sowie der Verbesserung der Bewirtschaftbarkeit zu sehen ist.

2)Weiters führt die Behörde aus (Seite 22), im Rahmen des Ermittlungsverfahrens sei erhoben worden, dass in der Tiefenlinie des Urgeländes in der österreichischen Gewässerkarte ein ständig wasserführendes Gerinne mit der Gewässer-ID *** (unbenanntes Gerinne ***) ausgewiesen sei, sodass auch eine nachträgliche abfallrechtliche Genehmigung als Deponie aus fachlichen Gründen wegen Widerspruchs zu den Vorgaben der Deponieverordnung 2008 nicht möglich sei.

Die Behörde legt abermals nicht dar, gegen welche konkreten Vorgaben der Deponieverordnung 2008 hiebei verstoßen würde. Insbesondere ist zu beachten, dass es richtig ist, dass in der österreichischen Gewässerkarte dieses Gerinne verzeichnet ist. Tatsächlich liegt aber in der Natur kein ständig wasserführendes Gerinne vor. Wasserabfluss ist nur dann gegeben, wenn Niederschlags- oder Schmelzwasser vorhanden sind. Sonstiger Abfluss ist im gegenständlichen Bereich jedenfalls nicht gegeben. Der Beschwerdeführer richtete daher an die Gewässeraufsicht des Bezirkshauptmannschaft Krems das Ersuchen, die Gewässereigenschaft zu überprüfen. Eine vollständige Überprüfung konnte die örtliche Gewässeraufsicht indes nicht durchführen. Das Gewässeraufsichtsorgan konnte im Zuge eines Ortsaugenscheines am 27.04.2020 im Bereich der Schüttungen keinen Wasserabfluss feststellen. In der Tiefenlinie westlich der Anschüttungen nach dem Straßendurchlass war eine geringfügige Wasserführung gegeben. Dort befinden sich aber Quellen, was auf den Schüttbereich nicht zutrifft. Ein deutlich ausgeprägter Gewässer-Lebensraum konnte auch im westlichen Bereich vom Gewässeraufsichtsorgan nicht erkannt werden. Der Beschwerdeführer übermittelt u. e. die Auskunft der technischen Gewässeraufsicht bei der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 18.05.2020.

Die belangte Behörde hätte daher als Vorfrage zu prüfen gehabt, ob tatsächlich ein Gewässer vorliegt. welches einer nachträglichen Bewilligung entgegensteht. Tatsächlich ist das nicht der Fall.

3)Darüber hinaus wurde der Beschwerdeführer in seinem Recht auf rechtliches Gehör und somit auf ein faires Verfahren mehrfach verletzt. Einer Entscheidung einer Verwaltungsbehörde dürfen nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zu Grunde gelegt werden, zu denen die Partei des Verwaltungsverfahrens auch Stellung nehmen konnte (VwGH 2000/07/0003).

a)Die belangte Behörde führt im Bescheid Folgendes aus (Seite 22, Absatz 3):

„Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens wurde auch erhoben, dass in der Tiefenlinie des Urgeländes in der Österreichischen Gewässerkarte ein ständig wasserführendes Gerinne mit der Gewässer-ID *** (unbenanntes Gerinne (***)) ausgewiesen ist, sodass auch eine nachträgliche abfallrechtliche Genehmigung als Deponie aus fachlichen Gründen wegen Widerspruches zu den Vorgaben der Deponieverordnung 2008 nicht möglich ist.

Die belangte Behörde gab dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit, zu diesem Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Wäre dies der Fall gewesen, hätte der Beschwerdeführer schon im Verfahren vor der belangten Behörde den Antrag gestellt, die Gewässereigenschaft dieses Gerinnes zu überprüfen. Tatsächlich wäre dann die belangte Behörde zum Ergebnis gekommen, dass, selbst wenn von der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausgegangen wird, es würde eine Deponie vorliegen, eine nachträgliche Bewilligung möglich wäre. Grundvoraussetzungen für das Vorliegen eines fließenden Oberflächengewässers im Sinne des Wasserrechtsgesetzes sind:

Es handelt sich um Bodenvertiefungen, in denen sich ansammelndes Wasser zielgerichtet dauernd oder auch nur zeitweilig abfließt. Unter „zeitweiligem Abfluss“ wird eine von Niederschlägen und Schneeschmelze unabhängige Wasserführung verstanden.

Es besteht ein Gewässerbett, das in der Natur durch mehr oder weniger deutlich wahrnehmbare Linien (”Ufer“) abgegrenzt ist.

Keines dieser genannten Kriterien ist in concreto gegeben. Wasser fließt dort nur bei Schneeschmelze und Regenereignissen. Weder ein Gewässerbett noch eine Uferlinien sind vorhanden.

b)Weiters führt die belangte Behörde auf Seite 18 des Bescheides wie folgt aus:

„Da diese Mengenangaben jedoch mit den aus der eBiIanzen-Auswertung der Jahre 2017 und 2018 für den Verbleib-Ort Acker B AT *** gemeldeten Mengen nicht korrelieren, waren diese Lieferscheinlisten für das gegenständliche Maßnahmenverfahren nicht weiter heranzuziehen.“

Auch in dieser Hinsicht wird das Recht auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Die belangte Behörde hielt - laut den Ausführungen im Bescheid – offensichtlich fernmündlich Rücksprache mit der Firma D (Hr. G), die die Materialien transportierte. Ganz offensichtlich gab es bei dieser Rücksprache missverständliche Äußerungen seitens der Firma D; worauf diese Äußerungen zurückzuführen waren, ist für den Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar. Es gibt keinen vernünftigen Grund, die vorgelegten Listen nicht zu verwenden. Hätte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geboten, zu dem per Telefonanruf eingeholten Beweisergebnis Stellung zu nehmen, hätte der Beschwerdeführer die Missverständnisse aufklären können.

Die belangte Behörde hätte in der Folge davon ausgehen müssen, dass die vorgelegten Lieferscheinlisten korrekt sind.

4)Die belangte Behörde vertritt weiters die Ansicht, dass aus dem Bescheid vom 12.01.2017 dem Beschwerdeführer keine Rechte erwachsen seien. Diese Ansicht ist unrichtig. Es mag sein, dass die Anschüttungen, nicht, wie genehmigt vorgenommen wurden. Tatsächlich ist es so. dass die Bezirkshauptmannschaft Krems als bescheiderlassende Naturschutzbehörde in dem Falle, als die Anschüttungen nicht dem Bescheid entsprechend vom 12.01.2017 vorgenommen worden sein sollten, entsprechende Verbesserungsaufträge erteilen hätte müssen. Tatsächlich erteilte die Bezirkshauptmannschaft Krems aber keine Verbesserungsaufträge. Vielmehr bestätigte die Bezirkshauptmannschaft Krems mit Bescheid vom 03.03.2020, welchem Bescheid der Antrag des Beschwerdeführers auf Verlängerung der Erledigungsfrist zugrunde lag, dass die Anschüttungen bereits abgeschlossen seien, sodass der Antrag auf Verlängerung der Frist abgewiesen wurde. Die Bezirkshauptmannschaft Krems wies diesen Antrag mit der Begründung ab, in der kommissionellen Verhandlung vor der Abfallbehörde am 10.02.2020 sei anlässlich des Lokalaugenscheins festgestellt worden, dass die Arbeiten zur Gänze abgeschlossen seien und die gesamte Schüttfläche mit Ausnahme eines kleinen unmittelbar am Straßenrand gelegenen Rückhaltebeckens einer landwirtschaftlichen Nutzung (derzeit Ackerfläche) zugeführt worden. Das bedeutet. dass die Naturschutzbehörde davon ausgeht, dass die Maßnahmen erledigt sind.

