Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-7/001-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.07.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.VG.7.001.2020

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin HR Dr. Grassinger betreffend den Antrag der A GmbH, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Bezug auf das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Lieferung und Inbetriebsetzung von elektrischen Schutzeinrichtungen“, Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung der C GmbH, ***,

***, betreffend das Letztangebot der Antragstellerin zu Los 1, nach dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) folgenden

BESCHLUSS:

1. Der Antrag der A GmbH, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (in einer der im Antrag laut Schriftsatz vom 20.07.2020 bezeichneten Form) im Zusammenhang mit dem beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in Bezug auf das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Lieferung und Inbetriebsetzung von elektrischen Schutzeinrichtungen“, Los 1, betreffend den Antrag der A GmbH auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung der C GmbH, ***, ***, vom 07.07.2020 betreffend das Letztangebot der A GmbH zu Los 1, anhängigen Nachprüfungsverfahren, wird abgewiesen.

2. Der Antrag der A GmbH, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, der C GmbH, ***, ***, den Ersatz der Pauschalgebühren binnen vierzehn Tagen zu Handen ihrer Rechtsvertreterin aufzutragen, wird, soweit dieser

Antrag den Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (€ 800,--) betrifft, abgewiesen.

3. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 4 Abs. 2 Z 1, 8 Abs. 5, 14, 19 Abs. 2 und 3 und 21 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 7200-3, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 54/2019 (NÖ VNG)

§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweis:

Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr (€ 1.600,--) ergeht gesondert und nach Erlassung der Entscheidung betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung.

Begründung:

Die C GmbH (im Folgenden: AG) hat im Supplement S zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ***, ***, die beabsichtigte Vergabe eines Lieferauftrages, nämlich „elektrische Geräte zum Schalten oder Schützen von Stromkreisen“ unionsweit bekannt gemacht. In dieser Bekanntmachung bezeichnete die AG das Vergabeverfahren wie folgt:

„Rahmenvereinbarung – Lieferung und Inbetriebsetzung von elektrischen Schutzeinrichtungen, Referenznummer der Bekanntmachung: ***“.

Die AG hat dazu einen Lieferauftrag im Sektorenbereich in drei Losen (die Vergabe zum Auftrag betreffend das verfahrensgegenständliche Los 1 betrifft die „Neuerrichtungen von Schutzeinrichtungen“) ausgeschrieben.

Die Auftragsvergabe erfolgt nach den Bestimmungen des BVergG 2018 für den Oberschwellenbereich. Es wird ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt.

Die A GmbH (im Folgenden: AST) hat fristgerecht einen Teilnahmeantrag für die Lose 1 und 3 eingereicht und wurde von der AG zur Abgabe eines Erstangebotes eingeladen.

Die AST hat am 02.06.2020 ein Erstangebot für die Lose 1 und 3 gelegt.

Am 24.06.2020 legte die AST im Verhandlungsverfahren ein Letztangebot.

Die AG hat im Bezug habenden Vergabeverfahren betreffend das Angebot der AST für Los 1 mit Schriftsatz vom 07.07.2020, der AST zugestellt am 08.07.2020 durch elektronische Übermittlung und gleichzeitiges Bereitstellen auf der Plattform, jeweils am 08.07.2020, um 12:34 Uhr, mitgeteilt, dass das Angebot der AST vom 02.06.2020 zum Verfahren „Rahmenvereinbarung – Schutzeinrichtungen Los 1 (***)“ ausgeschlossen werden muss.

Begründend führte die AG in dieser Ausscheidensentscheidung an:

„Die Prüfung Ihres Angebotes hat unter anderem ergeben. dass Sie im LAFO das Produkt des 11 0kV- Hauptschutzes vom Fabrikat der Firma *** auf das Fabrikat der Firma *** geändert haben. Für dieses geänderte Angebot liegt jedoch der gemäß dem ausschreibungsgegenständlichen Leistungsverzeichnis vor der Angebotsabgabe zwingend erforderliche praxisgerechte Prüfaufbau hinsichtlich der geforderten Schutz- und Kommunikationsfunktionen nicht vor (siehe Seite 3 zweiter Absatz gemäß Dokument „***").

