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LVwG-AV-80/001-2020•LVwG N LVwG-AV-80/001-2020
LVwG-AV-80/001-2020Landesverwaltungsgericht29.07.2020
Fremden- und Aufenthaltsrecht; Rot-Weiß-Rot-Karte-plus; Interessenabwägung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Richter Dr. Marvin Novak, LL.M., als Einzelrichter über die Beschwerde von mj. Herrn A, vertreten durch Rechtsanwalt B, ***, ***, gegen den Bescheid der Landeshauptfrau von Niederösterreich vom 6. Dezember 2019, Zl. ***, zu Recht:
1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Antragsabweisung auf folgende Bestimmung gestützt wird:
§ 11 Abs. 1 Z 5 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, (NAG).
2. Der Beschwerdeführer hat den Betrag von 124,30 Euro an Barauslagen für den zur mündlichen Verhandlung beigezogenen nichtamtlichen Dolmetscher binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§§ 17, 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG)
§§ 53b, 76 Abs. 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG)
§ 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG)
Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG)
Entscheidungsgründe:
1. Maßgeblicher Verfahrensgang:
1.1. Der nunmehrige Beschwerdeführer, mj. Herr A, ein Staatsangehöriger der Republik Serbien, beantragte durch seine beiden Eltern am 3. September 2019 beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zum Zwecke der Familienzusammenführung mit seinem in Österreich lebenden Vater.
1.2. Mit Bescheid der Landeshauptfrau von Niederösterreich vom 6. Dezember 2019 wurde dieser Antrag – nach Zuteilung eines Quotenplatzes und Durchführung eines Ermittlungsverfahrens – gestützt auf § 46 Abs. 1 NAG abgewiesen. Begründet wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Gemäß dem vorliegenden Gerichtsurteil des Grundgerichtes in *** vom 8. Jänner 2014 sei die Obsorge über den Beschwerdeführer der Mutter übertragen worden. Eine Entscheidung, dass nunmehr bzw. zukünftig der Vater die alleineige Obsorge ausübe, liege nicht vor, sondern lediglich eine undatierte Erklärung der Mutter, wonach die Kinder in Österreich beim Vater leben sollten und wonach sie einverstanden sei, dass der Vater die notwendigen Tätigkeiten für das Visum übernehmen dürfe. Da somit die zur Obsorge berechtigte Mutter nicht zur Niederlassung berechtigt sei, würden die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 NAG nicht vorliegen und es sei die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels nicht möglich. Auf Grund des Fehlens einer besonderen Erteilungsvoraussetzung sei auch eine Interessenabwägung gemäß § 11 Abs. 3 NAG nicht erforderlich.
1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer durch seinen Vater fristgerecht Beschwerde. Ausgeführt wurde, dass gemäß dem der Beschwerde angeschlossenen Gerichtsurteil des Grundgerichtes in *** vom 8. Jänner 2020 nunmehr der Vater das alleinige Sorgerecht ausübe.
1.4. Die eingebrachte Beschwerde samt Verwaltungsakt wurde von der belangten Behörde – ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung – dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt.
1.5. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich beraumte in der vorliegenden Beschwerdesache sowie in der Beschwerdesache der Schwester des Beschwerdeführers eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung an. Dabei wurde in den Ladungen – zur Beurteilung der Frage, ob der erlaubte visumfreie Aufenthalt in Österreich eingehalten wurde – auch zur Vorlage von Reisepasskopien aufgefordert.
1.6. Mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 24. Juni 2020 wurde seitens des Beschwerdeführers die Beauftragung eines Rechtsanwaltes zur Vertretung und die Notwendigkeit der Beiziehung eines Dolmetschers zur Einvernahme des Vaters des Beschwerdeführers bekannt gegeben.
1.7. Mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 1. Juli 2020 wurde vorgebracht, dass der Lebensunterhalt gesichert sei und dass sowohl eine ortsübliche Unterkunft als auch ein alle Risken abdeckender Krankenversicherungsschutz vorlägen. Dazu wurden mehrere Unterlagen übermittelt.
1.8. Mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 7. Juli 2020 wurden weitere Unterlagen inklusive Reisepasskopien vorgelegt und es wurde die Zulassung der Inlandsantragstellung beantragt. Auf das Wesentlichste zusammengefasst wurde dazu Folgendes ausgeführt:
Der Beschwerdeführer und seine Schwester hätten den visumfreien Aufenthalt mittlerweile überschritten, es bestehe aber ein aus Art. 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels und auf Zulassung der Inlandsantragstellung. Eine Trennung vom Vater komme auf Grund des Kindeswohles nicht in Betracht, ebensowenig eine Rückkehr des Vaters nach Serbien. Der Lebensunterhalt in Serbien sei nicht gesichert, die Wohnsituation schlechter. Der Beschwerdeführer gehe seit September 2019 in Österreich mit gutem Erfolg zur Schule und es sei die Ausbildungssituation in Serbien schlechter.
Hauptgrund für die Obsorgeübertragung auf den Vater sei aber die schlechte gesundheitliche Situation der Mutter; sie sei nicht mehr in der Lage gewesen den Betreuungspflichten voll nachzukommen und sie sei gesundheitlich mit der Kinderbetreuung überfordert gewesen. Bei einer Rückkehr nach Serbien wäre daher die Kinderbetreuung nicht sichergestellt. Dazu komme, dass auf Grund der Corona-Pandemie eine Rückkehr nach Serbien nicht möglich sei. Es bestehe eine Reisewarnung der Stufe 6.
1.9. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 10. Juli 2020 eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung in der vorliegenden Beschwerdesache sowie in der Beschwerdesache der Schwester des Beschwerdeführers durch. Der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers sowie ein Vertreter der belangten Behörde nahmen an der Verhandlung teil, der Beschwerdeführer und seine Schwester nicht. Der Vater des Beschwerdeführers wurde als Zeuge zur Sache befragt, wobei zu seiner Einvernahme ein nichtamtlicher Dolmetscher für die serbische Sprache hinzugezogen wurde.
Vom Verhandlungsleiter wurden die vorliegenden Akten inklusive einer Accord-Anfragebeantwortung zu Serbien vom 23. Oktober 2018 zum Akt genommen.