5)Weiters ist zu beachten, dass der Bescheid der belangten Behörde nicht exequierbar ist, zumal nicht genau feststeht, in welchem Ausmaß dem Beschwerdeführer die Räumung welchen Bereiches aufgetragen wird. Auch in diesem Zusammenhang ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers zu beanstanden, zumal der Plan, der dem Bescheid beigelegt war und der Grundlage des Bescheides ist, tatsächlich dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme vorgelegt wurde. Wäre dies der Fall gewesen, hätte der Beschwerdeführer schon in der Stellungnahme darauf hinweisen können, dass die angeordneten Maßnahmen keiner Exekution zugänglich sind. Der Bereich, der in der Beilage zum bekämpften Bescheid als „Anschüttungsbereich rekonstruiert“ bezeichnet wird, entspricht nicht dem Schüttbereich, was der belangten Behörde auch bekannt ist. Die belangte Behörde geht von einem Schüttbereich in der Größenordnung von 10.000 m², was nicht zutrifft. Tatsächlich nahm der Beschwerdeführer Schüttungen lediglich auf einer Fläche von maximal 4.500 m² vor, wie es dem naturschutzbehördlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 12.01.2017 entspricht. Hätte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit gegeben, zur Beilage zum Bescheid Stellung zu nehmen, hätte der Beschwerdeführer einen Ausdruck aus Google-Maps vorgelegt, der den Zustand zu Beginn der Schüttungen darstellt. Der Beschwerdeführer legt diesen Ausdruck unter einem vor. Auf diesem Bild ist zu erkennen, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme gerade der Oberboden beiseite geschoben war; d. h., es gibt den Zustand vor Beginn der Schüttungen wieder.

Derzeit ist der gegenständliche Schüttbereich mit Weizen bepflanzt. In jenem Bereich, in dem die Schüttungen vorgenommen worden waren, entwickeln sich die Pflanzen schlechter als im übrigen Bereich, was auch daran zu erkennen ist, dass die Pflanzen im Schüttbereich ein wesentlich helleres Grün haben als im übrigen Bereich. In dem der Straße nächsten Bereich, somit im westlichen Bereich des Grundstückes Nr. *** ist der Bewuchs überhaupt schlechter. Der Beschwerdeführer legt 2 Lichtbilder vor, aufgenommen am 21.05.2020 vor, auf dem diese Umstände zu erkennen ist. Der Schüttbereich stellt annähernd ein spitzes Dreieck dar.

Hinzukommt, dass nicht exakt festgelegt ist, wie weit das Erdreich zu entfernen ist. Das ist insoferne bemerkenswert als die Amtssachverständige für Agrartechnik in der mündlichen Verhandlung vom 14.10.2019 nicht imstande war, eine Aussage über das unbedingt erforderliche Ausmaß der Schüttungen zu treffen. Hiefür wäre es erforderlich gewesen, dass der Amtssachverständigen der Urzustand bekannt war, was nicht der Fall war. Die belangte Behörde mutet aber dem Beschwerdeführer zu, den Urzustand nachzuvollziehen und, diesem Zustand entsprechend, die Räumung vorzunehmen Tatsächlich ist das aber nicht möglich.“

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Am 04. August 2020 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher durch die Verlesung des naturschutzrechtlichen Aktes der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau zur Zl. ***, jenes der Landeshauptfrau von Niederösterreich zur Zl. *** sowie des Aktes des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich mit der Zl. LVwG-AV-598/001-2020 Beweis erhoben wurde.

Weiters erfolgte die zeugenschaftliche Befragung des I und erstattete im Verhandlungsverlauf die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestellte Amtssachverständige für Deponietechnik und Gewässerschutz ihr Gutachten zur Frage, welche deponietechnisch relevanten Maßnahmen im Zuge der Schüttung gesetzt wurden.

4. Feststellungen:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 12. Jänner 2017, Zl. , wurde Herrn H die naturschutzrechtliche Bewilligung erteilt, im Landschaftsschutzgebiet „“ außerhalb des Ortsbereiches Abgrabungen und Anschüttungen auf einer Fläche von ca. 4.500 m² und in einer Höhe von maximal 1,5 m auf den Grundstücken Nr. ***, ***, *** und ***, KG ***, durchzuführen. Als Frist für die Fertigstellung des Vorhabens wurde der 31. Dezember 2019 festgelegt. Als Projektunterlage wurde ein Plan aus dem NÖ Atlas, erstellt vom Amt der NÖ Landesregierung am 28. Oktober 2017, eingereicht, auf welchem die Schüttfläche straffiert dargestellt wurde. Gemäß dem genehmigten Projekt war die Zufuhr von Fremdmaterial im Rahmen der Kleinmengenregelung ( 2 000 t) vorgesehen.

Auflage 5. dieses Bescheides lautet wie folgt: „Die beanspruchte Fläche ist vor Beginn durch den Amtssachverständigen zur verpflocken“.

In Auflage 6 wurde vorgeschrieben: „Wasserabflussverhältnisse dürfen nicht zum Nachteil des Unterliegers verändert werden. Die Oberflächenwässer sind großflächig über die gesamte Böschung abzuleiten.“

Ursprünglich war geplant, zur Begradigung einer Kuppe die vom naturschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid umfassten Grundstücke auf einer Fläche von ca. 4.500 m² einzuebnen, um die auf diesen landwirtschaftlichen Flächen bestehenden Erosionsprobleme (Abschwemmungen von Niederschlagswässern nach Starkregenereignissen und Schmelzwässer im Bereich der Tiefenlinie des Grundstückes) hintanzuhalten. Zuvor war auch das Grundstück Nr. *** landwirtschaftlich insofern nicht nutzbar, als eine „nasse Wiese“ vorlag.

Zu Beginn wurden die Schüttungen von Herrn H durchgeführt und wurde vor dem 18. Juli 2017 begonnen, Humus abzuschieben. Mit diesem Material wurden ca. 1,5 m hohe Erdwälle im Bereich der Grundstücke Nr. *** und *** geschüttet. Eine Verpflockung der Schüttfläche fand nicht statt.

Über dem bisher vorhandenen Straßendurchlass im Bereich des Grundstückes Nr. *** wurde ein Kegelring aufgesetzt und sollte das so geschaffene „Absetzbecken“ dem Wasserrückhalt bei Starkregenereignissen dienen. Nachdem seitens des Energieversorgers auf dem Höhenrücken der Kuppe im Bereich des Grundstückes Nr. ***, KG ***, eine Stromleitung verlegt wurde, wurde die Kuppe nicht wie geplant in Teilbereichen abgetragen, sondern wurde zur Auffüllung im Bereich der Grundstücke Nr. ***, ***, *** und *** Fremdmaterial zugeführt. Diese Schüttung wurde nach dem Tod des Herrn H von B fortgeführt.

Weil beim Unterlieger Probleme beim Betrieb seines Brunnens auftraten, fand in weiterer Folge am 18. Juli 2017 eine Überprüfungsverhandlung durch die Naturschutzbehörde statt. Da bei dieser Amtshandlung seitens der Behörde keine Anordnungen erteilt wurden, wurde die Schüttung im Wesentlichen fortgeführt. Auf Anraten des Naturschutzsachverständigen wurden lediglich die errichteten Erdwälle begrünt, damit im Zuge der Bauarbeiten nicht vermehrt Erosionen entstehen.

Die Eignung des Materials wurde von Herrn B augenscheinlich überprüft und von ihm in den Schüttkörper eingebracht. Die abgelagerten Bodenaushubmaterialen wurden ihm von der Firma D GmbH übergeben und stammen diese aus zwei Bauvorhaben, und zwar von den Bauvorhaben „“ und „“. Mangels konkreter Aufzeichnungen durch Herrn B ist die genaue Menge der von diesen Bauvorhaben stammenden Materialien nicht bekannt, geschätzt wird die Menge mit 1.500 m³. Zur Qualität dieser Materialien ist festzuhalten, dass diese prinzipiell auf einer landwirtschaftlich genutzten Fläche in Form einer Bodenrekultivierung verwertet werden können.