Weiters hat die Prüfung ergeben, dass die im Leistungsverzeichnis für den 11 0kV-Hauptschutz gestellten Forderungen in folgenden Punkten nicht erfüllt werden:

1. Erdschlussmeldefunktion angeschlossen an die offene Dreieckswicklung zur Abgabe der Meldung

"11 a-kV-Erdschluss".

Die Auswertung dieser Funktion muss auf Messung der e-n-Spannung beruhen. Eine rechnerische Ermittlung aus den 3 gemessenen Phase-Erdspannungen ist nicht zulässig.

2. Erdschlussrichtungserfassung mit wattmetrischer Messung der Grundschwingung.

Der Anschluss eines Kabelumbaustromwandlers oder die Einschleifung des Nullstromes eines fremden Stromwandlerkreises muss möglich sein. Die Auswertung dieser Funktion muss auf Messung der e-n-Spannung und des Kabelumbauwandlerstromes beruhen. Eine rechnerische Ermittlung der e-n-Spannung aus den 3 gemessenen Phase-Erdspannungen bzw. eine rechnerische Ermittlung des Nullstromes aus den 3 Phasenströmen ist nicht zulässig.

3. Die im Leistungsverzeichnis geforderten „externe separate Auslösekreisüberwachungen" für den 11 0kV-Schutz und für den Umspannerschutz sind im letzten Angebot nicht enthalten.

4. Die angebotenen Trafodifferentialschutzeinrichtungen besitzen nicht die im Leistungsverzeichnis geforderte Überspannungszeitschutzfunktion.“

Die AST wendete im gleichzeitig zum Nachprüfungsantrag eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein, in ihrem Recht auf

„– Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren;

– Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens;

– Gleichbehandlung aller Bieter und Nichtdiskriminierung;

– vergaberechtskonforme Beurteilung der eingelangten Angebote;

– Nichtausscheiden ihres Angebots bei Nichtverwirklichung eines

Ausscheidensgrundes;

– Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten;

– Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten;“

verletzt zu sein.

Weiters brachte die AST vor, dass sie sich auch in all den Rechten verletzt erachte, die an dieser Stelle des Antrages nicht ausdrücklich genannt seien, die sich jedoch aus der Gesamtheit des Antrages ergäben (VwGH 08.08.2013, 2001/04/0130).

Zum Interesse am Vertragsabschluss und dem drohenden/bereits eingetretenen Schaden brachte der AST vor, dass die Auftraggeberin bei vergaberechtskonformer Vorgangsweise das Angebot der AST nicht vom Vergabeverfahren ausscheiden hätte dürfen, sondern vielmehr dieses Angebot für den Abschluss der Rahmenvereinbarung hätte vorsehen müssen.

Durch die Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung drohe der AST ein unwiederbringlicher Schaden durch den Entgang des ihr gebührenden Auftrages und damit ein entgangener Deckungsbeitrag in branchenüblicher Höhe.

Darüber hinaus habe die AST für die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren bereits einen Aufwand in der Höhe von zumindest EUR *** getätigt, der durch die beabsichtigte, rechtswidrige Ausscheidensentscheidung frustriert zu werden drohe.

Zudem handle es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag um ein bedeutsames Referenzprojekt, welches die AST bei künftigen Auftragsvergaben durch öffentliche Auftraggeber vorweisen könne, um dadurch ihre Chancen auf Auftragserteilung zu erhöhen. Auch in dieser Hinsicht drohe der AST durch die angefochtene Entscheidung ein Schaden zu entstehen.

Die AST habe durch die Legung ihres Angebotes ihr maßgebliches Interesse am Vertragsabschluss dargelegt. Insbesondere auch durch die Bekämpfung der rechtswidrigen Ausscheidensentscheidung und der in diesem Zusammenhang bereits angefallenen Rechtsberatungs- und Vertretungskosten von bislang zumindest EUR *** manifestiere sich ein für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages jedenfalls ausreichendes Interesse bzw. ein aus der geltend gemachten Rechtswidrigkeit resultierender Schaden der AST.

Die AST führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung weiters aus, dass gemäß § 4 Abs 2 Z 1 NÖ VNG das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig sei.