Der Rechtsanwalt gab auf das Wesentlichste zusammengefasst an, dass der visumfreie Aufenthalt aus Gründen des Art. 8 EMRK und des Sorgerechtes überschritten worden sei und dass die Inlandsantragstellung auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zulässig sein müsse. Vorgelegt wurde eine Bestätigung der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 7. August 2019, wonach das unionsrechtlich abgeleitete Aufenthaltsrecht des Vaters trotz Scheidung weiterbestehe, und es wurde um Einräumung einer Frist zur Stellungnahme zur vom Dolmetscher in der Verhandlung gelegten Kostennote ersucht.
Der Behördenvertreter beantragte die Beschwerdeabweisung auf Grund der erfolgten Überschreitung des visumfreien Aufenthaltes und weil kein Anspruch nach Art. 8 EMRK gegeben sei.
1.10. Mit rechtsanwaltlichem Schreiben vom 17. Juli 2020 wurden Einwände gegen die vom Dolmetscher – unter Hinweis auf das COVID-19-Ansteckungsrisiko – verzeichneten höheren Gebührensätze erhoben. Diese Einwände wurden hg. aufgegriffen und es wurde die dem Dolmetscher zustehende Gebühr unter Zugrundelegung der gesetzlich vorgesehenen (Grund-)Beträge beschlussmäßig mit insgesamt 248,60 Euro bestimmt und in Folge zur Auszahlung gebracht.
2. Feststellungen und Beweiswürdigung:
Der am *** in Serbien geborene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Serbien. Er beantragte durch seine beiden Eltern am 3. September 2019 beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zum Zwecke der Familienzusammenführung mit seinem in Österreich lebenden Vater.
Am selben Tag wurde auch für die mj. Schwester des Beschwerdeführers ein solcher Antrag gestellt. Die Schwester wurde am *** in Serbien geboren und ist ebenfalls Staatsangehörige der Republik Serbien.
Mit 11. November 2019 konnten den Anträgen des Beschwerdeführers und seiner Schwester Quotenplätze zugeteilt werden.
Die Landeshauptfrau von Niederösterreich richtete an den Vater des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 11. November 2019 einen Verbesserungsauftrag, in dem u.a. auch eine Belehrung darüber enthalten war, dass Erstanträge im Ausland einzubringen und die Entscheidung im Ausland abzuwarten sei bzw. unter welchen Voraussetzungen die Inlandsantragstellung zulässig sei und dass die Möglichkeit der Einbringung eines Zusatzantrages auf Inlandsantragstellung bestehe, wobei ein solcher Antrag nur bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides zulässig sei.
Es wurde im verwaltungsbehördlichen Verfahren kein Antrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung eingebracht.
Mit Bescheid der Landeshauptfrau von Niederösterreich vom 6. Dezember 2019 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eine Erstaufenthaltstitels abgewiesen; dagegen wurde Beschwerde erhoben (s. den unter Punkt 1. dargelegten Verfahrensgang). Ebenso wurde der Antrag der Schwester des Beschwerdeführers mit Bescheid vom selben Tag abgewiesen und es wurde dagegen Beschwerde erhoben.
Die Eltern des Beschwerdeführers, der am *** geborene Vater und die am *** geborene Mutter, beide Staatsangehörige der Republik Serbien, haben am 29. Mai 2006 in Serbien die Ehe geschlossen. Mit Urteil des Grundgerichtes in *** vom 8. Jänner 2014 erfolgte die einvernehmliche Scheidung und es wurde die Obsorge über den Beschwerdeführer und seiner Schwester einvernehmlich der Mutter zugesprochen. Der Vater wurde zur Leistung von Kindesunterhalt verpflichtet und es wurde das Besuchsrecht des Vaters geregelt.
Vorgelegt wurde im verwaltungsbehördlichen Verfahren eine schriftliche Erklärung der Mutter des Beschwerdeführers, wonach sie und der Vater beschlossen hätten, dass es im besten Interesse der Kinder sei, dass diese in Zukunft beim Vater in Österreich leben und die Schule fortsetzen würden. Sie erkläre sich damit einverstanden, dass die Kinder beim Vater leben dürften und dass der Vater die notwendige Dokumentation beschaffen und alle notwendigen Tätigkeiten in Bezug auf die Erteilung des Visums unternehmen dürfe.
Mit Urteil des Grundgerichtes in *** vom 8. Jänner 2020 wurde das alleinige Sorgerecht über den Beschwerdeführer und seine Schwester einvernehmlich auf den Vater übertragen und es wurde die Mutter zur Leistung von Kindesunterhalt verpflichtet. Begründet wurde die Sorgerechtsübertragung im Wesentlichen mit geänderten Verhältnissen, nämlich dem Schulbesuch des Beschwerdeführers und seiner Schwester in Österreich. Ein Besuchsrecht der Mutter wurde – mangels Notwendigkeit wegen bestehender guter Elternzusammenarbeit – nicht geregelt.
Die Mutter des Beschwerdeführers verfügt über kein Aufenthaltsrecht in Österreich und lebt in Serbien. Sie ist Ökonomietechnikerin mit einem deutlich über der Armutsgrenze liegenden Einkommen von 45.000,-- Din monatlich.
Der Vater des Beschwerdeführers lebt seit April 2016 in Österreich. Bis Mai 2019 hat er in *** gelebt, seit 21. Mai 2019 lebt er in *** in einer Mietwohnung mit einer Wohnfläche von ca. 71 m2. Dem Vater wurde auf Grund einer am 11. Jänner 2016 geschlossenen Ehe eine Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers, gültig von 7. April 2016 bis 6. April 2021 ausgestellt. Die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha hat mit Schreiben vom 7. August 2019 bestätigt, dass der Vater die Voraussetzungen des § 54 Abs. 5 Z 1 NAG erfüllt und dass sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht trotz Scheidung weiterhin aufrecht ist. Der (serbisch sprechende) Vater ist aktuell nicht verheiratet und er hat auch keine Freundin.