Bei einer Bürobesprechung der Naturschutzbehörde am 21. November 2017 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, entweder den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen oder „für die schnellstmögliche Ausführung des naturschutzbehördlich bewilligten Vorhabens mit der Errichtung einer Retention, für welche eine wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen ist, zu sorgen“. Herr B kam dieser Aufforderung nicht nach.

Weiters wurden von der Firma J AG 2019 ca. 350 m³ Bodenaushubmaterial Herrn B übergeben, welche beim Bauvorhaben „***“ anfielen und wurden diese von ihm im Frühjahr 2019 in den Schüttkörper eingebracht. Bei dem von diesem Bauvorhaben stammenden Bodenaushubmaterial kann derzeit nicht festgestellt werden, ob eine Eignung dieses Materials für eine landwirtschaftliche Nachnutzung entsprechend der Materialklasse A1 besteht, da die hierfür notwendigen Parameter bisher nicht bestimmt wurden.

Alle abgelagerten Materialien fielen bei den festgestellten Bauvorhaben an und wurden dort entfernt, um den Fortgang dieser Bauvorhaben nicht zu behindern. Die Gesamtmenge der abgelagerten Bodenaushubmaterialien kann mangels Aufzeichnungen im Detail nicht festgestellt werden, doch liegen keine Anhaltspunkte vor, dass weiteres Material im größeren Umfang zugeführt wurde.

Außer der naturschutzrechtlichen Bewilligung liegt für dieses Vorhaben keine behördliche Genehmigung vor.

Der gesamte Schüttbereich umfasst eine Fläche von ca. 4.000 m². Der Schüttkörper weist inkl. Rekultivierungsschichte eine Höhe von max. 1,5 Meter auf. Aus deponietechnischer Sicht bestehen angesichts der festgestellten Schütthöhe gegen den Einbau in einer Lage keine fachlichen Bedenken.

Die Nützlichkeit der Maßnahme konnte von der von der Naturschutzbehörde beigezogenen Amtssachverständigen für Agrartechnik bis dato insofern nicht beurteilt werden, da ihr keine Aufzeichnungen über die zugeführte Materialmenge, über die Schütthöhe und die konkrete Projektabänderung zur Verfügung standen, weshalb auch nicht festgestellt werden konnte, ob zur Verbesserung in der landwirtschaftlichen Nützlichkeit nur das unbedingt erforderliche Ausmaß eingehalten wurde.

Das genehmigte naturschutzrechtliche Bewilligungsprojekt wurde insofern nicht konsensgemäß verwirklicht, als die Kuppe im Bereich des Grundstückes Nr. *** nicht projektsgemäß abgetragen wurde, wesentlich mehr Fremdmaterial als bewilligt zugeführt wurde (es war lediglich die Zufuhr von Fremdmaterial im Rahmen der Kleinmengenregelung geplant), eine geänderte Fläche betroffen ist (statt Abgrabungen im Bereich des Grundstückes Nr. *** erfolgten vermehrt Schüttungen auf den Grundstücken Nr. *** und ***, statt der insgesamt genehmigten Fläche von 4.500 m² (inkl. Abgrabungen) wurde ein Fläche von ca. 4.000 m² für die Schüttungen beansprucht) und ein Retentionsbecken am Fuße der Schüttung errichtet wurde.

Die Schüttungen inklusive dem errichteten Retentionsbecken am Fuße der Schüttung (im Bereich des Böschungsfußes der Gemeindestraße) stellen eine nachteilige Abänderung der Oberflächenabflussverhältnisse dar. Der Schacht sowie das kleine Rückhaltebecken entspricht nicht dem Stand der Technik. Durch die Schüttung wurde der Retentionsraum erheblich eingeschränkt. Der neu errichtete Schacht wird bei kleinen und mittleren Niederschlagsereignissen nicht dotiert und versickern die anfallenden Oberflächenwässer im Böschungsbereich der Gemeindestraße. Der Böschungsbereich weist bereits Erosionserscheinungen auf. Dadurch ist die Standsicherheit der Straßenböschung gefährdet, die ursprünglich bestandene Vorflut unterbrochen und können dadurch fremde Rechte berührt werden.

5. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus den in der Verhandlung verlesenen Akten der Verwaltungsbehörde, insbesondere aus den vor Ort durchgeführten Befundungen der Amtssachverständigen für Naturschutz und für Wasserbautechnik sowie der Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz samt Ergänzungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, sowie aus der Einvernahme des Beschwerdeführers sowie des Zeugen I.

Das Ausmaß der Schüttungen konnte aufgrund der ergänzenden Angaben der deponietechnischen Amtssachverständigen (welche im Vorfeld der Verhandlung Rücksprache mit den im naturschutzbehördlichen Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen für Naturschutz und Wasserbautechnik gehalten hat) festgestellt werden und konnte dadurch das Missverständnis ausgeräumt werden, dass das Ausmaß der Schüttung über 10.000 m² betrage. Letztlich wurde die von K in der naturschutzbehördlichen Überprüfungsverhandlung am 14. Oktober 2019 vorgenommene Schätzung lediglich auf Basis des Planes der Firma D GmbH (siehe Plan mit der Bezeichnung „Braun: Fertiges Gelände, Zng. Nr. M: 1:600, vorgelegt mit E-Mail vom 08. Februar 2019, 09:30 Uhr) vorgenommen, welches Unternehmen bei einer nachträglichen Vermessung eine Schüttfläche von 10.828 m² errechnet hat, wobei die Plausibilität dieser Berechnung nicht dargelegt werden konnte.

Es mag sein, dass der Randbereich der Schüttung auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht im Detail festgestellt werden kann, doch ist es – wie die wesentlichen Ausführungen zeigen werden – im gegenständlichen Verfahren nicht von Relevanz, ob die Schüttfläche um einige 100 m² größer oder kleiner ist. Wesentlich ist, dass von der Amtssachverständigen für Deponietechnik anhand eines Luftbildes aus dem Jahr 2018 aus dem NÖ Atlas eine Schüttfläche von 3.400 m² errechnet wurde und auch die im naturschutzbehördlichen Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen L und K (auf Basis der von ihnen durchgeführten Lokalaugenscheinen) im Telefongespräch mit M von einer Schüttfläche von max. 4 000 m² bis 5.000 m² ausgingen. Auch hat in die Beweiswürdigung einzufließen, dass vom zuständigen Sachbearbeiter der Abfallrechtsbehörde selbst die ungefähre Lage des Anschüttungsbereiches auf der dem Bescheid angeschlossenen Orthofotodarstellung eingezeichnet wurde und er die räumliche Ausdehnung der von ihm rekonstruierten Schüttfläche im Bereich der Grundstücke Nr. *** und *** in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht erklären konnte.

Die festgestellte max. Schütthöhe inkl. Rekultivierungsschichte ergibt sich aus der im Beisein der NÖ Umweltanwaltschaft durchgeführten Schürfanalyse, erstellt von F am 09. Juni 2019, wobei festzuhalten ist, dass bei sechs der sieben Schürfe der gewachsene Boden bei 1,5 m – gemessen von der fertig gestellten Oberfläche, also inklusive Humusschicht – erreicht wurde.

Die Menge der von der Firma D GmbH stammenden Bodenaushubmaterialien konnte unter Berücksichtigung der vorgelegten Lieferscheinliste betreffend den Zeitraum 01. Jänner 2017 bis 31. Dezember 2019 festgestellt werden. Daraus ergibt sich eine Menge von 1.213 m³, welche mit der eBilanz dieses Unternehmens für die Jahre 2017 und 2018 insofern nicht (gänzlich) korrespondiert, als im Jahr 2018 eine Menge von 800 m³ gemeldet wurde (zur Umrechnung siehe deponietechnisches Gutachten von t in m³). Berücksichtigt man, dass die eBilanz 2018 dieses Unternehmens eine Bezugsperiode von 27. Februar 2018 bis 31. Dezember 2018 aufweist und gemäß den Lieferscheinen die meisten Lieferungen an die verfahrensgegenständlichen Liegenschaften vor dem 27. Februar 2018 erfolgten, ergibt sich, dass die von der Firma D GmbH angelieferte Materialmenge nicht weit über 1.500 m³ liegen kann, sodass dementsprechend festzustellen war.

