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LVwG-S-1282/001-2019•LVwG N LVwG-S-1282/001-2019
LVwG-S-1282/001-2019Landesverwaltungsgericht02.07.2020
Arbeitsrecht; Lohn- und Sozialdumping; Entsendung; Entgelt; Aufwandsentschädigung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Gibisch als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch die B Rechtsanwälte OG, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 23. April 2019, GZ: ***, betreffend Bestrafung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 200,-- Euro zu leisten.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§§ 50 und 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.300,-- Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Der angefochtene Spruch lautet wie folgt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:
Zeit: siehe Tatbeschreibung (Kontrollzeitpunkt 09.08.2018, 13.30 Uhr)
Ort: ***, ***, Kreisverkehr beim "C" in ***
Tatbeschreibung:
Sie haben es als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der D Kft mit Sitz in H-***, ***, in Ihrer Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat, den angeführten Arbeitnehmer beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.
Folgende Person wurde beschäftigt: Herr E, geb. ***,
Staatsangehörigkeit: Ungarn
Tätigkeit: LKW-Lenker, Einstufung und Kollektivvertrag: Güterbeförderung Arbeiter,
Kategorie „Betriebszugehörigkeit bis zu 5 Jahren“.
Beschäftigungszeitraum: 02.07.2018 bis 30.07.2018
Beschäftigungsausmaß: 40 Stunden pro Woche
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: ***, ***
Gebührendes Entgelt gemäß Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 743,74
Tatsächlich geleistetes Entgelt: €173,64
Unterentlohnung in EURO: € 570,10
Unterentlohnung in Prozent: 77%
Beschäftigungszeitraum: 07.08.2018 bis 30.08.2018
Beschäftigungsausmaß: 40 Stunden pro Woche
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: ***, ***
Gebührendes Entgelt gemäß Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 694,62
Tatsächlich geleistetes Entgelt: €187,82
Unterentlohnung in EURO: € 506,80
Unterentlohnung in Prozent: 73%
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§§ 29 Abs. 1 erster Satz, 13 Abs.4 LSD-BG BGBl. I Nr. 44/2016 idgF. i.V.m. dem
Kollektivvertrag "Güterbeförderung Arbeiter"
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von 1.000,--Ersatzfreiheitsstrafe 33 Stunden
Gemäß § 29 Abs. 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idgF.
Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro: € 100,00
Gesamtbetrag: € 1.100,00“
Begründend verwies die belangte Behörde auf die Anzeige der Legalpartei sowie auf das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens.
Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von einem geschätzten Monatseinkommen in der Höhe von € 1.500,-- sowie von keinen mildernden oder erschwerenden Umständen aus.
Der Beschwerdeführer bringt durch Verweis auf seine Rechtfertigung im verwaltungsbehördliches Verfahren implizit im Wesentlichen vor, dass er in beiden angelasteten Zeiträumen insoweit Stundenlöhne von jeweils mehr als 10 € bezahlt habe, als er neben dem Grundlohn monatlich zusätzliche Zahlungen geleistet habe, die von den Behörden zu Unrecht unberücksichtigt geblieben wären, obwohl diese als Entsendezulage anzusehen seien.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Nach Ablauf einer gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG verfügten Aussetzung des Verfahrens führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 25. Juni 2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in deren Zuge im Beisein des vertretenen Beschwerdeführers unter Mitwirkung einer Dolmetscherin für die ungarische Sprache die für den Beschwerdeführer tätige freiberufliche Lohnbuchhalterin als Zeugin ausführlich vernommen wurde. Auf das zum Schluss der mündlichen Verhandlung einzig offene Beweisanbot des Beschwerdeführers bezüglich der mit Frachtbriefen zu belegenden Fahrtstrecken in Österreich zur entsprechenden Zuordnung der auf die Entsendung entfallenden Teile der Kraftstoffersparnisvergütung kam es aufgrund der nachstehenden Erwägungen zum – zumindest teilweise – fehlenden Charakter der Taggelder als Entgelt nicht an, weshalb auf die Vorlage dieses nicht entscheidungsrelevanten Beweises verzichtet werden konnte.
Die im zitierten Spruch enthaltene Tatbeschreibung trifft mit Ausnahme des tatsächlich geleisteten Entgelts sowie des sich daraus ergebenden Ausmaßes der Unterentlohnung zu.
Die in beiden Entsendezeiträumen jeweils bezahlten Taggelder wurden nach Maßgabe des ungarischen Steuerrechts für jeweils 8 Stunden übersteigende Entsendetage in der Höhe von umgerechnet mehr als 60 € pro Tag steuerfrei als pauschale Aufwandsentschädigung ausbezahlt. Die tatsächlich im jeweiligen Entsendezeitraum allfällig entstandenen Reiseaufwendungen wurden dem Arbeitnehmer vom Beschwerdeführer nicht gesondert erstattet, sondern hatte der Arbeitnehmer diese aus diesen Taggeldern zu bestreiten.