Der Vater des Beschwerdeführers arbeitet seit 11. September 2017 durchgehend bei der C
GmbH als LKW-Fahrer mit Tagestouren. Er erhält für seine Tätigkeit einen Bruttogrundlohn von 1.762,87 Euro monatlich und zusätzlich eine Überstundenpauschale sowie eine weitere Vergütung für allfällige weitere Überstunden. Zuletzt wurden in den Monaten März 2020 bis Juni 2020 folgende Auszahlungsbeträge erzielt: 2.208,35 Euro, 2.202,15 Euro, 3.764,72 Euro, 2.166,55 Euro. Der Vater verfügt nach seinen Angaben außerdem über ein Kontoguthaben in Höhe von 3.000,-- Euro. An regelmäßigen monatlichen Ausgaben bestehen die Miete in Höhe von 750,-- Euro, Stromkosten in Höhe von 51,-- Euro und Kfz-Versicherungskosten in Höhe von 75,-- Euro.
Der Vater des Beschwerdeführers ist drei bis vier Mal im Jahr in Serbien auf Urlaub, je nach Urlaub nur wenige Tage oder auch eine oder zwei Wochen.
Der Beschwerdeführer ist in Österreich durchgehend seit 4. Juni 2019 an der Wohnadresse des Vaters gemeldet. Die Anmeldung zu diesem Zeitpunkt erfolgte vom Vater des Beschwerdeführers, damit der Beschwerdeführer in Österreich zur Schule angemeldet werden konnte.
Tatsächlich in Österreich aufhältig war der Beschwerdeführer erstmals von 28. Juli 2019 bis 11. August 2019 und sodann von 28. August 2019 bis 25. Oktober 2019 und von 3. November 2019 bis 14. November 2019. Seit 20. November 2019 ist der Beschwerdeführer durchgehend in Österreich.
Der erlaubte visumfreie Zeitraum für serbische Staatsangehörige (90 Tage in 180 Tagen) wird vom Beschwerdeführer seit 24. November 2019 überschritten.
Die Schwester des Beschwerdeführers hat ihren visumfreien Aufenthalt seit 4. Dezember 2019 überschritten.
Der Vater des Beschwerdeführers ist in Kenntnis von der Überschreitung des visumfreien Aufenthaltes und sich des gegebenen unrechtmäßigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers und dessen Schwester bewusst.
Grund für die erfolgte Überschreitung sind die besseren Lebensbedingungen in Österreich, insbesondere der Schulbesuch, sowie die Erwartung einen Aufenthaltstitel zu erhalten.
Der Beschwerdeführer ist gesund und in Österreich bei seinem Vater in der Krankenversicherung mitversichert.
Der Beschwerdeführer hat am 7. August 2019 in Österreich die ÖSD-Deutschprüfung auf dem A1-Niveau mit 86 von 100 Punkten bestanden und seine Deutschkenntnisse seither verbessert.
Der Beschwerdeführer hat in Österreich im Schuljahr 2019/2020 die 3a-Klasse der NMS *** als außerordentlicher Schüler mit guten Noten besucht. In Deutsch wurde er nicht beurteilt (§ 22 Abs. 11 Schulunterrichtsgesetz).
Der Beschwerdeführer spielt seit September 2019 Fußball in einem Fußballverein in ***.
Der Beschwerdeführer ist in Serbien seit 5. Juli 2005 im Einfamilienhaus der Großeltern väterlicherseits in *** mit Wohnsitz gemeldet. Er hat bis zur Scheidung der Eltern mit diesen dort gewohnt und es haben er und seine Schwester und ebenso der Vater dort nach wie vor ein eigenes Zimmer.
Nach der Scheidung hat der Beschwerdeführer mit seiner Schwester bei der Mutter in *** gewohnt, ca. 4 Kilometer vom gemeldeten Wohnsitz entfernt. Die Wohnung der Mutter ist eine kleinere Zwei-Zimmer-Wohnung mit WC und Badezimmer. Die Mutter schläft im Wohnzimmer, der Beschwerdeführer und seine Schwester im zweiten Zimmer. Beim Aufenthalt in Serbien im Oktober 2019 hat der Beschwerdeführer zum Teil mit der Mutter in der Wohnung und zum Teil im genannten Einfamilienhaus mit dem Vater gewohnt.
Der Beschwerdeführer hat in Serbien sieben Jahre lang die Schule besucht.
Die Mutter des Beschwerdeführers ist in der Lage, sich um den Beschwerdeführer und seine Schwester zu kümmern. Auch die Großeltern väterlicherseits können sich um den Beschwerdeführer und seine Schwester kümmern.
Der Beschwerdeführer verfügt an Verwandten in Serbien neben seiner Mutter und seinen Großeltern väterlicherseits auch über seine Großeltern mütterlicherseits und über Onkel und Tanten seines Vaters.
Die getroffenen Feststellungen gründen sich – ebenso wie der dargelegte Verfahrensgang – auf die Inhalte der vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakten, insbesondere auf die Ergebnisse der durchgeführten mündlichen Verhandlung. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:
Die getroffenen Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers und seiner Schwester beruhen insbesondere auf den vorgelegten Reisepasskopien und den vorgelegten Geburtsurkunden. Zur Antragstellung ist auf die Aktenlage zu verweisen, ebenso zum Verbesserungsauftrag, zur Nichteinbringung eines Zusatzantrages auf Inlandsantragstellung im verwaltungsbehördlichen Verfahren und zu den angefochtenen Bescheiden. Die Zuteilung der Quotenplätze ergibt sich aus den entsprechenden behördlichen Aktenvermerken. Die Feststellungen zu den Eltern des Beschwerdeführers ergeben sich insbesondere aus der vorliegenden Heiratsurkunde, dem Scheidungsurteil, der schriftlichen Erklärung der Mutter betreffend die Antragstellung und dem Obsorgeübertragungsurteil. Unstrittig ist, dass die Mutter über kein Aufenthaltsrecht in Österreich verfügt und in Serbien lebt. Dass sie Ökonomietechnikerin mit einem monatlichen Einkommen von 45.000,-- Din ist, ergibt sich aus dem Obsorgeübertragungsurteil (S 3); der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers ist dem in der Verhandlung nicht entgegengetreten (Verhandlungsschrift S 3) bzw. hat der als Zeuge einvernommene Vater das Einkommen bestätigt (Verhandlungsschrift S 15). Dass das Einkommen der Mutter deutlich über der Armutsgrenze liegt, ergibt sich aus der in der Verhandlung zum Akt genommenen Accord-Anfragebeantwortung zu Serbien vom 23. Oktober 2018: Darin sind verschiedene Berichte und Artikel über das Existenzminimum und die Armutsgrenze angeführt, wobei insbesondere etwa wiedergegeben ist, dass die Armutsgefährdungsschwelle für einen Vier-Personen-Haushalt bei 31.332,-- Din im Jahr 2014 (S 2), die Armutsgrenze pro Erwachsenenäquivalent bei 11.694 Din (99,-- Euro) im Jahr 2016 (S 3), der Basis-Warenkorb bei 36.981,97 Din (312,-- Euro) im Juni 2018 (S 3) und das durchschnittliche Gehalt für Männer und Frauen bei ungelernten Arbeitskräften bei 43.995 Din (372,-- Euro) im September 2017 (S 4) gelegen sei. Der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers ist dem Inhalt der Anfragebeantwortung nicht entgegengetreten und hat nach Einsichtnahme im Wesentlichen darauf verwiesen, dass das Einkommen der Mutter nur knapp über dem durchschnittlichen Einkommen einer ungelernten Arbeitskraft in Serbien gelegen sei (Verhandlungsschrift S 3).