Dass über die Gesamtmenge der Ablagerungen keine Aufzeichnungen geführt wurden, konnte aufgrund der Tatsache festgestellt werden, dass entsprechende Unterlagen weder im behördlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegt werden konnten und wird Gegenteiliges auch nicht einmal ansatzweise behauptet.

Den von der belangten Behörde verwerteten Gutachten, insbesondere dem wasserbautechnischen, ist der Beschwerdeführer weder in seinem Rechtsmittel noch im behördlichen Verfahren auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten (Vergleich zum Erfordernis des Entgegentretens auf gleicher fachlicher Ebene bei Vorliegen eines schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachtens z.B. VwGH 25.09.2014, Zl. 2012/07/0001), weshalb das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich keinen Grund sieht, an den fachlichen Äußerungen der Amtssachverständigen zu zweifeln. Vielmehr hat der Amtssachverständige für Wasserbautechnik – nach Durchführung eines Lokalaugenscheines – fachlich fundiert und schlüssig die Notwendigkeit der Entfernung der Schüttung samt konsenslos hergestellten Retentionsbeckens begründet und die nachteilige Änderung der Oberflächenabflussverhältnisse dargestellt, sodass dahingestellt bleiben kann, ob tatsächlich ein Gewässer im rechtlichen Sinn am Schüttkörper vorliegt.

Im Übrigen wurde im gesamten verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gegenteiliges lediglich unsubstantiiert behauptet. Der Beschwerdeführer geht letztlich davon aus, dass durch die Schüttung die Erosionsverhältnisse der Grundstücke verbessert worden wären, ohne sich mit den negativen Auswirkungen der Schüttungen, welche vom wasserbautechnischen Amtssachverständigen im behördlichen Verfahren festgestellt wurden, auseinanderzusetzen.

Der Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens betreffend die Materialqualität (scheinbar bezogen auf das von der Firma J AG angelieferte Material) wird abgewiesen, zumal es sich diesbezüglich um einen unzulässigen Erkundungsbeweis handelt: Ein bloß allgemeines Vorbringen, das aus Mutmaßungen zur Eignung des Materials besteht, läuft nach höchstgerichtlicher Judikatur in der Regel auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus, zu dessen Aufnahme das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet ist (VwGH 17.09.2019, Ra 2019/18/0332). Aufgrund des vorliegenden wasserbautechnischen Amtssachverständigengutachtens war die Ergänzung des agrartechnischen Gutachtens für die Entscheidungsreife der Sache nicht mehr erforderlich, sodass der entsprechende Beweisantrag des Beschwerdeführers ebenfalls abzuweisen war.

6. Rechtslage:

§ 28 VwGVG lautet wie folgt:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

§ 17 VwGVG ordnet an:

Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 6 Abs. 6 AWG 2002 lautet:

Der Landeshauptmann hat auf Antrag eines Projektwerbers oder des Umweltanwaltes oder von Amts wegen innerhalb von drei Monaten festzustellen, ob

ln der abfallrechtlichen Norm des § 2 AWG 2002 ist Folgendes bestimmt:

(1) Abfälle im Sinne dieses Bundesgesetzes sind bewegliche Sachen, die unter die in Anhang 1 angeführten Gruppen fallen und

1. deren sich der Besitzer entledigen will oder entledigt hat oder

2. deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall

erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) nicht zu beeinträchtigen.

(2) Als Abfälle gelten Sachen, deren ordnungsgemäße Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse erforderlich ist, auch dann, wenn sie eine die Umwelt beeinträchtigende Verbindung mit dem Boden eingegangen sind. Die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse kann auch dann erforderlich sein, wenn für eine bewegliche Sache ein Entgelt erzielt werden kann.

Wie festgestellt stammen die eingesetzten Materialien von drei Bauvorhaben. Weil das im Rahmen dieser Bauarbeiten ausgehobene Bodenaushubmaterial an Dritte (nämlich den Auftragnehmern des Beschwerdeführers) in Entledigungsabsicht übergeben wurde um die Verwirklichung dieser Bauvorhaben nicht zu behindern, ist bei diesem Bodenaushubmaterial der subjektive Abfallbegriff erfüllt. Der Entledigungswille ist beim Abfallersterzeuger (dem Bauherrn) unabhängig vom Verhalten anderer zu beurteilen. Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend ist eine Sache als Abfall anzusprechen, wenn bei irgendeinem Voreigentümer oder Vorinhaber die Entledigungsabsicht bestanden hat (VwGH 15.09.2005, 2003/07/0022).

Nach der Lebenserfahrung geht es einem Bauherrn oder Bauführer, wenn bei der Realisierung von Bauvorhaben das angefallene Aushubmaterial oder Abbruchmaterial von der Baustelle weggeführt wird, nämlich im Regelfall hauptsächlich darum, das Bauvorhaben, ohne durch das Material behindert zu werden, zu vollenden, und ist somit üblicherweise mit dessen Fortschaffung von der Baustelle eine Entledigungsabsicht verbunden. Es bedarf konkreter Anhaltspunkte, dass - abweichend von der dargestellten Erfahrungstatsache - sich ein Bauherr (oder Bauführer) nicht des bei diesem Bauvorhaben angefallenen Aushubmaterials entledigen will (so VwGH 25.02.2009, 2008/07/0182). Entsprechende Anhaltspunkte sind im gegenständlichen Verfahren nicht hervorgekommen, sodass die verwendeten Materialien als Abfall im subjektiven Sinn zu qualifizieren sind.

Ein Abfallende gemäß § 5 Abs. 1 AWG 2002 setzt voraus, dass es sich beim abgelagerten Material um einen "Altstoff" im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 AWG 2002 handelt.

§ 2 Abs. 4 Z 1 AWG 2002 definiert den Begriff „Altstoff“: Als „Altstoffe“ sind Abfälle ansprechen, welche getrennt von anderen Abfällen gesammelt werden, oder Stoffe, die durch eine Behandlung aus Abfällen gewonnen werden, um diese Abfälle nachweislich einer zulässigen Verwertung zuzuführen. Eine solche zulässige Verwertung liegt allerdings nur dann vor, wenn dadurch nicht dem Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (oder anderen Normen) zuwidergehandelt wird (vgl. VwGH 21.10.2010, 2008/07/0202).

Nach § 15 Abs. 4a AWG 2002 ist eine Verwertung zulässig, wenn der betreffende Abfall unbedenklich für den beabsichtigten Zweck einsetzbar ist, keine Schutzgüter (im Sinne von § 1 Abs. 3) durch diesen Einsatz beeinträchtigt werden können, sowie durch diese Maßnahme nicht gegen Rechtsvorschriften verstoßen wird.

Der RV 1005 dB XXIV. GP ist zu § 15 Abs. 4a AWG 2002 ua Folgendes zu entnehmen:

„Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichthofes kann ein Abfall nur durch eine zulässige Verwertung seine Abfalleigenschaft verlieren (vgl. VwGH 20.3.2003, 2002/07/0137; 11.9.2003, 2003/07/0038; 6.11.2003, 2002/07/0159). Diese Verwertung muss unbedenklich sein.

In Umsetzung der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs wird in § 15 AWG 2002 eine Regelung ergänzt, mit der zwischen Scheinverwertung bzw. nicht zulässiger Verwertung und zulässiger Verwertung klar unterschieden wird.