Des Weiteren wurden dem Arbeitnehmer monatlich Prämien unter dem Titel „Treibstoffkostenersparnis“ bis zum steuerfreien Maximum ausbezahlt; dies ohne Unterscheidung zwischen Fahrten in Ungarn oder im Rahmen einer Auslandsentsendung. Dieser monatlichen Prämie stand kein tatsächlicher Aufwand des Arbeitnehmers gegenüber.
Die Lohnbestandteile des Arbeitnehmers variierten von Monat zu Monat, weil die vom Beschwerdeführer beauftragte Lohnverrechnung vom Bestreben getragen war, das ungarische Steuerrecht zugunsten des Arbeitnehmers nach Maßgabe des tatsächlichen Monatsverlaufs rückwirkend maximal auszuschöpfen.
Der in beiden Entsendezeiträumen gebührende Anspruchslohn wurde unter Nichtberücksichtigung von € 26,40 je Entsendetag, für den Taggeld ausbezahlt wurde, jedenfalls unterschritten.
Die Feststellungen beruhen auf dem Akteninhalt und auf dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung, insbesondere auf den umfangreichen und detaillierten Aussagen der vernommenen Zeugin. Der unstrittige Anspruchslohn ergibt sich aus dem Kollektivvertrag „Güterbeförderung Arbeiter“. Die Feststellung zur Unterentlohnung ergibt sich bereits aus dem rechtlich gebotenen Abzug von € 26,40 je ausbezahltem Taggeld. Am Schluss der mündlichen Verhandlung war letztlich unstrittig, dass im Unterschied zu den Taggeldern die Prämie für Treibstoffkostenersparnis auf alle Einsatztage sowohl in Ungarn als auch in Österreich nach Maßgabe der – unbekannten – Gesamtkilometerleistungen in den jeweiligen Kalendermonaten umzulegen ist und der Anspruchslohn sich vor diesem Hintergrund allenfalls nur dann als (knapp) erreicht erweisen könnte, wenn das ausbezahlte Taggeld zur Gänze als Entgelt zu werten wäre, was jedoch an den nachstehenden Erwägungen scheitert.
§ 29 Abs.1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016, lautet:
„§ 29. (1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.“
Strittig ist die entscheidungswesentliche Rechtsfrage, ob sowohl die ausbezahlten Taggelder sowie die ausbezahlte Kraftstoffersparnisvergütung Entgeltbestandteile im Sinne des LSD-BG sind.
Der VwGH hat zu den Diäten bzw. zur Entsendezulage festgehalten, dass eine Auslandszulage für die ausländische Verpflegung nicht als Entgeltbestandteil anzusehen ist, wenn sie als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlt wird (VwGH Ra 2018/11/0140 mit Verweis auf VwGH, Ro 2015/11/0015). Im vorliegenden Fall wurden Taggelder für Entsendetage mit mehr als 8 Stunden Auslandsaufenthalt (in Ungarn steuer- und sozialversicherungsfrei) bezahlt, aus denen der Arbeitnehmer allfällig tatsächliche Aufwendungen zu begleichen hatte. Dazu hat der VwGH in seinem Erkenntnis Zl 90/08/0185, ausgeführt, dass „anders als die vom zweiten Satz des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG erfassten Entgeltteile jene nach dem ersten Satz der genannten Bestimmung als Auslagenersätze gewidmete nur insoweit beitragsfrei sind als mit ihnen tatsächliche Aufwendungen der Dienstnehmer abgegolten worden sind“. Der VwGH nimmt also ebenfalls an, dass Entgeltteile, die nicht für die Abgeltung von Aufwendungen der Arbeitnehmer herangezogen werden, zum Entgelt zu rechnen sind. Ebenso vertritt der OGH in seinem Erkenntnis Zl. 8 ObA 87/05k, die Ansicht, dass für die Beurteilung, ob eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers nun als Entgelt oder Aufwandsentschädigung anzusehen ist, es weder auf die Bezeichnung, noch grundsätzlich auf die steuer- oder sozialversicherungsrechtliche Beurteilung ankomme. Entscheidend sei stets, ob die Leistung des Arbeitgebers der Abgeltung der Bereitstellung der Arbeitskraft diene (Entgelt) oder zur Abdeckung eines mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden finanziellen Aufwandes des Arbeitnehmers (Aufwandsentschädigung).