Die Feststellungen, wonach der Vater des Beschwerdeführers seit April 2016 in Österreich lebt und dabei bis Mai 2019 in *** und seit 21. Mai 2019 in , ergeben sich aus den im Zentralen Melderegister enthaltenen Daten sowie aus den Angaben des Vaters (Verhandlungsschrift S 13). Zur Größe der Mietwohnung ist auf den vorliegenden Mietvertrag zu verweisen, zum Aufenthaltsrecht des Vaters auf die aktenkundige Kartenkopie und das in der Verhandlung vorgelegte Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 7. August 2019. Dass der Vater aktuell nicht verheiratet ist und auch keine Freundin hat, hat er selbst angegeben (Verhandlungsschrift S 18). Die Feststellungen zur Arbeitstätigkeit des Vaters ergeben sich insbesondere aus den aktenkundigen Versicherungsdatenauszügen sowie aus den im Beschwerdeverfahren vorgelegten Einkommensnachweisen (-Umsatzliste, Entgeltabrechnungen). Dass der Vater über ein Kontoguthaben in Höhe von 3.000,-- Euro verfügt, hat er selbst angegeben (Verhandlungsschrift S 18). Zu den regelmäßigen Aufwendungen ist insbesondere auf die ***-Umsatzliste und die Angaben des Vaters zu verweisen (Verhandlungsschrift S 12). Der Vater hat auch angegeben, dass er nach Serbien fahre, wenn er Urlaub habe (Verhandlungsschrift S 8). Dies drei bis vier Mal im Jahr und je nachdem wieviel Urlaub er habe für manchmal eine Woche, manchmal zwei Wochen, manchmal drei bis vier Tage (Verhandlungsschrift S 8).
Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer in Österreich durchgehend seit 4. Juni 2019 an der Wohnadresse des Vaters gemeldet ist, ergibt sich anhand der im Zentralen Melderegister enthaltenen Daten. Der Vater hat dazu allerdings auf Nachfragen verneint, dass der Beschwerdeführer schon im Juni 2019 dagewesen sei (Verhandlungsschrift S 6 und 7) und er gab an, dass er die Kinder für die Schuleinschreibung anmelden habe müssen (Verhandlungsschrift S 6). Die tatsächlichen Aufenthalte des Beschwerdeführers in Österreich ergeben sich aus den Stempeln im Reisepass. Die Feststellungen zum Zeitpunkt der Überschreitung des visumfreien Aufenthaltes ergeben sich unter Heranziehung des Schengen-Calculators; der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers hat in der Verhandlung die Überschreitung des visumfreien Aufenthaltes zugestanden, aber zum genauen Zeitpunkt keine Angaben machen können (Verhandlungsschrift S 2).
Dass der Vater des Beschwerdeführers in Kenntnis von der Überschreitung des visumfreien Aufenthaltes und sich des gegebenen unrechtmäßigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers und dessen Schwester bewusst ist, ergibt sich aus den eigenen Angaben des Vaters. So gab der Vater zwar nach Vorhalt des behördlichen Verbesserungsschreibens vom 11. November 2019 und den darin enthaltenen Ausführungen betreffend Auslands- und Inlandsantragstellung und Abwarten der Entscheidung im Ausland an, dass er das nicht gut verstanden habe (wobei er aber auf Rückfrage auch angab, dass er sich an niemanden für eine Erklärung gewandt habe: Verhandlungsschrift S 10). Er gab allerdings zu keiner Zeit an, die entsprechenden gesetzlichen Vorgaben nicht gekannt zu haben oder nicht zu kennen und es ist derartiges seinen Angaben auch nicht ansatzweise zu entnehmen. Schon zu Beginn seiner Einvernahme gab der Vater nach Darlegung der erfolgten Überschreitung des visumfreien Zeitraumes (ohne Dolmetscher) an (Verhandlungsschrift S 5): „Ich weiß alles. Kinder ist da in die Schule gegangen. Das erste Schuljahr der Kinder war da in Österreich. Meine Meinung Kinder mag da leben, in die Schule gehen, Ausbildung.“ Mit Hilfe des Dolmetschers gab er sodann an (Verhandlungsschrift S 5): „Das ist das erste Schuljahr für die Kinder. Die Kinder möchten da leben wegen der weiteren Ausbildung, wegen besseren Lebensbedingungen. Sie sind gut integriert, mit guten Noten haben sie die Klasse abgeschlossen. Sogar der Lehrer hat nicht einen so guten Erfolg erwartet. Es ist besser hier für die Kinder wegen des besseren Gesundheitssystems und wegen der Sicherheit.“ Ausdrücklich bezog sich der Vater bei Beantwortung der Frage, warum die Kinder so lange da waren, auch nur auf den Schulbesuch und die Erwartung den Aufenthaltstitel erteilt zu bekommen (Verhandlungsschrift S 11): „Sie haben schon die Schule hier begonnen. Zweitens habe ich erwartet, dass sie ein Visum bekommen. Ich habe gemeint, es wäre problematisch gewesen, wenn sie die Schule abbrechen und sich wieder einschreiben lassen.“ Aus den Angaben des Vaters ergibt sich überdies, dass aktuell auch keine Bestrebungen zur Ausreise bestehen, da er auf die Frage, was wäre, wenn die Kinder Österreich verlassen müssten, angab (Verhandlungsschrift S 17): „Für die Kinder wäre das tragisch. Die Kinder sind hier gut integriert. Die Bedingungen was die Ausbildung betrifft sind sehr gut.“ Dass Grund für die erfolgte Überschreitung die besseren Lebensbedingungen in Österreich sind, insbesondere der Schulbesuch, sowie die Erwartung einen Aufenthaltstitel zu erhalten, ergibt sich aus den bereits wiedergegebenen Angaben des Vaters (s. insb. Verhandlungsschrift S 5 und 11).