Die AST stellte den Antrag, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge unverzüglich zu dem näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher

a)der AG untersagt werde, im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, bekannt zu geben, sowie der AG untersagt werde, im gegenständlichen Verfahren bis zu Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren die Rahmenvereinbarung abzuschließen;

b)in eventu der AG untersagt werde, im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, bekannt zu geben;

c)in eventu der AG untersagt werde, im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren die Rahmenvereinbarung abzuschließen;

d)jedenfalls aber der AG den Ersatz der für den Antrag auf einstweilige Verfügung von der AST entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen der Vertreterin der AST bei sonstiger Exekution auferlegt wird.

Die AST erklärte ihr Vorbringen im Antrag auf Nichtigerklärung auch zum Vorbringen

im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Auch stütze sich die AST auf sämtliche zum Nachprüfungsantrag angeführten Beweismittel als Bescheinigungsmittel für das Vorbringen zum Verfügungsantrag. Zur Bescheinigung des drohenden Schadens könne Herr D, p.A. Antragstellerin, als Auskunftspersonen auf (auch telefonische) Aufforderung an die Rechtsvertreterin kurzfristig stellig gemacht werden.

Gemäß § 14 Abs 1 NÖ VGN habe das Landesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmens, dem die Antragsvoraussetzungen für einen Nachprüfungsantrag nicht offensichtlich fehlten, unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen würden, um eine durch die behauptete Rechtwidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung habe das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Nur wenn diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung ergebe, sei der Antrag abzuweisen.

Da einem Antrag auf Nichtigerklärung keine aufschiebende Wirkung zukomme

(§ 6 Abs 3 NÖ VGN), hätte die AG die Möglichkeit, eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die ausschreibungsgegenständliche Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, zu treffen und bekannt zu geben und könnte sie – nach Einhaltung einer Stillhaltefrist gemäß § 315 Abs 2 BVergG - den Zuschlag erteilen.

Jedenfalls stelle die Untersagung der Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, sowie des Abschlusses der Rahmenvereinbarung das gelindeste Mittel dar, wenn man davon ausgehe, dass auf Grund der gegenständlich angefochtenen Ausscheidensentscheidung die AST nicht mehr als berücksichtigte Bieterin iSd § 315 Abs 1 BVergG anzusehen sei. Diesfalls wäre der AST sogar die Möglichkeit genommen, eine nicht zu ihren Gunsten ergangene Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, fristgerecht zu bekämpfen. Nur wenn der AG untersagt werde, sowohl eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, bekannt zu geben und die Rahmenvereinbarung abzuschließen, bleibe die Chance der AST auf einen Abschluss der Rahmenvereinbarung mit ihr gewahrt. Ein Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem Mitbieters ergäbe für die AST eine unmittelbare Schädigung ihrer Interessen, weil eine nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Abschlusses der Rahmenvereinbarung die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen könne. Auch drohe der AST diesfalls ein bedeutender Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinnes und in Gestalt des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes.

Sollte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dieser Argumentation nicht folgen, wäre die Untersagung der Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, das nächstgelindeste Mittel. Die AST wäre nämlich gezwungen, im Fall der Bekanntgabe einer Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden solle, zu Gunsten eines Mitbieters diese Entscheidung jedenfalls zu bekämpfen, um nicht zu riskieren, dass trotz eines für sie positiven Ausganges des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens die Rahmenvereinbarung nicht mit ihr abgeschlossen werden könne, da sie bereits mit einem anderen Unternehmen abgeschlossen worden wäre.

Auch das Entstehen weiterer Kosten für die AST (und im Falle ihres Obsiegens in dem gegenständlichen bzw. auch in allfälligen weiteren Nachprüfungsverfahren für die AG) könne nur durch eine Untersagung der Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, verhindert werden. Wäre es der Auftraggeberin gestattet, nunmehr eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, bekannt zu geben, so müsste diese Entscheidung - die auch der AST übermittelt werden müsste - von der AST mit einem Nachprüfungsantrag bekämpft werden, weshalb neuerlich Pauschalgebühren zu zahlen und Kosten für eine anwaltliche Vertretung anfallen würden.

Sollte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dieser Argumentation nicht folgen, so wäre die Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung das nächstgelindeste Mittel. Nur dadurch bliebe die Chance der AST auf einen Abschluss der Rahmenvereinbarung mit ihr gewahrt. Ein Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem Mitbieters ergäbe für die AST eine unmittelbare Schädigung ihrer Interessen, weil eine nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Abschlusses der Rahmenvereinbarung die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen könne. Auch drohe der AST diesfalls ein bedeutender Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinnes und in Gestalt des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes.