Beispielhaft für die Prüfung der Zulässigkeit der Verwertung kann genannt werden:

Verfüllung:

Eine Verwertungsmaßnahme liegt dann vor, wenn

1)diese Verfüllung einem entsprechenden Zweck dient (zB Sicherung der Böschungen oder der Sohle einer Kiesgrube, Wiederherstellung der ursprünglichen Wasserverhältnisse, wie eine Aufschüttung auf das Niveau von 2 m über HGW) und das für diesen Zweck unbedingt erforderliche Ausmaß an Abfall nicht überschritten wird,

2)eine bestimmte Materialqualität eingehalten und auch nachgewiesen wird (vgl. dazu den diesbezüglichen Stand der Technik im Bundes-Abfallwirtschaftsplan) und

3)die Maßnahme im Einklang mit der Rechtsordnung erfolgt (gemäß der ständigen Judikatur des VwGH erfolgt eine Maßnahme dann im Einklang mit der Rechtsordnung, wenn alle zutreffenden Bestimmungen der Materiengesetze (AWG 2002, WRG 1959, Naturschutzgesetze der Länder,…) eingehalten werden und insbesondere die erforderlichen Genehmigungen und/oder Bewilligungen vorliegen sowie die erforderlichen Anzeigen erstattet wurden).

Wenn eine dieser Voraussetzungen (entsprechender Zweck, unbedingt erforderliches Ausmaß oder Materialqualität samt Nachweis, Einhaltung der Rechtsordnung) nicht erfüllt ist, liegt eine Beseitigungsmaßnahme (Ablagerung) vor. In diesem Fall ist entweder eine Deponiegenehmigung erforderlich (gemäß § 15 Abs. 3 AWG 2002 darf eine Ablagerung nur in dafür genehmigten Deponien erfolgen) oder der Abfall zu entfernen.“

Der Gesetzgeber sieht – unter weiteren Kriterien, nämlich insbesondere Materialqualität und Rechtmäßigkeit – eine Verfüllung dann als Verwertungsmaßnahme an, wenn eine Verfüllung einem entsprechenden (zulässigen) Zweck dient.

Die Verwaltungsbehörde hat eine zulässige Verwertung im konkreten Fall verneint, weil sie davon ausgegangen ist, dass die gegenständlichen Ablagerungen von Bodenaushubmaterial über mehrere Jahre durchgeführt worden wären und die Vorgaben des Kapitels 7.8 des Bundes-Abfallwirtschaftsplanes 2017 nicht eingehalten worden waren. Deshalb sei von keiner Verwertungsmaßnahme, sondern einer dauerhaften Entledigung des Bodenaushubmaterials im Rahmen des Betriebs einer Deponie auszugehen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bundes-Abfallwirtschaftsplan den Charakter eines Regelwerkes (vergleichbar mit jenem von ÖNORMEN) mit der Wirkung eines objektivierten, generellen Gutachtens, das gegebenenfalls durch ein fachliches Gegengutachten widerlegt werden könnte (vgl. VwGH 20.02.2014, 2011/07/0180, mwN).

Die im Bundes-Abfallwirtschaftsplan 2017, Teil 1, unter Punkt 7.8. „Aushubmaterialien“, festgelegten Kriterien zur Prüfung der Zulässigkeit einer Verwertungsmaßnahme lauten auszugsweise:

„7.8. AUSHUBMATERIALIEN

ÜBERSICHT ÜBER AUSHUBMATERIALIEN

Aushubmaterial ist Material, das durch Ausheben oder Abräumen des Bodens oder des Untergrundes anfällt. Nachfolgende Bestimmungen definieren Anforderungen an die möglichen Verwertungswege. Unter Aushubmaterialien im Sinne dieses Kapitels fallen insbesondere Bodenaushubmaterial, Bodenbestandteile, technisches Schüttmaterial und Gleisaushubmaterial gemäß den folgenden Begriffsbestimmungen:

[…]

ÜBERSICHT ÜBER VERWERTUNGSWEGE FÜR AUSHUBMATERIAL

Aushubmaterial darf – bei Einhaltung der jeweiligen Qualitätskriterien und bei entsprechender technischer Eignung – insbesondere als

• Rohstoff für industrielle Anwendungen,

┄ - Untergrundverfüllung oder Bodenrekultivierung,

┄ - Recycling-Baustoff zur bautechnischen Verwertung,

┄ - Ausgangsmaterial für die Herstellung künstlicher Erden, als Strukturmaterial zur Kompostierung oder zur Herstellung von Komposterden

gemäß den Vorgaben dieses Kapitels verwertet werden. Bei jeder Verwertung müssen Abfälle in umweltgerechter Weise einem sinnvollen Zweck zugeführt werden, indem sie andere Materialien ersetzen, die ansonsten zur Erfüllung einer bestimmten Funktion verwendet worden wären. Liegt kein sinnvoller Zweck vor oder werden die in diesem Kapitel vorgegebenen Anforderungen nicht eingehalten, ist von einer Beseitigungsmaßnahme auszugehen.

[…]

Untergrundverfüllung oder Bodenrekultivierung

Für die direkte Verwertung von Bodenaushubmaterial und Bodenbestandteilen als Untergrundverfüllung oder zur Bodenrekultivierung gelten die Vorgaben des Kapitels 7.8.1.

[…]

7.8.1. VERWERTUNG ALS UNTERGRUNDVERFÜLLUNG ODER ZUR BODENREKULTIVIERUNG

Untergrundverfüllung

Untergrundverfüllungen dürfen – bei entsprechender technischer Eignung - mit folgenden Materialien durchgeführt werden:

┄ - Nicht verunreinigtes Bodenaushubmaterial bzw. daraus (z.B. durch Siebung) gewonnene, nicht verunreinigte Bodenbestandteile

┄ - Nicht verunreinigte Bodenbestandteile aus der Behandlung von verunreinigtem Aushubmaterial gemäß Kapitel 7.8.4.

┄ - Kleinmengen an Bodenaushubmaterial gemäß den Vorgaben des Kapitels 7.8.3.

Das Material muss für eine Untergrundverfüllung gemäß Kapitel 7.8.5. grundlegend charakterisiert und - bei Einhaltung aller Grenzwerte - der Qualitätsklasse A1, A2, A2-G oder BA zugeordnet worden sein. Für Kleinmengen an Bodenaushubmaterial gelten davon abweichend die Vorgaben des Kapitels 7.8.3.

Eine Untergrundverfüllung im und unmittelbar über dem Grundwasser ist nur mit Material der Qualitätsklasse A2-G zulässig. Eine Zuordnung zur Qualitätsklasse A2-G und A1 darf nicht für Material aus der Behandlung von verunreinigtem Aushubmaterial erfolgen.

Material der Qualitätsklasse A1 darf nur bei Einhaltung des Grenzwertes für den TOC Gesamt sowie TOC im Eluat der Qualitätsklasse A2 zur Untergrundverfüllung verwendet werden; dies ist im Zuge der grundlegenden Charakterisierung dieses Materials zu beurteilen und im Beurteilungsnachweis zu dokumentieren. Humoser Oberboden ist für eine Untergrundverfüllung jedenfalls nicht geeignet. Soll nicht verunreinigtes Bodenaushubmaterial, welches erhöhte Anteile von natürlichen pflanzlichen Bestandteilen (z.B. Wildholz in Wildbachsedimenten) enthält, für eine Untergrundverfüllung verwendet werden, sind die pflanzlichen Bestandteile bzw. das Wildholz zuvor abzutrennen bzw. zu entfernen.

Auf jede Untergrundverfüllung ist in der Regel eine entsprechende Rekultivierungsschicht aufzubringen, ausgenommen unterhalb einer baulichen Anlage (z.B. Straßen, Gebäude, Wege).