Dass der Beschwerdeführer gesund ist, ergibt sich aus den Angaben des Vaters (Verhandlungsschrift S 5). Die bestehende Krankenversicherung ergibt sich aus der vorliegenden Bestätigung der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 13. November 2019. Zur Deutschprüfung ist auf das vorgelegte Zertifikat zu verweisen und darauf, dass die Deutschkenntnisse laut Vater inzwischen besser geworden sind (Verhandlungsschrift S 14). Die Feststellungen im Zusammenhang mit dem Schulbesuch basieren auf der Schulbesuchsbestätigung vom 3. Juli 2020. Dass der Beschwerdeführer seit September 2019 Fußball in einem Fußballverein in *** spielt, hat der Vater angegeben (Verhandlungsschrift S 19).
Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer seit 5. Juli 2005 im Einfamilienhaus der Großeltern väterlicherseits in *** mit Wohnsitz gemeldet ist, ergibt sich sowohl aus der im verwaltungsbehördlichen Verfahren vorgelegten serbischen Meldebescheinigung als auch aus den Angaben des Vaters (Verhandlungsschrift S 10). Der Vater hat weiters angegeben, dass der Beschwerdeführer und seine Schwester nach der Scheidung mit der Mutter das Einfamilienhaus verlassen und in der Wohnung gelebt hätten. Auch zum eigenen Zimmer ist auf die Angaben des Vaters zu verweisen, ebenso zur Entfernung der Wohnsitze, zur Beschaffenheit und Nutzung der Wohnung (Verhandlungsschrift S 9) sowie zum Aufenthalt in Serbien im Oktober 2019 (Verhandlungsschrift S 8). Dass der Beschwerdeführer in Serbien sieben Jahre lang die Schule besucht hat, hat der Vater angegeben (Verhandlungsschrift S 10).
Die Feststellung, dass die Mutter des Beschwerdeführers in der Lage ist, sich um den Beschwerdeführer und seine Schwester zu kümmern, ist zu treffen, weil die gegenteiligen Ausführungen des Rechtsanwaltes des Beschwerdeführers unkonkret und nicht schlüssig sind und sich insbesondere nicht mit den Angaben des Vaters decken. So konnte der Rechtsanwalt in der Verhandlung keine näheren Angaben zur Mutter und ihrer Erkrankung tätigen und er verwies auf die Befragung des Vaters (Verhandlungsschrift S 2). Der Vater bezog sich aber wiederholt nur auf die besseren Lebensbedingungen in Österreich, insbesondere den Schulbesuch, wobei er auf Rückfrage, was er mit den besseren Lebensbedingungen meine, ausdrücklich angab (Verhandlungsschrift S 5): „Das Gesundheitssystem, das Einkommen, die Ausbildung, das sind die Hauptgründe.“ Auch auf Frage, was er mit der zuvor angesprochenen Sicherheit meine, gab er nur an (Verhandlungsschrift S 5): „Ich meine die Rechtssicherheit. Dann auch die Gesundheitssicherheit, damit meine ich bessere Bedingungen für eine Behandlung.“ Auf die Frage, ob die Kinder in Serbien in die Schule gehen hätte können, gab er an (Verhandlungsschrift S 5): „Ja selbstverständlich. Davor haben die Kinder dort eine Schule besucht. Der Sohn sieben Klassen bzw. 7 Jahre lang. Die Tochter 5.“ Auf die Frage, ob die Kinder in Serbien leben könnten, gab er nur an (Verhandlungsschrift S 15): „Ihre Mutter hat eine kleine Wohnung und ein geringes Einkommen.“ Auf Wiederholung der Frage gab er an (Verhandlungsschrift S 15): „Die Kinder möchten da bleiben, weil die Lebensbedingungen besser sind.“ Auf die anschließende Frage, ob die besseren Lebensbedingungen der einzige Grund seien, gab er an (Verhandlungsschrift S 15): „Ich habe das schon gesagt: Das Gesundheitssystem, Einkommen, die Ausbildung. Das ist in Österreich besser, viel besser.“ Erst auf Vorhalt, dass nach den Angaben des Rechtsanwaltes die Mutter des Beschwerdeführers krank sei, gab der Vater an, dass die Geburt der Tochter im Jahr 2007 sehr schwierig gewesen und dass fraglich gewesen sei, ob die Mutter das überlebe. Sie habe Blutergüsse in der Lunge gehabt und habe seitdem „gelegentlich“ Gesundheitsprobleme. Das sei jetzt nicht so schlimm, aber beim Wetterwechsel oder Jahreszeitwechsel gehe es ihr schlecht, sie leide dann an Atemnot. Zu diesen gesundheitlichen Problemen gab der Vater in weiterer Folge allerdings an, er glaube sie sei in Behandlung und er glaube sie nehme Medikamente. Die Frage, ob die Medikamente helfen würden, bejahte er (Verhandlungsschrift S 16). Festzuhalten ist, dass eine Erkrankung der Mutter – insbesondere eine solche die es ausschließen würde, sich um den Beschwerdeführer und seine Schwester zu kümmern – weder im Scheidungsurteil aus dem Jahr 2014 noch im Obsorgeübertragungsurteil aus 2020 erwähnt wird. Der Vater gab dazu an, dass das nicht angeführt worden sei, und auf Rückfrage nach den Gründen für die Nichtanführung gab er bloß an (Verhandlungsschrift S 17): „Ich weiß es nicht, aber der Hauptgrund waren die Lebensbedingungen.“ Davon abgesehen ist darauf hinzuweisen, dass die behaupteten Gesundheitsprobleme durch keinerlei Beweismittel untermauert wurden und erst im Beschwerdeverfahren nach mit der Verhandlungsladung erfolgter Aufforderung zur Vorlage von Reisepasskopien zur Beurteilung der Einhaltung des visumfreien Zeitraumes vorgebracht wurden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Mutter des Beschwerdeführers in der Lage ist, sich um den Beschwerdeführer und seine Schwester zu kümmern. Dass sich auch die Großeltern väterlicherseits um den Beschwerdeführer und seine Schwester kümmern können, ergibt sich bereits aus den Angaben des Vaters, der in der Verhandlung auf die Frage, ob die Kinder auch bei seinen Eltern leben könnten, lediglich angab (Verhandlungsschrift S 18): „Ja, aber es handelt sich um ältere Menschen.“ Dazu kommt, dass im Obsorgeübertragungsurteil ausdrücklich festgehalten ist, dass „in dem Sorgerecht über die Kinder dem Klagenden auch seine Mutter mithilft“ (S 3).