Nach ständiger Judikatur der Vergabekontrollbehörden sei dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang vor der Möglichkeit zur ungehinderten Weiterführung des Vergabeverfahrens einzuräumen und eine einstweilige Verfügung nur dann nicht zu erlassen, wenn dies besondere Gründe erforderten (grundlegend VfGH 15.10.2001, B 1369/01; auch BVwG 06.03.2014, W 139 2001849-1 sowie Madl in Heid/Preslmayr [Hrsg] Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2222).

Ein derartiger Ausnahmefall liege jedoch gegenständlich nicht vor. Insbesondere sei keine Gefahr für Leib und Leben oder ein sonstiger Fall von Dringlichkeit (etwa Gefahr einer Umweltkatastrophe) gegeben; nur in diesen Konstellationen solle aber die Untersagung einer einstweiligen Verfügung zulässig sein (vgl dazu erneut Madl in Heid/Preslmayr [Hrsg.] Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2223 mwH auf einschlägige Rechtsprechung). Immerhin seien derzeit bei der AG die entsprechenden Schutzgeräte vorhanden und habe die AG mit der AST auch noch einen bis Ende September 2020 laufenden Rahmenvertrag.

Im Übrigen müsse es jedenfalls zu Lasten der AG gehen und könne daher nicht die Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen, wenn die AG zu lange mit der Einleitung des Vergabeverfahrens zugewartet oder sich bei der Angebotsprüfung zu lange Zeit gelassen habe.

Das Interesse der AST an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung überwiege daher jedenfalls deshalb, da die AG einem allfälligen bestehenden Interesse an einer möglichst raschen Vergabe durch eine zeitgerechte - und etwaige Verzögerungen berücksichtigende -Ausschreibung Rechnung tragen hätte können und ein diesbezügliches Unterlassen auch nach der Judikatur des VfGH zu Lasten der AG gehe (vgl. VfGH 01.08.2001, B 1194/02).

Im gegenständlichen Fall überwiege daher das Interesse der AST auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der AG zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem.

Zusammenfassend sei somit festzuhalten, dass nicht vom Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung iSd

§ 14 Abs 4 NÖ VGN auszugehen sei und die lnteressensabwägung daher zu Gunsten der AST auszufallen habe. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei sohin Folge zu geben.

Die AST hat im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die gleichzeitig von ihr inhaltlich dargelegten, eingewendeten Rechtwidrigkeiten in Bezug auf die Ausscheidensentscheidung der AG vom 07.07.2020, zugestellt am 08.07.2020, verwiesen und diese auch als Begründung für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat den jeweils zulässigen und fristgerecht eingebrachten Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, für welchen seitens der AST die nach der

NÖ Pauschalgebühren-Verordnung jeweils vorgesehene Pauschalgebühr entrichtet wurde, (der Nachprüfungsantrag wurde am 20.07.2020 gemäß § 13 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz im Internet kundgemacht) der AG zur Kenntnis und Stellungnahme übermittelt.

Der AG wurde zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die allfällige Abgabe einer Stellungnahme bis 22.07.2020, 10:00 Uhr, gewährt.

Gleichzeitig wurde die AG vom erkennenden Gericht aufgefordert, binnen zwei Wochen die Vergabeakten bereitzustellen, wie ihr auch Gelegenheit gegeben wurde, innerhalb dieser Frist eine Stellungnahme zum Antrag auf Nichtigerklärung abzugeben.

Die AG hat mit einem am 22.07.2020 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erstattet und dazu im Wesentlichen

ausgeführt, dass die AST– grob zusammengefasst – die Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehre, mit welcher der AG die Bekanntgabe, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, und der Vertragsabschluss untersagt werden sollten.

Gemäß § 14 Abs. 1 „NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz“ (LGBI 7200-0 idF LGBI 54/2019; „NÖ-VNPG“) habe das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich jene Maßnahmen zu setzen, „die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern“.

Die AG spreche sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus.

Dies deshalb, weil der AST die Ausscheidensentscheidung – nicht jedoch: die Bekanntgabe, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle – mitgeteilt worden sei und sohin nur diese von ihr angefochten worden sei.