Bodenrekultivierung

Maßnahmen zur Bodenrekultivierung dürfen - bei entsprechender technischer Eignung - mit folgenden Materialien durchgeführt werden:

┄ - Nicht verunreinigtes Bodenaushubmaterial bzw. daraus (z.B. durch Siebung) gewonnene, nicht

verunreinigte Bodenbestandteile

┄ - Nicht verunreinigte Bodenbestandteile aus der Behandlung von verunreinigtem Aushubmaterial gemäß Kapitel 7.8.4. (nur zur nicht landwirtschaftlichen Bodenrekultivierung)

┄ - Bankettschälgut von Straßen, wenn die Bankette keine Anteile von Asphalt, Schlacken oder sonstigen Materialien, die nicht als Bodenbestandteile anzusehen sind, aufweisen

┄ - Kleinmengen an nicht verunreinigtem Bodenaushubmaterial oder Bankettschälgut von Straßen geringer Verkehrsstärke gemäß den Vorgaben des Kapitels 7.8.3.

Das Material muss für eine Bodenrekultivierung gemäß Kapitel 7.8.5. grundlegend charakterisiert und - bei Einhaltung aller Grenzwerte - der Qualitätsklasse A1, A2, A2-G oder BA zugeordnet worden sein. Für Kleinmengen an nicht verunreinigtem Bodenaushubmaterial oder Bankettschälgut von Straßen geringer Verkehrsstärke gelten davon abweichend die Vorgaben des Kapitels 7.8.3.

Für die Herstellung von Rekultivierungsschichten (durchwurzelbare Schichten von zumindest 0,3 m bzw. bei Deponien zumindest 0,5 m und maximal 2 m Tiefe) ist der schichtenweise Aufbau, der sich am Aufbau eines natürlichen Bodens orientiert, unter besonderer Berücksichtigung des abgestuften Gehalts an organischer Substanz und an Nährstoffen sicherzustellen. Ein getrennt erfasster humoser Oberboden ist hierbei als Oberbodenmaterial in einer Rekultivierungsschicht zu verwenden.

Für die landwirtschaftliche oder nicht landwirtschaftliche Bodenrekultivierung sind die „Richtlinien für die sachgerechte Bodenrekultivierung land- und forstwirtschaftlich genutzter Flächen“ des Fachbeirates für Bodenfruchtbarkeit und Bodenschutz, Arbeitsgruppe Bodenrekultivierung, anzuwenden. Eine Abweichung von den Vorgaben der Richtlinie ist nur mit fachlicher Begründung zulässig.

Für eine landwirtschaftliche Bodenrekultivierung (d.h. bei Flächen, auf denen Nahrungs- und Futtermittel erzeugt werden, oder deren darauf wachsende Pflanzendecke verfüttert werden soll) ist Material der Qualitätsklasse A1 (oder in Abstimmung mit der örtlich zuständigen Abfallbehörde auch der Qualitätsklasse BA) zu verwenden. Für eine nicht landwirtschaftliche Bodenrekultivierung (d.h. bei Flächen, auf denen eine Verfütterung der darauf wachsenden Pflanzendecke mit großer Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann z.B. bei Straßenböschungen, Grünstreifen in Verkehrsanlagen, Autobahnkleeblätter) darf auch Material der Qualitätsklasse A2 oder A2-G verwendet werden. Bankettschälgut von Straßen mit einer Verkehrsstärke von mehr als 10.000 durchschnittlicher täglicher Verkehrsstärke (DTV) darf - bei Einhaltung der entsprechenden Grenzwerte - nur zur nicht landwirtschaftliche Bodenrekultivierung verwendet werden. Es gelten dabei die diesbezüglichen Bestimmungen zur grundlegenden Charakterisierung gemäß Kapitel 7.8.5.

Verwendung der Qualitätsklasse BA (Bodenaushubmaterial oder Bodenbestandteile mit Hintergrundbelastung)

Die Verwendung von Material der Qualitätsklasse BA als Untergrundverfüllung oder zur landwirtschaftlichen oder nicht landwirtschaftlichen Bodenrekultivierung darf nur in Bereichen vergleichbarer Belastungssituation erfolgen.

Die geplante Durchführung einer konkreten Verwertungsmaßnahme mit Material der Qualitätsklasse BA ist vom für den Einbau verantwortlichen Bauherrn mit der für den Einbau örtlich zuständigen Abfallbehörde abzustimmen.

[…]

Dokumentation

Eine Verwertungsmaßnahme im Zuge einer Untergrundverfüllung oder Bodenrekultivierung mit einer einzubauenden Gesamtmasse von mehr als 2.000 t ist vom Bauherrn, in dessen Auftrag der Einbau des Materials erfolgt, durch eine Einbauinformation zu dokumentieren, diese hat jedenfalls folgende Angaben zu enthalten:

┄ - Ort des Einbaus

┄ - Zweck des Einbaus / Begründung der Nützlichkeit der Maßnahme

┄ - Art der Verwendung (z.B. Aufbau einer Rekultivierungsschicht)

┄ - Masse des eingebauten Materials

┄ - Einbauskizze mit Regelprofil (Schichtenaufbau)

┄ - Kennung des Beurteilungsnachweises, mit dem das eingebaute Material grundlegend charakterisiert wurde

┄ - Bestätigung des Bauunternehmers oder des Bauherrn, dass beim Einbau keine Verunreinigungen wahrgenommen wurden durch denjenigen, der den Einbau durchführt.

Für diese Einbauinformation ist ein entsprechendes Formular über die Internetseite des BMLFUW verfügbar. Die Einbauinformation ist zusammen mit dem(n) zugehörigen Beurteilungsnachweis(en) vom Bauherrn, in dessen Auftrag der Einbau getätigt wurde, mindestens sieben Jahre aufzubewahren.“

Eine abfallrechtliche Behandlung im Sinne des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 ist jedes Verwertungs- oder Beseitigungsverfahren, einschließlich der Vorbereitung vor der Verwertung oder Beseitigung (§ 2 Abs. 5 Z 1 AWG 2002). Jedenfalls sind als abfallrechtliche Behandlung die in Anhang 2 zum Abfallwirtschaftsgesetz 2002 angeführten Behandlungsverfahren zu verstehen.

Zu den Beseitigungsverfahren zählen die Ablagerungen in oder auf dem Boden (z.B. Deponien usw.) (D1 gemäß Anhang 2 zum Abfallwirtschaftsgesetz 2002). Unter Verwertungsverfahren ist ua das Aufbringen [von Abfällen] auf den Boden zum Nutzen der Landwirtschaft oder zur ökologischen Verbesserung zu verstehen (R10 gemäß Anhang 2 zum Abfallwirtschaftsgesetz 2002).

Demnach können die festgestellten Bodenaushubmaterialien auf landwirtschaftlichen Flächen nicht uneingeschränkt verwendet werden und liegt eine Verwertungs-maßnahme - und somit ein Abfallende iSd § 5 AWG 2002 mit Aufbringung auf den Boden - nur vor, wenn deren Zulässigkeit im oben dargestellten Sinn vor (bzw. während) der Durchführung der Maßnahme gegeben ist.

Der Beschwerdeführer ist insbesondere seiner Dokumentationspflichten nicht nachgekommen und konnte die notwendige Unbedenklichkeit der abgelagerten Bodenaushubmaterialen bei Verwendung auf landwirtschaftlich genutzten Flächen erst nicht im Nachhinein (betreffend das Bauvorhaben *** bisher nicht umfassend) festgestellt werden. Darüber hinaus konnte die Nützlichkeit der Maßnahme von der agrartechnischen Amtssachverständigen aus den festgestellten Gründen bis dato nicht beurteilt werden, sodass auch das notwendige Ausmaß der Maßnahme nicht geprüft werden kann.