Die belangte Behörde hat – der Rechtsansicht der Legalpartei folgend – den Entgeltcharakter beider genannten Auszahlungstitel verneint. Gemäß den Feststellungen handelt es sich bei der Kraftstoffersparnisvergütung um eine Prämie, bei den Taggeldern um einen pauschalen Aufwandersatz, der unabhängig von einem tatsächlich entstandenen Aufwand gebührt. Ein allfällig tatsächlich entstandener Aufwand wurde nicht zusätzlich vergütet, sondern war vom Taggeld zu bestreiten. Pauschale Aufwandsentschädigungen sind aber, sofern sie überhöht sind, im Ausmaß der Überhöhung als Entgelt zu betrachten (Vgl. zB. Kemetter, Der Aufwandersatz im Arbeits-, Sozial- und Steuerrecht, ecolex 2008, 254). Somit stellt das bezahlte Taggeld entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers keinesfalls zur Gänze Entgelt dar, sondern allenfalls nur im Umfang der Überzahlung über das im Inland gebührende Tagesgeld in der Höhe von € 26,40, welches als pauschaler Aufwandersatz im Sinne des § 49 Abs. 3 ASVG in der den Anspruchstagen entsprechenden Höhe (für z.B. Juli 2018 in der neunfachen Höhe € 237,60) vom jeweiligen Auszahlungsbetrag abzuziehen ist. Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die Unterentlohnung ohne Rücksicht auf den allfälligen Entgeltcharakter der Kraftstoffersparnisvergütung dem Grunde nach allein schon deshalb jedenfalls als objektiv erwiesen anzusehen ist, weil die ausbezahlten Taggelder zumindest im gemäß § 26 Z. 4 lit. b EStG 1988 steuerfreien Umfang ohne zusätzliche Abgeltung allfällig tatsächlich entstandener Aufwendungen für Verpflegung keinesfalls als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit zu werten sind.
Soweit im angefochtenen Spruch über den unbestrittenen Anspruchslohn hinaus auch das Ausmaß der Unterentlohnung in einer Höhe beziffert wurde, die sich im Licht der Erwägungen als überzogen erweist, konnte von einer Korrektur des Spruchs dennoch abgesehen, weil es sich insoweit um einen überflüssigen Spruchbestandteil handelt (VwGH Ra 2019/11/0199).
Zur subjektiven Tatseite sind im Ermittlungsverfahren keine Hinweise darauf hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer nicht zumindest fahrlässig gehandelt hätte. Vielmehr hat die Zeugin ohne Widerspruch durch den Beschwerdeführer mehrfach betont, dass ihre beauftragte Lohnverrechnung vom grundsätzlichen Bestreben getragen (gewesen) sei, dass Bruttogesamtbeträge in der vermuteten Höhe der im Detail unbekannten Kollektivverträge der Nachbarstaaten ausbezahlt werden sollten, wobei tunlichst danach zu trachten sei, dass der Arbeitnehmer von den ungarischen Lohnsteuergesetzen maximal profitieren solle. Daraus sei auch zu erklären, warum die Kraftstoffersparnisvergütung unter diesem Titel nur bis zur gesetzlich steuerfreien Höchstbetrag ausgewiesen werde. Weiters ergäben sich die aus Sicht des Beschwerdeführers unterschiedlichen „Stundenlöhne“ zwischen den beiden gegenständlichen Abrechnungsmonaten aus der unterschiedlichen Anzahl an Entsendetagen mit mehr als 8 Stunden Auslandsaufenthalt. Vor diesem Hintergrund erklärte die Zeugin über mehrfache Befragung wiederholt, dass sie einen Stundenlohn für Österreich nicht angeben könne, weil sich dieser immer erst aus der monatlich unterschiedlichen Rückrechnung aus den steuerfreien Auszahlungstiteln ergebe. Der Beschwerdeführer hat nicht bestritten, die von Monat zu Monat nach steuerrechtlichen Maßgaben solcherart „optimierte“ Lohnverrechnung beauftragt und geduldet zu haben, um auch ohne detaillierte Kenntnis der in Österreich im Detail gebührenden Entgelte entsprechende Bruttobeträge in der Gesamtsumme zu erreichen. Damit liegt Fahrlässigkeit auf der Hand.
Es wurde die gesetzliche Mindeststrafe verhängt. Der Beschwerdeführer ist aufgrund des gegenständlichen Vorfalls wegen anderer Übertretungen des LSD-BG einschlägig vorbestraft, war zum Tatzeitpunkt jedoch unbescholten. Im Beschwerdeverfahren sind keine weiteren von der belangten Behörde unberücksichtigt gebliebenen Milderungsgründe hervorgekommen, weshalb eine außerordentliche Strafmilderung nicht in Betracht kommt.
9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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