Die Bekanntgabe, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, sei bis dato nicht erfolgt.

Die anfechtungsgegenständliche Ausscheidensentscheidung sei durch den erhobenen Nachprüfungsantrag nicht bestandsfest geworden.

Damit handle es sich bei der AST um einen „nicht berücksichtigten Bieter“ iSv

§ 315 Abs. 1 „Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 2018“ (BGBI I 65/2018 idF BGBI II 91/2019; vgl. auch RV 69 BlgNR 26. GP 156).

Die AST habe mithin kein Rechtsschutzbedürfnis.

Sollte die begehrte einstweilige Verfügung nicht erlassen werden, so dürfte die AG zwar eine Bekanntgabe, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, vornehmen; diesfalls wäre diese Bekanntgabe aber auch an die AST zu übermitteln, die diese Bekanntgabe wiederum binnen einer Anfechtungsfrist von 10 Tagen anfechten könne (darüber hinaus sei bei einer solchen Bekanntgabe auch eine Stillhaltefrist zu berücksichtigen).

Damit liege aber auch keine Notwendigkeit vor, eine „entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der AST zu beseitigen oder zu verhindern“ (so § 14 Abs. 1 NÖ-VNPG).

Dies deshalb, weil eine drohende Schädigung von Interessen der AST nicht vorliegen könne (wie z.B. der Verlust eines Referenzprojektes oder eine Schmälerung von Rechten, wie z.B. die Möglichkeit der Anfechtung der Bekanntgabe, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle).

Die AG verwies auf die ihrer Stellungnahme angeschlossene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.11.2016, Ra 2015/04/0029.

Eine (drohende) Schädigung von Interessen könne allenfalls nur dann vorliegen, wenn die Bekanntgabe, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, erfolge.

Die AG stellte hinsichtlich der von der AST begehrten einstweiligen Verfügung den Antrag, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück- in eventu abweisen.

In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ VNG obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) zuständig.

Gemäß § 12 Abs. 1 NÖ VNG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ VNG hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 4 leg.cit. hat vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 6 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Gemäß Abs. 7 leg.cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.

Gemäß § 19 Abs. 2, erster Satz, leg.cit. ist über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unverzüglich, längstens jedoch binnen zehn Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 19 Abs. 3 leg.cit. ist über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

§ 21 Abs. 1, 2, 3, 8 und 9 NÖ VNG:

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1),

den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 7 Abs. 1) sowie

den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 14).

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

(8) Der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(9) Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

§ 315 Abs. 1 und 2 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 2018,

(BVergG 2018) BGBl I 65/2018 idgF:

(1) Die Unternehmer, mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, werden nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens – im Oberschwellenbereich mit vorheriger Bekanntmachung – oder eines Verhandlungsverfahrens ermittelt. Eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ist mit jenem Bieter abzuschließen, der das gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewertete Angebot gelegt hat. Eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern ist mit jenen Bietern abzuschließen, die die gemäß dem oder den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Der Sektorenauftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, besteht nicht, wenn ein Verhandlungsverfahren gemäß § 206 Abs. 1 Z 5 oder 8 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung durchgeführt wurde.

(2) Der Sektorenauftraggeber darf die Rahmenvereinbarung bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist abschließen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Sie beträgt bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung auf elektronischem Weg 10 Tage, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg 15 Tage. Für eine freiwillige Bekanntmachung gelten die §§ 227 und 234 Abs. 6 sinngemäß.

Bei der verfahrensgegenständlichen Ausscheidensentscheidung in Bezug auf das Angebot der AST im Vergabeverfahren zu Los 1 handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. dd Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018), idgF.

Die Ausscheidensentscheidung der AG laut Schriftsatz vom 07.07.2020 wurde der AST durch elektronische Zustellung (E-Mail und Bereitstellen auf der Plattform) am 08.07.2020, 12:34 Uhr, übermittelt bzw. für die AST zu diesem Zeitpunkt bereitgehalten.

Die Frist gemäß § 12 Abs. 1 NÖ VNG für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages bzw. des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung begann somit am 08.07.2020 zu laufen und endete (da der 18.07.2020 auf einen Samstag fiel) mit Ablauf des 20.07.2020.