Entscheidend ist jedoch, dass durch die Errichtung des Retentionsbeckens ein wasserrechtlich genehmigungspflichtiges Vorhaben verwirklicht wurde, für welches – aufgrund der festgestellten nachteiligen Änderung der Oberflächenabflussverhältnisse – auch nachträglich ein Konsens nicht erteilt werden könnte. Zu beachten ist auch, dass der Beschwerdeführer wie festgestellt konsenslos vom naturschutzrechtlich genehmigten Vorhaben abgewichen ist und auch einige der ihm erteilten Auflagen nicht eingehalten hat. Aus all diesen Gründen kann eine zulässige Verwertungsmaßnahme nicht erkannt werden, sodass kein Abfallende eingetreten ist. Der Sachverhalt ist deshalb als Beseitigungsmaßnahme einzustufen und ist nach den abfallrechtlichen Bestimmungen abzuhandeln.

Die verfahrensrelevanten Absätze des § 73 AWG 2002 lauten:

(1) Wenn

[…]

(4) Sind nach rechtlicher oder faktischer Stilllegung oder Schließung bei einer Deponie gemäß § 2 Abs. 7 Z 4 Maßnahmen, wie Untersuchungen, regelmäßige Beprobungen, die Vorlage eines Sicherungs- oder Sanierungskonzeptes, Sicherungs- oder Sanierungsmaßnahmen, im öffentlichen Interesse (§ 1 Abs. 3) erforderlich, so hat die Behörde die erforderlichen Maßnahmen demjenigen, der die Deponie betrieben hat, innerhalb einer angemessenen Frist mit Bescheid aufzutragen.

[…]

(7) Für Behandlungsaufträge ist – sofern im Folgenden nicht anderes bestimmt ist – die zuständige Behörde die Bezirksverwaltungsbehörde. Für Behandlungsaufträge gemäß Abs. 4 ist die zuständige Behörde der Landeshauptmann; der Landeshauptmann kann die Durchführung eines Verfahrens gemäß Abs. 4 ganz oder teilweise der Bezirksverwaltungsbehörde übertragen und diese ermächtigen, im eigenen Namen zu entscheiden, sofern dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Klarheit, Kostenersparnis und Einfachheit gelegen ist. Örtlich zuständige Behörde ist im Falle von nicht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der EG-VerbringungsV verbrachten Abfällen die Behörde, in deren Wirkungsbereich sich der Abfall zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch die Behörde, dass sich der Abfall in ihrem Wirkungskreis befindet, befindet.

Nicht nur aufgrund der Antrages der NÖ Umweltanwaltschaft, sondern auch zur Prüfung der Behördenzuständigkeit ist im konkreten Fall zu beurteilen, ob eine Deponie im Rechtssinn oder eine sonstige Ablagerung vorliegt.

Die Legaldefinition des § 2 Abs. 7 Z 4 AWG 2002 bestimmt, was unter „Deponie“ im Rechtssinn zu verstehen ist:

„Anlagen, die zur langfristigen Ablagerung von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh. unter Tage) der Erdoberfläche errichtet oder verwendet werden, einschließlich betriebseigener Anlagen für die Ablagerung von Abfällen, oder auf Dauer (dh. für länger als ein Jahr) eingerichtete Anlagen, die für die vorübergehende Lagerung von Abfällen genutzt werden. Nicht als Deponien gelten

a.Anlagen, in denen Abfälle abgeladen werden, damit sie für den Weitertransport zur Behandlung an einem anderen Ort vorbereitet werden können,

b.Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Verwertung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung drei Jahre nicht überschreitet, und

c.Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Beseitigung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung ein Jahr nicht überschreitet.“

Bereits aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 7 Z 1 AWG 2002 ergibt sich, dass Behandlungsanlagen Einrichtungen sind, in denen Abfälle behandelt werden. Für das Tatbestandsmerkmal der "Einrichtung" beim Begriff der Behandlungsanlage kann nichts anderes gelten als für jenes der "Anlage" beim Deponiebegriff. Das bloße (Ab)Lagern von Abfällen stellt keine Deponie dar, weil zum Begriff der Deponie eine von den Abfällen verschiedene Anlage gehört. Es ist daher davon auszugehen, dass das bloße (Ab)Lagern von Abfällen ohne besondere Einrichtung keine Behandlungsanlage und auch keine Anlage im Sinne des § 2 Abs. 7 Z 1 und 4 AWG 2002 ist. Bloße Ablagerungen bzw. Aufschüttungen von Aushubmaterial in der Natur erfüllen die Tatbestandsvoraussetzungen einer Deponie iSd AWG 2002 nicht (VwGH 21.11.2017, Ra 2016/05/0054 mwN).

Unterscheidungskriterium zwischen dem bloßen Ablagern und einer Deponie ist die Verwendung einer bereits vor der Ablagerung vorhandenen Anlage zur Ablagerung von Abfällen oder die Errichtung einer solchen Anlage (VwGH 22.03.2012, 2008/07/0125).

Welches technische Mindestmaß eine Anlage im Einzelfall aufweisen muss, damit eine Deponie vorliegt, ist weder dem Abfallwirtschaftsgesetz 2002 noch der vorliegenden Judikatur eindeutig zu entnehmen. Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Juli 2012, 2008/07/0101, kann abgeleitet werden, dass über die bloße Ablagerung der Abfälle hinausgehende Maßnahmen notwendig sind, um von einer Deponie im Rechtssinn sprechen zu können. In dieser Entscheidung wurden beispielsweise die Einbringung von Rohren zur Drainagierung, die Abtragung von Humus, sowie die Errichtung einer Böschung als solche Maßnahmen angeführt.

Die Frage, ob eine Deponie im Rechtssinn vorliegt, ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich eine Rechtsfrage, die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auf der Grundlage der dargestellten Rechtslage zu entscheiden ist. Sie ist nicht von einem Sachverständigen zu beantworten. Zwar kann der Sachverständige bei der Ermittlung des Sachverhaltes behilflich sein, welche deponietechnischen Maßnahmen im Zuge der Schüttung gesetzt werden (bzw. wurden). Ob aber ein bestimmter Sachverhalt unter Deponie oder sonstige Ablagerung zu subsumieren ist, ist eine im Rahmen der rechtlichen Beurteilung von der Behörde (bzw. Verwaltungsgericht) vorzunehmende Wertungsfrage.

Die belangte Behörde hat im konkreten Fall das Vorliegen einer Deponie im Rechtssinn mit den erhobenen Materialmengen, der Anlieferungs- und Einbauarbeiten, sowie mit den Ausführungen der Amtssachverständigen für Deponietechnik begründet.

Der von der deponietechnischen Amtssachverständigen bei ihrer Beurteilung herangezogene „Durchführungserlaß zur WRG-Nov. Deponien“ ist mangels seiner Kundmachung im Bundesgesetzblatt für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich keine verbindliche Verordnung (vgl. VwGH 04.09.2003, 2003/17/0214). Auch ist festzuhalten, dass die von der Amtssachverständigen in ihrem Gutachten berücksichtigte Abgrenzung "Deponie" (§ 31 b) und "zulässige Verwendung oder zulässige Verwertung von Abfällen" (Seite 9 des Erlasses) lediglich Ausführungen zur Abgrenzung zwischen Deponie im Rechtssinn und (zulässige) Verwertungsmaßnahme enthält, nichts aber dazu, ob eine Beseitigungsmaßnahme als Deponie (im Rechtssinn) oder als „sonstige“ Ablagerung einzustufen ist. In diesem Sinn dürfte auch die Aussage der deponietechnischen Amtssachverständigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu verstehen sein, wonach „von ihr nicht gesagt wurde, dass eine Deponie im Rechtssinn vorliegt“.

Für die Abgrenzung einer Deponie von einer sonstigen Schüttung ist auf den Hauptzweck der Maßnahme abzustellen (vgl. Bumberger/Hochholdinger/ Niederhuber/Wolfslehner, AWG 2002², K 47 zu § 2). Wesentlich ist somit (auch) der Wille des für die Schüttung Verantwortlichen, eine Deponie betreiben zu wollen.