Zu den Verwandten des Beschwerdeführers in Serbien ist auf die diesbezüglichen Angaben des Vaters zu verweisen (Verhandlungsschrift S 14 und 15).
3.1. § 11 Abs. 1 Z 5 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, (NAG) lautet:
„Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel
§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn
[…]
5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt“
3.2. § 21 NAG lautet (soweit für den vorliegenden Fall relevant):
„Verfahren bei Erstanträgen
§ 21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.
(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:
[…]
5. Fremde, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;
[…]
(3) Abweichend von Abs. 1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:
1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder
2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).
Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.
(4) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 3 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.
(5) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Staatsangehörige bestimmter Staaten durch Verordnung zur Inlandsantragsstellung zuzulassen, soweit Gegenseitigkeit gegeben ist oder dies im öffentlichen Interesse liegt.
(6) Eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1, Z 4 bis 9, Abs. 3 und 5 schafft kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten.
(7) Abs. 2 bis 6 gelten nicht für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer (§ 58) beantragen.“
§ 11. […]
(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.“
4. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich:
4.1. Zur Abweisung des Antrages auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“:
4.1.1. Die belangte Behörde stützte die Abweisung des Antrages auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ darauf, dass die in Serbien lebende Mutter des Beschwerdeführers zur Obsorge über diesen berechtigt sei und nicht der in Österreich lebende Vater.
Diese Bedenken sind angesichts der mittlerweile erfolgten Obsorgeübertragung auf den Vater des Beschwerdeführers nicht aufrechtzuerhalten.
4.1.2. Der Beschwerdeführer hat jedoch mit der erfolgten Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthaltes den Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 5 NAG verwirklicht.
Gemäß § 11 Abs. 1 Z 5 NAG dürfen einem Fremden Aufenthaltstitel nicht erteilt werden, wenn eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 NAG vorliegt.
Gemäß § 21 Abs. 6 NAG schafft eine Inlandsantragstellung nach (u.a.) § 21 Abs. 2 Z 5 NAG kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem FPG nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach dem FPG keine aufschiebende Wirkung entfalten.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes setzt der Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 5 NAG einerseits einen sichtvermerkfreien Aufenthalt des Antragstellers und andererseits die Überschreitung der Dauer des so erlaubten Aufenthalts voraus. Der Zweck der Bestimmung des § 11 Abs. 1 Z 5 NAG liegt darin, zu verhindern, dass Fremde ihren Aufenthalt im Bundesgebiet durch das Stellen eines Antrags nach dem NAG über den sichtvermerkfreien Zeitraum hinaus ohne Vorliegen eines Aufenthaltstitels ausdehnen. Das Verfahren ist daher nach rechtmäßiger Antragstellung im Inland und nach Ablauf des sichtvermerkfreien Zeitraums im Ausland abzuwarten. Ein Zuwiderhandeln steht der Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels grundsätzlich entgegen, auch wenn zwischenzeitlich eine Ausreise erfolgt ist (vgl. etwa VwGH 28.5.2019, Ro 2016/22/0016).
Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen Staatsangehörigen der Republik Serbien, der grundsätzlich für einen Zeitraum von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen zum visumfreien Aufenthalt in Österreich berechtigt ist.
Wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt, hat der Beschwerdeführer nach zulässiger Inlandsantragstellung seit 24. November 2019 die Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthaltes überschritten. Der Beschwerdeführer hält sich auch nach wie vor im österreichischen Bundesgebiet auf.
Der Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 5 NAG wurde somit unzweifelhaft verwirklicht.
4.1.3. Zur Interessenabwägung gemäß § 11 Abs. 3 NAG:
Gemäß § 11 Abs. 3 NAG kann ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist. § 11 Abs. 3 NAG zählt dabei die Kriterien auf, die bei dieser Beurteilung insbesondere zu berücksichtigen sind.
Ob eine Verletzung des Rechts auf Schutz des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK vorliegt, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Dabei obliegt es primär dem Fremden ein maßgebliches Vorbringen zu erstatten (vgl. etwa VwGH 22.1.2014, 2012/22/0245). Nicht näher substantiierte – bloße – Behauptungen können keine maßgebliche Verstärkung der Interessen des Fremden dartun (vgl. etwa VwGH 24.9.2009, 2009/18/0294).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes:
Der am *** in Serbien geborene Beschwerdeführer verfügt in Österreich über seinen obsorgeberechtigten Vater. Weiters über seine Schwester, die jedoch ebenso wie der Beschwerdeführer selbst hier über kein Aufenthaltsrecht verfügt und den visumfreien Aufenthalt überschritten hat.
Der Beschwerdeführer hält sich seit rund einem Jahr im Bundesgebiet auf, wobei er sowohl im August als auch im Oktober und im November 2019 kurzzeitig in seinem Herkunftsstaat war. Der Beschwerdeführer hat in Österreich als außerordentlicher Schüler die siebente Schulstufe an einer Neuen Mittelschule besucht und Deutschkenntnisse erworben. Außerdem spielt er seit September 2019 Fußball in einem Verein.
Festzuhalten ist zum bisherigen Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich, dass die Aufenthaltsdauer als eher kurz zu bezeichnen ist. Der Beschwerdeführer hat den Großteil seines Lebens in Serbien verbracht und dort seine grundsätzliche Sozialisierung erfahren (vgl. etwa VwGH 18.10.2017, Ra 2017/19/0422). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass einer Aufenthaltsdauer von weniger als fünf Jahren für sich betrachtet noch keine maßgebliche Bedeutung für die durchzuführende Interessenabwägung zukommt (vgl. etwa VwGH 20.6.2017, Ra 2017/22/0037).