Die Anträge auf Nichtigerklärung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden von der AST daher fristgerecht am 20.07.2020 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit E-Mail eingebracht.

Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die C GmbH. Alleinige Gesellschafterin der C GmbH ist die F AG. Diese steht im mehrheitlichen Eigentum der E GmbH (FN ***), die wiederum im alleinigen Eigentum der G GmbH steht (FN ***), welche ihrerseits im alleinigen Eigentum des H steht.

Es handelt sich somit bei der C GmbH um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG iVm § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018.

Die AST hat in ihrer Eingabe vom 20.07.2020 ihr Interesse an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren, an der Abgabe eines Angebotes, am Vertragsabschluss und an der Erfüllung des gegenständlichen Auftrages dargelegt.

Ungeachtet des Umstandes, dass die AST im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formalerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG insoweit erfüllte, da sie das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und die AG bezeichnete, eine Darlegung des maßgeblichen Sachverhaltes vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit und die begehrte vorläufige Maßnahme(n) bezeichnet hat, war unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 14 Abs. 1 NÖ VNG und der von der AG zitierten höchstgerichtlichen Judikatur festzustellen, dass gegenständlich die Voraussetzung des Vorliegens einer durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandenen oder unmittelbar drohenden Schädigung von Interessen der AST, die zu beseitigen oder zu verhindern wären, nicht erfüllt ist.

Die Bekanntgabe, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ist seitens der AG bis dato nicht erfolgt.

Die anfechtungsgegenständliche Ausscheidensentscheidung der AG in Bezug auf das Letztangebot der AST zu Los 1 ist durch den diesbezüglich von der AST eingebrachten Nachprüfungsantrag nicht bestandsfest geworden.

Damit handelt es sich bei der AST um einen „nicht berücksichtigten Bieter“ iSv

§ 315 Abs. 1 „Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 2018“ (BGBI I 65/2018 idF BGBI II 91/2019; vgl. auch RV 69 BlgNR 26. GP 156).

Entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH vom 23.11.2016,

Zl. Ra 2015/04/0029) gelten als „verbliebene" Bieter jene Bieter, die nicht ausgeschlossen wurden, deren Angebote nicht ausgeschieden wurden bzw. deren Angebote zwar ausgeschieden wurden, jedoch die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig ist (vgl. RV 1171 BlgNR 22. GP 85; in diesem Sinne auch der Beschluss VwGH vom 4. September 2015, Ra 2015/04/0054, und zum nicht betroffenen Bieter nach Art. 2a der Richtlinie 89/665 der Beschluss VwGH vom 20. Mai 2015, Ro 2014/04/0069).

Eine Bekanntgabe, mit welchem Unternehmer im Bezug habenden Vergabeverfahren, einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Bekanntmachung, die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, hat, zumal ein Anlassfall des Entfalles einer Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (§ 315 Abs. 1 BVergG 2018 iVm

§ 206 Abs. 1 Z 5 oder Z 8 leg. cit), verfahrensgegenständlich nicht gegeben ist,

seitens der AG zwingend auch gegenüber der AST als im Vergabeverfahren auf Grund der Anfechtung der Ausscheidensentscheidung bis dato verbliebener Bieterin zu erfolgen.

Diese Bekanntgabe kann von der AST binnen einer Anfechtungsfrist von 10 Tagen angefochten werden, wobei darüber hinaus bei einer solchen Bekanntgabe seitens der AG gemäß § 315 Abs. 2 BVergG 2018 auch die in der bezeichneten Normierung sachverhaltsbezogen maßgebliche Stillhaltefrist zu berücksichtigen ist.

Auf Grund dieser bezeichneten Sach- und Rechtslage liegt verfahrensgegenständlich die nach § 14 Abs. 1 NÖ VNG für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wesentliche Voraussetzung, dass eine „entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der AST zu beseitigen oder zu verhindern“ wäre, nicht vor.

Es war daher der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beschlussgemäß abzuweisen.

Der Antrag der AST auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr war unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG beschlussgemäß abzuweisen, da dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben war und da weiters dieser Antrag nicht auf Grund einer Interessensabwägung abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Ersatz der Gebühren für den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) erfolgt gesondert nach Erlassung der Bezug habenden Nachprüfungsentscheidung.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine

Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche

Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche

Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.