Für Bodenaushubdeponien, insbesondere für jene unter 35 000 m³, sieht der Gesetz- geber diverse Ausnahmebestimmungen vor (§ 48 Abs. 4 Z 2 AWG 2002). Unter Berücksichtigung dieser rechtlich vorgesehenen Erleichterungen ergibt sich, dass eine Bodenaushubdeponie unter 35 000 m³ keine Deponieeinrichtungen iSd § 33 DVO 2008, wie insbesondere eine Umzäunung, aufzuweisen hat.

In dem der Gesetzgeber auch für Bodenaushubdeponien unter 35 000 m³ eine Bewilligungspflicht im Abfallwirtschaftsgesetz 2002 vorgesehen hat, brachte er zum Ausdruck, dass er auch solche Deponien, an welche aus technischer Sicht gemäß DVO 2008 sehr geringe Anforderungen gestellt werden, der behördlichen Genehmigung und Aufsicht unterstellen wollte. Unter Berücksichtigung, dass bei einer nach § 37 AWG 2002 genehmigungspflichtigen, ortsfesten Behandlungsanlage von einem weiten Anlagenbegriff iSd § 2 Abs. 7 Z 1 leg. cit. auszugehen ist (vgl. Bumberger/Hochholdinger/ Niederhuber/Wolfslehner, AWG 2002², K 4 zu § 37) ist zu schließen, dass eine (Deponie-)Anlage nicht nur dann verwirklicht wird, wenn umfangreiche technische Einrichtungen – vor Beginn der Schüttungen – errichtet werden.

Entsprechend dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeholten Gutachten der deponietechnischen Amtssachverständigen ist die Abtragung von Humus auch bei einer Verwertungsmaßnahme – zum Schutz von Ressourcen – notwendig, sodass diese Maßnahme zur Abgrenzung einer Deponie von einer sonstigen Schüttung nicht herangezogen werden kann. Die Errichtung einer Böschung wird für diese Unterscheidung auch nur dann wesentlich sein, wenn die Böschung lediglich deshalb geschaffen wurde, um erheblich mehr Material zum Zweck der Deponierung einbringen zu können.

Bei der Differenzierung zwischen Deponie und sonstiger Ablagerung wird wohl auch die – im Zusammenhang mit der Schüttmenge notwendige – Betriebsweise zu berücksichtigen sein.

Im zu entscheidenden Fall ist wesentlich, dass das verwaltungsgerichtliche Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass in Anbetracht der festgestellten Materialmenge und der Schütthöhe keine deponietechnisch besonderen Maßnahmen zu setzen waren. Lediglich das Humusabtragen vor Beginn der Schüttmaßnahme kann nicht als solch tragendes technisches Element angesehen werden, um von einer Deponie im Rechtssinn sprechen zu können. Auch hatte der Beschwerdeführer nicht den Willen, eine Deponie betreiben zu wollen, sondern war - wie festgestellt - sein angestrebter Zweck, eine Verbesserung der landwirtschaftlichen Nutzbarkeit der verfahrensinkriminierten Grundstücke zu erzielen.

Im konkreten Fall ist auch wesentlich, dass keine Maßnahmen zur besseren Erreichbarkeit und zum Schutz der Anlage gesetzt wurden, weshalb unter Berücksichtigung all dieser Umstände das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich davon ausgeht, dass keine Deponie im Rechtssinn errichtet bzw. betrieben wurde, weshalb der Spruchpunkt II. entsprechend abzuändern war.

Welche Maßnahmen nunmehr im konkreten Fall erforderlich sind, ist an Hand der Behandlungspflichten des § 15 AWG 2002 in einem nach § 73 Abs. 1 AWG 2002 abzuhandelnden Verfahren zu beurteilen, welches gemäß § 73 Abs. 7 AWG 2002 im Zuständigkeitsbereich der Bezirksverwaltungsbehörde liegt. Demnach war die Landeshauptfrau für die Erlassung der Maßnahmenaufträge nicht zuständig. Als Folge dieser Unzuständigkeit war der angefochtene Bescheid in seinem Spruchpunkt III. ersatzlos zu beheben.

Der Vollständigkeit halber ist zum Beschwerdevorbringen der mangelnden Konkretisierung des Auftrages anzumerken, dass eine gänzliche Entfernung bis zum gewachsenen Boden sowohl für den Beschwerdeführer als auch für Fachleute jedenfalls bestimmbar ist (vgl. dazu auch die Ausführungen des Zeugen I bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme, wonach ein Unterschied zum gewachsenen Boden und zur Schüttung bei der Schürferkundung durch die unterschiedliche Farbgebung eindeutig festgestellt werden konnte). Für die Bestimmtheit einer Verpflichtung reicht es nämlich aus, wenn sie - allenfalls unter Beiziehung von Fachleuten – bestimmbar ist (VwGH 17.12.2014, 2013/10/0247).

Auch ist festzuhalten, dass die Möglichkeit einer nachträglichen Genehmigung von Deponien durch § 37 Abs. 1 AWG 2002 eingeschränkt ist, da nur die Errichtung und der Betrieb (also die Errichtung des Schüttkörpers) der Deponie nach dieser Rechtsgrundlage bewilligungspflichtig bzw. –fähig sind. Im Abfallwirtschaftsgesetz 2002 ist keine mit dem § 138 Abs. 2 WRG vergleichbare Regelung enthalten, wonach um eine erforderliche Bewilligung nachträglich angesucht werden könnte. Konsenslose Deponien sind vielmehr nach § 73 Abs. 4 AWG 2002 zu beurteilen, sonstige, konsenslose Ablagerungen nach § 73 Abs. 1 AWG 2002.

Betreffend die Vorschreibung der verwaltungsbehördlichen Kosten ist auf § 76 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) zu verweisen, welcher wie folgt lautet:

(1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

(2) Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

(3) Treffen die Voraussetzungen der vorangehenden Absätze auf mehrere Beteiligte zu, so sind die Auslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen.

(4) Ist eine Amtshandlung nicht ohne größere Barauslagen durchführbar, so kann die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, zum Erlag eines entsprechenden Vorschusses verhalten werden.

(5) Die Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehenden Gebühren sind – falls hiefür nicht die Beteiligten des Verfahrens aufzukommen haben – von jenem Rechtsträger zu tragen, in dessen Namen die Behörde in der Angelegenheit gehandelt hat.

Nach dem der Beschwerdeführer ohne die erforderliche(n) Genehmigung(en), entgegen dem § 15 Abs. 3 AWG 2002, eine abfallrechtliche Beseitigungsmaßnahme gesetzt und die Abfallrechtsbehörde zur Prüfung des Sachverhaltes (und ihrer Zuständigkeit) die entsprechende Überprüfungsverhandlung am 10. Februar 2020 Vorort durchgeführt hat, kann die Notwendigkeit dieser Überprüfungsverhandlung per se nicht aberkannt werden.

Wurde die Amtshandlung von Amtswegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind (§ 76 Abs. 2 letzter Satz AVG).

Im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 2 letzter Satz AVG fallen primär Amtshandlungen, die in einem verwaltungspolizeilichen Auftragsverfahren vorgenommen werden. Die Auferlegung der diesbezüglichen Kommissionsgebühren kann gemäß §§ 77 Abs. 1 iVm 76 Abs. 1 AVG erfolgen. Das hiefür erforderliche Verschulden kann nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere dann erblickt werden, wenn der Beteiligte einen konsenslosen Zustand herstellt oder verwaltungspolizeiliche Anordnungen nicht befolgt (Hengstschläger/Leeb, AVG § 76 (Stand 1.4.2009, rdb.at) § 76 Rz 50f).

Aufgrund der festgestellten konsenslosen Maßnahmen des Beschwerdeführers liegt das im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 AVG erforderliche Verschulden vor, sodass die belangte Behörde die notwendigen Verfahrenskosten in Spruchpunkt IV. rechtmäßig vorgeschrieben hat, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung einerseits nicht von zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision in derartigen Fällen zB VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095).