Zur familiären Situation des Beschwerdeführers ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in seinem Herkunftsstaat über seine Mutter verfügt, mit der er auch vor der Einreise nach Österreich und zum Teil auch während seines letzten kurzzeitigen Aufenthaltes in Serbien gelebt hat, sowie über seine Großeltern und weitere Verwandte. Eine Wohnmöglichkeit steht ihm sowohl bei seiner Mutter als auch bei seinen Großeltern väterlicherseits zur Verfügung und es sind auch sowohl die Mutter als auch diese Großeltern in der Lage, sich um den Beschwerdeführer zu kümmern. Die Obsorgeübertragung auf den Vater erfolgte erst im Jänner 2020 und wurde im Wesentlichen mit dem Schulbesuch des Beschwerdeführers in Österreich begründet. Die Mutter ist auch erwerbstätig, wobei sie ein nicht unerhebliches Einkommen bezieht, und es können allfällige finanzielle Unterstützungszahlungen des Vaters auch von Österreich aus geleistet werden (vgl. etwa VwGH 15.12.2015, Ra 2015/22/0125).
Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass der Vater des Beschwerdeführers diesen – zumindest für die Dauer eines ordnungsgemäß geführten Niederlassungsverfahrens – nach Serbien begleiten kann. Diesbezüglich ist auszuführen, dass der Vater noch nicht so lange in Österreich aufhältig ist als dass eine Rückkehr nach Serbien nicht zumutbar erschiene. Der Vater ist derzeit auch weder verheiratet noch hat er eine Freundin, er verfügt über die serbische Staatsangehörigkeit, er spricht die serbische Sprache, er ist drei bis vier Mal im Jahr in Serbien auf Urlaub, wobei er dann bei seinen Eltern im Haus in einem eigenen Zimmer lebt, und er verfügt über ein Kontoguthaben. Es sind somit keine unüberwindbaren Hindernisse zu erkennen, die einem gemeinsamen Familienleben in Serbien entgegenstehen würden (vgl. auch etwa EGMR 31.7.2008, Fall Omoregie, Appl. 265/07).
Von Bedeutung ist darüber hinaus, dass der Beschwerdeführer in Österreich noch nie über ein gesichertes Aufenthaltsrecht verfügt hat und dass sich die Unsicherheit des weiteren Aufenthaltes mit der Antragsabweisung durch die belangte Behörde noch zusätzlich intensiviert hat. Es durfte auch nicht begründet darauf gehofft werden, dass der Beschwerdeführer bei einem andauernden Verbleib in Österreich seinen Aufenthalt legal fortsetzen wird können, zumal im Falle eines unrechtmäßigen Aufenthaltes mit Schwierigkeiten bei der Begründung bzw. Aufrechterhaltung des Familienlebens zu rechnen ist (vgl. etwa VwGH 9.9.2014, Ro 2014/22/0027). Der Vorhersehbarkeit ausländerrechtlicher Maßnahmen (vgl. etwa VwGH 18.3.2010, 2008/22/0006) und dem Bewusstsein eines unsicheren aufenthaltsrechtlichen Status wird in der höchstgerichtlichen Judikatur große Bedeutung beigemessen (vgl. etwa EGMR 8.4.2008, Nnyanzi, Appl. 21.878/06; VfSlg. 19.752/2013; VwGH 28.2.2019, Ro 2019/01/0003. Wenngleich den Beschwerdeführer diesbezüglich auf Grund seines Alters keine besondere Verantwortung trifft, so schlägt dieses Bewusstsein letztendlich dennoch auch auf ihn durch (vgl. etwa VfSlg. 19.086/2010; VwGH 23.1.2020, Ra 2019/22/0044).
Zur gegebenen strafgerichtlichen Unbescholtenheit des minderjährigen Beschwerdeführers ist darauf hinzuweisen, dass diese sein persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich nicht zu verstärken vermag (vgl. etwa VwGH 19.4.2012, 2011/18/0253).
Den Interessen des Beschwerdeführers an einem Aufenthalt in Österreich stehen die öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen gegenüber.
Nach der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur kommt den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung – und damit eines von Art. 8 Abs. 2 EMRK erfassten Interesses – ein hoher Stellenwert zu (vgl. etwa VfSlg. 18.223/2007; VwGH 11.6.2014, Ro 2014/22/0017).
Im Sinne einer Gesamtbeurteilung aller vorliegenden Umstände und Interessenslagen ist im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung – insbesondere auf Grund der eher kurzen Aufenthaltsdauer in Österreich, der erfolgten Sozialisierung im Herkunftsstaat, der bestehenden familiären Situation samt Wohnmöglichkeiten im Herkunftsstaat sowie der nicht unerheblichen Überschreitung des visumfreien Aufenthaltes – von einem Überwiegen der öffentlichen Interessen auszugehen. Dabei wird bei dieser Beurteilung davon ausgegangen, dass der Vater des Beschwerdeführers diesen nach Serbien begleiten kann (zumindest für die Dauer eines ordnungsgemäß geführten Familienverfahrens); selbst wenn dies aber nicht der Fall sein sollte, ergibt sich aus den dargelegten Gründen kein anderes Ergebnis, zumal der Beschwerdeführer über die bereits genannten weiteren Familienangehörigen und über Wohnmöglichkeiten in Serbien verfügt und ein Kontakt zum Vater mittels Besuchen, Telekommunikation und elektronischer Medien aufrechterhalten werden kann (vgl. etwa VwGH 12.12.2017, Ra 2015/22/0149). Ein Verstoß gegen das Kindeswohl liegt angesichts der Umstände des konkreten Einzelfalles nicht vor (vgl. insb. etwa VwGH 27.4.2017, Ra 2016/22/0102; 23.1.2020, Ra 2016/22/0102).
Zum Vorbringen, dass auf Grund der Corona-Pandemie und der erfolgten Reisewarnung für Serbien eine Rückkehr nach Serbien nicht möglich sei, ist festzuhalten, dass damit der Sache nach eine Verletzung von Art. 3 EMRK angesprochen wird. Eine allfällige Gefährdungs- oder Bedrohungssituation ist aber nicht im Verfahren zu Erteilung des hier beantragten Aufenthaltstitels zu prüfen (vgl. etwa VwGH 25.4.2019, Ra 2019/22/0050; vgl. zur „Covid-19 Situation“ und Art. 3 EMRK auch etwa VwGH 23.6.2020, Ra 2020/20/0188). Darüber hinaus wurde im Verfahren auch in keiner Weise dargelegt, inwiefern sich im konkreten Fall des Beschwerdeführers daraus eine derartige Verstärkung des Interesses an einem Verbleib in Österreich ergeben würde, dass alleine deshalb – oder allenfalls auch in Zusammenschau mit anderen Aspekten – der beantragte Aufenthaltstitel zu erteilen wäre.
Darauf hinzuweisen ist schließlich noch, dass – was auch der Vertreter der belangten Behörde in der Verhandlung zu Recht angeführt hat – mit dem Festhalten am gesetzlich vorgesehenen Weg der Familienzusammenführung keine grundsätzliche Verweigerung der Familienzusammenführung ausgesprochen wird und dass ein neuerlicher Antrag bei Einhaltung der visumfreien Zeiträume durchaus erfolgsversprechend erscheint (vgl. zu diesem Aspekt etwa EGMR 26.6.2014, Fall M.E., Appl. 71.398/12). Hinzuweisen ist zudem, dass der erfolgte Verbleib des Beschwerdeführers in Österreich darauf hinausläuft, vollendete Tatsachen zu schaffen (vgl. etwa VwGH 10.12.2008, 2008/22/0125; VfSlg. 19.086/2010).
Ein aus Art. 8 EMRK abzuleitender Anspruch auf (sofortigen) Familiennachzug ohne Einhaltung des § 11 Abs. 1 Z 5 NAG ist daher zu verneinen.
4.1.4. Festzuhalten ist mit Blick auf den im Beschwerdeverfahren erfolgten Antrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung auch noch, dass ein solcher Antrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig ist. Eine entsprechende Belehrung war im behördlichen Verbesserungsschreiben vom 11. November 2019 enthalten. Dem in der Verhandlung zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes lag ein gänzlich anderer Sachverhalt als im vorliegenden Fall zu Grunde, nämlich, dass der Antragsteller, der die Entscheidung über seinen im Ausland gestellten Erstantrag zunächst im Ausland abgewartet hat, nach Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels durch ein Verwaltungsgericht rechtmäßig eingereist und dann nach Aufhebung der Titelerteilung durch den Verwaltungsgerichtshof im Inland verblieben ist (s. VwGH 10.12.2019, Ra 2018/22/0288).
Der Verwaltungsgerichtshof hat hingegen bereits wiederholt zu mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalten ausgesprochen, dass eine Konstellation, in der ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zulässigerweise im Inland gestellt worden ist, nicht in den Anwendungsbereich des § 21 Abs. 1 und 3 NAG fällt, allerdings, wenn der Fremde den Antrag noch zulässigerweise im Inland gestellt, dann aber die Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthaltes überschritten hat, der Versagungsgrund nach § 11 Abs. 1 Z 5 NAG verwirklicht ist und § 11 Abs. 3 NAG zur Anwendung kommt (vgl. etwa VwGH 18.3.2019, Ra 2019/22/0041).
Auf Grund der gemäß § 11 Abs. 3 NAG durchzuführenden – und im vorliegenden Fall auch durchgeführten – Abwägung nach Art. 8 EMRK ergibt sich für den Beschwerdeführer im Ergebnis aber jedenfalls kein rechtlicher Nachteil und es liegt auch der vom Rechtsanwalt des Beschwerdeführers in der Verhandlung angesprochene Konflikt mit der EMRK nicht vor.
4.1.5. Der Antrag auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ ist daher abzuweisen. Dementsprechend ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und es ist der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Antragsabweisung auf § 11 Abs. 1 Z 5 NAG gestützt wird.
4.1.6. Darauf hinzuweisen ist, dass die Beschwerde der Schwester des Beschwerdeführers mit hg. Erkenntnis vom heutigen Tag ebenso abgewiesen wurde (LVwGAV81/0012020).
4.2. Zur Vorschreibung der Dolmetscherkosten:
Gemäß § 76 Abs. 1 AVG hat für behördliche Barauslagen grundsätzlich die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, wobei als Barauslagen auch die Gebühren gelten, die den Dolmetschern zustehen (s. auch § 53b AVG). Die Notwendigkeit der Beiziehung eines Dolmetschers zur Verhandlung war seitens des durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführers mit Schreiben vom 24. Juni 2020 bekannt gegeben worden und es war die Dolmetscherbeiziehung auch tatsächlich notwendig, um Verständigungsschwierigkeiten mit dem Zeugen (Vater) auszuschließen zu können. Ein amtlicher Dolmetscher stand nicht zur Verfügung. Gegen die vom Dolmetscher verzeichneten Gebühren wurden seitens des Beschwerdeführers Einwände nur insoweit erhoben, als vom Dolmetscher – unter Hinweis auf das COVID-19-Ansteckungsrisiko – höhere Gebührensätze verzeichnet wurden. Diese Einwände wurden hg. aufgegriffen und es wurde die dem Dolmetscher zustehende Gebühr unter Zugrundelegung der gesetzlich vorgesehenen (Grund-)Beträge beschlussmäßig mit insgesamt 248,60 Euro bestimmt und in Folge zur Auszahlung gebracht.
Dem Beschwerdeführer ist sohin der Ersatz dieser dem erkennenden Gericht erwachsenen Barauslagen vorzuschreiben; dies auf Grund der gemeinsamen Verhandlung mit der Rechtssache der Schwester des Beschwerdeführers anteilsmäßig zur Hälfte und daher in Höhe von 124,30 Euro (vgl. auch etwa VwGH 8.4.1992, 91/12/0259; 11.10.1994, 93/05/0027; 14.12.1995, 91/07/0070).
4.3. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Derartige Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind im vorliegenden Fall nicht hervorgekommen. Die Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich folgen der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und sie beinhalten eine – keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung darstellende – einzelfallbezogene Beurteilung (vgl. etwa VwGH 20.6.2017, Ra 2017/22/0037). Eine mündliche Verhandlung wurde durchgeführt.
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